也談行政許可不作為案件的起訴證據(jù)

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*年2月1日本報(bào)第6版刊登陳承洲《行政不作為案件審理中的兩個(gè)問題——以起訴期限和起訴證據(jù)為研究視角》一文，對于行政不作為案件的起訴證據(jù)，原文認(rèn)為：在行政不作為案件中，原告起訴時(shí)的舉證責(zé)任更大些。對于相對人提出要求行政主體履行法定職責(zé)的申請或者請求，而行政主體“拒不履行”職責(zé)或者“不予答復(fù)”的行政不作為案件，原告除了提供證明被訴的不作為行為存在的證據(jù)外，還應(yīng)提供其他根據(jù)。對于拒絕頒發(fā)證照或者不予答復(fù)的案件，原告還要提供其申請“符合法定條件”的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，對于頒發(fā)證照等行政許可行為，起訴行政機(jī)關(guān)不作為，申請是否“符合法定條件”不屬于原告承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍。

首先，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定申請“符合法定條件”由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。行政訴訟中舉證責(zé)任的分配規(guī)則要求被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，原告只對特定事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任。審判實(shí)踐中，對于要求原告履行舉證責(zé)任的范圍，應(yīng)依法從嚴(yán)掌握，不宜隨意要求原告履行舉證責(zé)任。目前，原告承擔(dān)舉證責(zé)任的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條的規(guī)定，即原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。根據(jù)該規(guī)定，拒絕頒發(fā)證照或者不予答復(fù)的不作為案件，原告起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明起訴符合法定條件及提出申請的事實(shí)，而對于申請“符合法定條件”是否需要原告證明，并無明確規(guī)定。

其次，申請“符合法定條件”不屬于“其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)”。審判實(shí)務(wù)中，對于行政許可案件，原告起訴行政機(jī)關(guān)的不作為主要有以下幾種表現(xiàn)形式：1.起訴行政機(jī)關(guān)的不予受理決定；2.起訴行政機(jī)關(guān)既不受理又不予答復(fù)的行為；3.起訴行政機(jī)關(guān)受理申請后逾期不作出決定的行為；4.起訴行政機(jī)關(guān)的不予許可決定（理論上，對于行政機(jī)關(guān)的不予受理、不予許可決定是否屬不作為存在爭議，筆者傾向于將行政機(jī)關(guān)應(yīng)受理而不受理、應(yīng)許可而不許可的行為納入拒絕履行許可職責(zé)的不作為行為范疇）。對于第2、3類案件，法院重點(diǎn)審查的是行政許可法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人申請的應(yīng)答職責(zé)和處理期限，申請是否“符合法定條件”與行政機(jī)關(guān)不作為行為的成立以及是否合法并無必然的聯(lián)系。一言蔽之，不管當(dāng)事人申請是否符合法定條件，只要行政機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)沒有履行應(yīng)答職責(zé)就將構(gòu)成不作為違法。對上述兩類案件，沒有必要確定原告對申請“符合法定條件”或者被告對申請不“符合法定條件”承擔(dān)舉證責(zé)任。對于第1、4類案件，行政機(jī)關(guān)的不予受理決定和不予許可決定是建立在認(rèn)定申請不“符合法定條件”基礎(chǔ)之上的，前者側(cè)重于申請不符合形式要件，如無申請人身份證明、申請書不符合書面形式等，后者側(cè)重于申請不符合許可的實(shí)質(zhì)要件，如申請人資格不適格，申請事項(xiàng)不屬于許可范圍，違反數(shù)量限制規(guī)定等。這里，行政機(jī)關(guān)對申請是否“符合法定條件”的審查及認(rèn)定屬于具體行政行為的內(nèi)容。因此，根據(jù)被告對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的原則，提供證據(jù)證明當(dāng)事人申請不“符合法定條件”屬于行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的應(yīng)然范圍。如果要求原告舉證證明申請“符合法定條件”，實(shí)際上是讓原告承擔(dān)了本應(yīng)由被告承擔(dān)的舉證責(zé)任。

當(dāng)然，對于行政許可不作為案件，行政機(jī)關(guān)對申請不“符合法定條件”承擔(dān)舉證責(zé)任并不妨礙原告提供證據(jù)證明申請“符合法定條件”。當(dāng)事人對主張的事實(shí)提供證據(jù)予以證明與舉證責(zé)任的承擔(dān)不是同一個(gè)概念。舉證責(zé)任的分配具有法定性，不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移，而證據(jù)的提供是當(dāng)事人可自由選擇的權(quán)利。具體案件中，對于需要證明的事實(shí)，不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人往往積極舉證，其目的在于削弱對方證據(jù)的證明力，影響法官的內(nèi)心確信，讓對方承擔(dān)舉證不能的后果，這客觀上有利于法官正確分析和采信證據(jù)，以及準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

因此，起訴行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)證照或者不予答復(fù)的案件，原告在提供證明被訴不作為行為存在的證據(jù)時(shí)，可以一并提出申請“符合法定條件”的證據(jù)。但原告沒有提供這方面的證據(jù)，不能構(gòu)成原告訴權(quán)行使的限制，即便是在案件的實(shí)體審理過程中，原告也不承擔(dān)申請“符合法定條件”的舉證責(zé)任。