非法證據排除規則小議
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在提倡依法治國的現代中國，盡管憲法明確規定“國家尊重和保障人權”，刑事訴訟法明文禁止以刑訊逼供等非法手段收集證據，然而非法取證現象在司法實踐中卻仍然大量存在，相關的案例報道屢見不鮮。隨后非法證據排除規則逐漸成為司法界關注的焦點。排除非法證據雖然可能造成客觀真實的失落，但卻為樹立權利保障觀念、正當程序觀念提供了一種法律保障。因此，有必要在我國刑事訴訟立法中確立這一原則。
一、我國司法實踐中運用非法證據排除規則的現狀
隨著非法證據排除規則在我國刑事訴訟領域的初步確立，司法實踐中非法取證問題雖然在一定程度上有所好轉，但在整體上并未有效地遏制住刑事非法取證行為。目前我國司法實踐中運用非法證據排除規則的現狀可歸結為“三難”。
㈠對“非法證據”的界定難
根據我國《刑事訴訟法》第43條以及《規則》、《解釋》等司法解釋的相關規定，“非法證據”是指公安、司法人員采取“刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集的證據。”然而，欲準確地界定具體司法實踐個案中某一特定的證據是否屬于“非法證據”，卻往往因不同的執法主體對此存有不同的意見，從而影響著非法證據排除規則的統一適用。
㈡對“非法證據”的證明難
司法實踐中，一方面，非法取證現象在一定范圍內仍較為嚴重地存在著；而另一方面，這些非法取證行為通常又極難在后續的審查批捕、審查起訴和法庭審理等訴訟程序中被披露和證實，至于在審判實踐中適用非法證據排除規則并最終排除非法證據的個案則更是鳳毛麟角。特別是對以非法手段收集的言詞證據的證明，除非因偵查人員在訊問過程中實施刑訊并最終導致被刑訊人死亡、傷殘等嚴重后果，或因偵破其他案件而抓獲真兇致使案件真相大白，否則，即便承辦案件的司法人員在相當大的程度上懷疑該“口供”系偵查人員違反法定程序收集所得，亦無法以確鑿的證據證實該“口供”屬非法證據并予以排除。
㈢對“非法證據”的排除難
司法實踐中，除極少數能夠確切地證實公安、司法人員違反法定程序取證的個案以外，法院適用非法證據排除規則排除非法證據的個案極為罕見。甚至有時在偵查人員明顯違法取證的情況下，法庭最終亦未能排除偵查人員非法取得的相關證據。
二、導致我國非法證據排除規則實際運用現狀的原因
㈠因作為法律規范載體的語言在語義上的不精確性導致司法實踐中對“非法證據”界定難
由于作為非法證據排除規則這一法律文本的載體——語言在語義上的不精確性，致使成文法意圖借助語言加以確定的“非法證據”的外延具有不確定性，從而導致司法人員在適用非法證據排除規則時難以對特定個案中的相關證據是否屬“非法證據”作出明確、清晰的界定。而準確地界定“非法證據”無疑是正確適用非法證據排除規則的邏輯前提。眾多的司法實例證明，相對于準確界定“非法證據”這一刑事司法的實踐性需求而言，文本形式的法律規則有著與生俱來卻又無法自主克服的局限性和僵硬性。實踐證明，面對刑事司法實踐中不同性質且違法程度各異的非法取證行為，以法律文本為載體的非法證據排除規則似乎難以獨立地勝任其明確、清晰地界定刑事“非法證據”的歷史重任。
㈡因現行非法證據排除規則自身邏輯結構的不完整性，導致該規則在司法實踐中不具有應然的可操作性，致使對“非法證據”證明難。
關于法律規范的邏輯結構問題，哈特認為，法律規范由“要求人們去做或不做某種行為”的“第一性規則”和“以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作”的“第二性規則”所構成。我國有學者將前者稱為“實體性規則”，而將后者中的審判規則稱為“實施性規則”，同時指出“一項完整和獨立的刑事程序規則由實體性規則和實施性規則構成。”結合我國非法證據排除規則的立法（包括司法解釋）現狀及相關司法實踐，筆者認為，我國現行非法證據排除規則中的“實體性規則”是不完善的，而“實施性規則”則基本上處于立法空缺狀態。
⒈就實體性規則而言，主要存在以下問題：⑴僅僅規定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”而未合理涵蓋通過非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法竊聽、非法辨認和非法羈押取得的實物證據；⑵未合理涵蓋通過非法手段間接取得的派生證據；⑶未合理區分違法取證行為的性質和違法程度以及相對人被侵害權利性質上的差異，而不現實地規定所有以威脅、引誘、欺騙等方法收集的言詞證據均屬“不能作為定案根據”的非法證據。⑷《刑事訴訟法》第43條僅規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，而沒有明確地規定相應的法律后果。
⒉就實施性規則而言，至少存在以下問題：⑴未明確地規定申請“非法證據”排除程序的啟動者、受動者及裁決者；⑵未明確地規定啟動者須以何種方式以及在什么期限內申請排除“非法證據”的程序；⑶未明確地規定對“非法證據”的證明責任和證明標準；⑷未明確地規定裁決者據以作出裁決的方式（如是否要進行聽證等）和期限；⑸未明確地規定申請者不服裁決時的救濟措施。
㈢由于相關配套制度的缺位，導致司法實踐中在具體運用非法證據排除規則時缺乏必要的制度性依托，致使對相關刑事“非法證據”界定難、證明難、排除難。
三、我國對于排除非法證據的相關規定
我國已于1988年9月批準加入聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并在禁止以酷刑等手段取證方面作出了積極努力。我國憲法、刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋對非法取證行為持徹底否定態度。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條、最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第五十一條都對此有了一些相關的規定，這些規定為我國司法實踐中非法證據的效力提供法律依據，但存在不足之處。首先，各部門自己作出規定，其適用范圍僅在本部門，具有臨時性，而且這種規定顯然是出于我國目前違法犯罪呈高發態勢、司法力量薄弱、違法取證現象大量存在的客觀狀況，從有利于打擊犯罪的角度出發而作出的決定。其次，這些規定都只對刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據作了規定，而對非法獲得的其他證據的效力未作任何規定。再次，對刑訊逼供等非法手段收集的言詞采取了絕對排除的原則，未免過于絕對化。由此可見，我國的刑事訴訟程序僅部分確立了非法證據排除規則，全面完整的非法證據排除規則還未確立。
四、確立非法證據排除規則的必要性
第一，非法證據排除規則是程序優先原則的體現。實體公正和程序公正是我們追求司法公正的兩大目標，現實中由于資源有限，兩者往往發生沖突，而產生沖突時，選擇程序優先是現代司法公正的要求。以合法手段收集證據，保護公民的合法權益，是訴訟程序公正的重要內容，也是依法懲治犯罪的必然要求。非法取得的證據，有可能客觀真實，對此予以排除，體現了正當程序觀念和程序優先原則。
第二，確立非法證據排除規則有利于扭轉“重實體、輕程序”的積習。我國長期以來一直將訴訟法視為保證實體實施的工具，忽視訴訟法的獨立價值。如果確立非法證據排除規則，就可以從根本上消除非法取證行為的誘因，大大減少程序違法案件的產生。
五、設立我國非法證據排除規則的構想
非法證據排除規則產生于英美，是其歷史與民族傳統、政治與法律文化等要素綜合作用的結果，也是刑事訴訟發展到一定歷史階段的產物，反映了現代刑事訴訟發展的規律，我們可以借鑒他國非法證據排除規則的合理成份，建立符合我國國情和法制發展水平的非法證據排除規則，以發展和完善我國的刑事訴訟制度。
（一）我國民族文化傳統及短缺的司法資源對構建非法證據排除規則的影響
首先，從我國民族心理特征、法律文化傳統來看，由于受幾千年的封建專制統治和儒家文化思想的熏陶，我國公民已經形成了“溫、良、恭、儉、讓”的民族性格特征。普通民眾對政府權力具有較高的依賴性和信任感，對國家機關打擊犯罪分子、維護社會安全和保障自身合法權益寄托著較高的期望，而對犯罪分子，則表現出深深的憎惡和恐懼，對被害人則更多地抱以同情。在這樣的背景下，適用類似美國的非法證據排除規則，以證據收集上的輕微瑕疵，而排除證據，放縱犯罪分子，能否為絕大多數公民所理解和接受是很值得懷疑的。
其次，我國有限的司法資源不足以支撐全面意義的非法證據排除規則的實施。我國目前仍處于經濟發展的初級階段，經濟實力較弱，國家財政對司法業務的支持是有限的，這就決定了我國司法領域中的人力、物力和財力等司法資源的有限性。
(二)設立我國非法證據排除規則的構想
本人認為，設立我國的非法證據排除規則應從以下幾個方面著手：
首先，建立的非法證據排除規則應與我國刑事訴訟制度整體相融合。非法證據排除規則只是刑事訴訟制度的一個組成部分。建立非法證據排除規則應考慮刑事訴訟制度的整體性和內在協調性，應從訴訟制度的整體出發，切勿就事論事。保障公民權利和有效懲治犯罪是刑事訴訟不可偏廢的兩項基本原則，我們只能在現有的有限資源內，實現兩者較完美的結合。
其次，不能以證據的種類作為證據排除規則的標準。有學者主張對非法取得的言詞證據予以排除，而對非法取得的實物證據不予以排除，其理由是物證的客觀真實性比言詞證據強，不會因侵權而影響其客觀性。言詞證據即以人的言詞陳述作為表現形式的證據。包括證人證言、被害人陳述、被告人供述、鑒定結論以及在詢問或訊問時的視聽資料。這類證據的真實性不僅受客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還受陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達力密切相關。因此，這類證是否真實可靠與人的因素影響較大。①本人認為，這種標準不可取，客觀性是證據的重要特征，但不是設立非法證據排除規則的目的。非法取得的言詞證據不一定都要排除，而非法取得的實物證據也不一定都要采納。任何能夠反映案件情況的客觀證據，如果收集手段違法，都要有被排除的可能，才能禁止非法取證行為。“取證手段不能因證據的采納而被肯定，對違法取證行為理應制裁。同時由于取證手段與證據本身不同，非法取證行為帶來的危害與它所取得的證據的有效價值也應區別對待。”②
第三，將侵犯公民權利的嚴重性程度作為非法證據排除與否的標準。建立非法證據排除規則的目的是為了保障采證的合法性。從其淵源看，非法證據排除規則在美國出現，是人們對當時警察在偵查活動中濫用權利、野蠻逼供等嚴重違法行為的關注結果。用一支慣于違法的隊伍去解決犯罪問題，已備受人們的困惑。現代各國之所以采用非法證據排除規則，也是出于對偵查司法人員，尤其是偵查人員違反刑訴法規定侵犯公民權利的一種制裁。
第四，可以對不同種類的證據設立不同的侵權嚴重性標準。一般來說，偵查人員在收集物證和言詞證據上使用非法手段的主觀故意是不同的。言詞證據特別是犯罪嫌疑人的供述，能夠直接證明案件事實，因此雖然我國刑訴法明確規定嚴禁刑訊逼供，但在現實中采用刑訊逼供等非法手段取證的現象還是屢禁不止，偵查人員對言詞證據使用非法手段的主觀故意明顯，侵犯公民權利比較嚴重。由于物證客觀存在，偵查人員一般是出于疏忽或緊急情況，如無搜查證、扣押物證時無證人在場等，對公民的權利侵犯比較輕微。如果因偵查人員的過失，而放縱犯罪，則也背離我國刑事訴訟的目的。因此，本人認為可以對言詞證據規定相對較輕的侵權程度標準，對實物證據規定相對較重的侵權程度標準。
第五，對于以非法證據而傳來的證據，也要以侵犯公民權利的嚴重性程度為標準。因非法證據而傳來取得的證據，即“毒樹之果”，是否予以采用，國際上有不同的做法。美國采用排除原則，但在判例中確立了“獨立來源”及“稀釋”兩個例外，英國采取了“排除毒樹”但“食用毒樹之果”的原則，在日本，肯定與否定派生證據的判例均有出現。本人認為是否排除還是應以侵犯公民權利的嚴重性為標準。對非法證據為線索而獲取的證據，首先應看第二次獲取證據的手段是否違法，其違法的嚴重性程度。如果第二次獲取證據的手段違法，且已達到該種證據排除規則的嚴重性程度，則應予以排除。如果第二次獲取證據的手段合法或輕微違法，則看作為線索的非法證據是否符合排除規則的侵犯公民權利嚴重性標準。在處理非法言詞證據引出的實物證據，即“毒樹之果”時，有兩種觀點：一是“砍樹棄果”，其價值取向是保護被告人的利益優于懲罰犯罪；另一種觀點是“砍樹食果”，其價值取向是懲罰犯罪優先于保護被告人的利益。③
關于“非法證據”的概念，在我國訴訟法學界爭議較大,綜合眾多學者對非法證據的界定，我們可以發現他們爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：
（一）取得非法證據的主體是僅指偵查機關的偵查人員和審判機關中享有調查取證權審判人員，還是除上述人員外還包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、其他可以提供證據的當事人。
非法證據的取得主體主要是公安機關和檢察機關當中的偵查人員以及審判機關當中的審判人員。犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人還有其他訴訟參與人違反法律規定取得證據也是非法證據，但它不是“非法證據排除規則”當中所指的“非法證據”。最容易侵犯被告人權利的就是國家權力，“沒有制約的權利就會濫用”，如果不對代表國家的偵查機關的偵查權限進行限制，他們非常易于侵犯公民的權利。所以，設立非法證據排除規則的目的就是防止偵查權的濫用。其他訴訟參與人由于沒有這種權力，他的取證行為一般不會侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利。如果其他訴訟參與人采用非法手段去獲取證據，這種證據也是非法證據，不過不適用非法證據排除規則，而應根據法律的其他規定來決定該證據能否采用。
（二）非法證據的“非法”是僅指實體違法還是也包括程序違法
但隨著我國法治的發展與完善，程序法越來越受到人們的重視。我國《刑事訴訟法》當中程序性條款的增多說明了立法者對程序的尊重，在司法實踐當中人們也逐漸認識到，只有在程序合法的前提下，實體才有意義。中國著名法學家沈家本就說“實體法猶車也，程序法猶輪也，車無輪不走，輪無車無附”，可見程序的重要。同時，正當的程序有助于當事人對裁判結果的接受，從而有利于判決的順利執行，有助于人們對法律的信仰，從而有利于增進法律的權威。因此，程序法也是法，違反程序法也是違法，違反程序法取得的證據也是非法證據。
（三）非法定主體遵循法定程序提供的具有客觀性和相關性的證據材料是否是非法證據
非法定主體遵循法定程序提供的具有客觀性和相關性的證據材料也是非法證據。當聯防隊員受公安機關委派去取證的時候，當司機或者其他臨時工作人員受檢察機關或審判機關委派去取證的時候，他們代表的已經不是他們自己，他們行使的是應該由司法人員行使的偵查權力、取證權力。并且，在犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人眼里，他們和一般的司法人員沒有區別。由于這些人大多不具有專業的法律知識，又沒有受過專門的法律培訓，將法律賦予國家機關的偵查權力、取證權力交給他們行使，更容易侵犯公民的憲法權利，這對我們法治國家的進程是不利的。假如我們認為非法定主體遵循法定程序取得的具有客觀性和相關性的證據不是非法證據，就會導致司法人員過多的委派其他人員去調取證據，這必然會侵犯公民的權利。
筆者認為，對非法證據的“取”或“舍”，決不是一個簡單的選擇問題，它是一個國家刑事訴訟目的的體現，是一個國家法律的價值取向的反映，同時它也是一個國家政治文明程度的寫照。法律價值取向的不同，政治文明程度的差異決定了不同的國家具有不同的刑事訴訟目的，而刑事訴訟當中的一切制度原則都是圍繞刑事訴訟目的展開的，非法證據的“取舍”也不例外——如果一國的刑事訴訟目的是保障人權，那這個國家在非法證據上的態度就是“全部排除”；如果一個國家的刑事訴訟目的是打擊犯罪，那這個國家就會將非法證據“全部采用”；如果一個國家的刑事訴訟強調打擊犯罪與保護人權并重，那在非法證據問題上他就會采用“部分排除說或者例外說”。所以，在非法證據排除問題上，應該采取如下標準：
首先，以侵犯人的生命權為代價而獲得的證據應絕對排除。人的生命權是最重要的權利，是其他一切權利的基礎，只要侵犯了人的生命權，非法證據就應絕對排除。
其次，以侵犯人的健康權、自由權等基本人權為代價而獲得的證據原則上予以排除，即不允許其普遍使用。但在以下情況下應允許非法證據的使用。第一、如果放棄對非法證據的使用將危及到國家安全，人民民主專政的國家政權；第二、如果放棄對非法證據的使用將危及到公共安全；第三、如果放棄對非法證據的使用將危及到重大社會利益。除上述三種情況外，侵犯人的健康權、自由權等基本人權而獲得的證據應排除使用。
最后，以侵犯人的基本權利之外的其他權利為代價而獲得的證據能否采用應綜合考慮以下情況：第一、對人權的侵害程度。對人權侵害較重，應排除該證據的使用；侵害較輕的，可以采用該證據。第二、偵查人員違法的程度。如果偵查人員違法行為較嚴重，就應排除該證據的使用；違法行為較輕的，可以采用該證據。第三、犯罪所侵害的法益的重要程度以及該非法證據的重要程度。如果該非法證據是唯一的或是非常重要的，不采用該非法證據就將放縱犯罪，此時也應該采用該證據。
總之，除侵害人的生命權所獲得的證據以及侵害人的基本人權所獲得的證據應該排除的以外，對于可以采用的非法證據，我們也應該盡量不采用非法證據。只要用其他證據能夠證明犯罪，能夠對被告人定罪量刑，我們就盡量避免采用非法證據。同時我們司法人員也應該提高自身素質，盡量用合法的手段獲得合法的證據，不要用非法的手段獲得非法的證據。
