從順位權試析民法之實體程序
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本文從為物權法順位權概念嘗試下定義談起，分析了程序、程序法、民事實體程序的概念。民事實體程序有其獨立價值。文章較為全面地對順位權這一典型民事實體程序權利的主體、客體，順位權的產生、變更和消滅進行了總結，從性質上對順位權給予評價；初步分析了民法之實體程序的作用、分類、原則和意義等基本內容。
法律程序或曰程序法律的價值現今已經受到越來越多的重視，而實體法程序也應當成為研究的重點之一。依筆者看來，一切法律規范皆有程序性，程序性是法律規范的內在特點。因為法律規范的邏輯結構就是行為模式加法律后果，立法者以一定的行為模式統一其調整對象的行為正是通過法定或意定的程序來達到的，因此實體法律規范必然也含有程序內容。梁慧星先生在其《民法總論》一書中指出：實體法中含有一定的程序性規范。
實體程序規范是指實體法律中所包含的保障實體權利和義務設定、行使、變更和消滅的程序性規范。實體法程序不似訴訟程序完全獨立于實體內容，自成一體，而是與實體規范融為一體，其價值的實現也和實體規范功能的發揮同時進行和完成。探討民事實體法中的程序內容不是要分出哪些是實，哪些是虛。因為絕大部分都是合一的，如實體權利自身的實現都是一個程序問題。
本文即以物權法中的順位權為例，試析民法之實體程序的一些相關問題。不動產物權法中的順位權是一種典型的民事程序權利，其概念是指不動產的他物權人基于其在該項不動產所承擔的一系列他物權依照時間的先后而設立的順序中的位置，所享有的優先于其后續順位的他物權人實現其他物權的實體程序權利。那么什么是程序、程序權利呢？
在漢語中，程序一詞缺乏嚴格的定義，事件的展開過程、節目的先后順序、計算機的控制編碼、實驗的操作次序、訴訟的行為關系都可以稱為程序。從法學角度來看，程序主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。其普遍形態是按照某種標準條件整理爭論點，公平聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下，作出決定。另外，筆者還認為法律程序尚應包括具體法律制度的結構問題，如某項權利的構成要件，某種法律關系中主體間權利義務的結構。依程序之諸要素，可以分析某項民事法律制度的程序合理性，并為進一步完善該法律制度提供一個程序層面的角度。實體程序權利就是法律關系當事人享有的設定實體程序和運行實體程序的資格和能力。
以往談及程序，似乎僅指訴訟中的程序，所謂程序法，僅被解釋為訴訟法，即使是權威性的法學辭書亦如此。《中國大百科全書·法學》說：“凡規定實現實體法有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。”《法學辭典》更釋為：“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續法’、‘助法’、‘實體法’的對稱。”近年來，程序研究在內容上發生了一些變化。主要表現為程序所指范圍的擴大。由于研究的深入，也由于法制發達國家以程序控制行政權力趨向的刺激和推動，狹義的關于程序范圍的界定逐漸動搖。程序不只存在于訴訟過程。在今天的程序研究著述中，其所指范圍已大大擴展，程序被解釋為人們從事法律行為必須遵循和履行的法定的時空要素、步驟和方式，是一個由設定、實施、救濟、監督等程序系統組成的體系。包括普通社會關系主體間進行一定法律行為的程序。
民事實體程序主體在程序進行中依照法定或者約定的程序權利來推動程序向前發展，并輔助實體權利同時實現，仍以物權順位權為例。不動產物權不同于動產物權的一個顯著區別就是其設立變動和消滅都要在政府有關部門設立的不動產登記簿上進行登記，當在一個標的物上設定兩個以上的他物權時，依照其納入不動產登記簿的時間先后，該登記權利人享有了一個順位，不動產法確認“優先順位的權利優先實現”，顯然順位權是法定權利，順位權制度是不動產物權制度的重要組成部分，也是不動產物權制度的特色之一。
從權利性質上看，順位權是實體程序權利。順位權是處于該順位的他物權所負載的一項程序權利，當然只有在同一項不動產上設立了兩個以上的他物權的時候，才會產生實體權利實現的程序問題，但是順位權一旦設定，就對該項他物權的實現產生了決定作用，依照優先順位的權利優先實現的法律規定，順位在先的他物權優先于順位在后的他物權實現，而順位在后的他物權只有在順位在先的他物權實現而權利標的價值仍有剩余時，例如用益物權標的的使用價值有剩余，或者擔保物權的價值有剩余時，才能實現，否則后續順位的他物權及其順位權均不獲實現。順位權的設定使不動產所負擔的各個限制物權都有一個固定實現的機會，當然，處于優先順位的他物權比后續順位的權利要更保險一些，但是由于不動產登記的作用，已經登記的權利無論如何比未登記的權利更牢靠些。
順位權的權利主體就是處于該順位的他物權的權利主體，因為任何一個設立在同一項不動產上的兩個以上的他物權都是兩種權利的復合體：其一是實體權利本身；其二是該項實體權利所負載的順位權利。但是按照順位保留制度，當不動產的自物權人在其不動產上為以后必然產生的限制物權保留一個優先的順位時，此項處于保留階段的、尚未獨立的順位權暫時由不動產自物權人自己保有，也即權利主體就是自物權人自己，只有以后自物權人與他物權人合意設定預先保留順位的該項限制物權并將其納入登記時，此項預先保留的順位權利才轉讓給他物權人，即權利主體此時經變更登記轉變為他物權人。雖然該項保留的順位權尚未轉化為現實的程序權利，尚無相應順位的限制物權來承載，但是由于該項順位權已經登記就被賦予法律效力，就能產生排除其他以后可能設定的限制物權再占據該預先登記保留位置的可能性，因此暫時由自物權人持有的順位權還是具有其獨到的法律價值的。
順位權的客體是就是該權利的登記順位。民事法律關系的客體一般為物、行為（不行為）、智力成果和特定的精神利益，但并不排斥其它合法的民事權益。在登記物權人之間存在著實體的物權法律關系，同時也存在著程序的登記順位的法律關系，各登記物權人基于其順位享有相應的在特定時間實現其實體物權權益的可能性，并在相互之間存在著尊重他人登記順位，不得有違反該順位行使權利，侵害他人利益的行為，這是一項不作為義務。
順位權發生于自物權人和他物權人設定他物權的合意并將該項設定的他物權納入登記的法律事實，并按照登記的時間得以確定。在順位保留的情況下，順位權的發生于自物權人設立順位保留的單方意思表示并納入登記的法律事實。順位權設定后會隨同社會經濟生活實務的需要而發生變更和消滅。順位權的變更是指，同一項不動產所負載的同種性質的兩個或者兩個以上的限制物權人將其享有的順位自愿予以交換的行為，其生效的首要法律事實也是相關權利人的合意并登記，另外變更順位權的限制物權必須是同種性質，例如都是抵押權；如果順位的變更涉及第三人的利益時，還應經過其書面同意方能生效。順位權的消滅則要分四種情況：（一）順位權期限屆滿。由于順位權是限制物權的程序權利，二者是合一的，順位權會隨著限制物權的產生而產生，消滅而消滅，當設定的限制物權期限屆滿而消滅時，其負載的順位權會因失去存在基礎而同時消滅；（二）順位權隨同限制物權而實現。這主要是指擔保物權。當登記的擔保物權實現時，如抵押權人實現了其抵押權，其負載的順位權會同時消滅；（三）自物權人順位權的相對消滅。在自物權人設定了順位保留位置的情況下，該項順位權暫時由自物權人持有，如果以后在保留位置上設立了他物權，則由該他物權人享有保留的順位權，自物權人的順位權相對來說就消滅了。（四）順位權的拋棄。順位權負載于物權之上，當物權人包括自物權人或他物權人拋棄其物權時，其保留順位權或順位權同時被拋棄而消滅。當然，無論是順位權的變更或者消滅都要登記，涉及第三人利益時，還要經過第三人的書面同意。
按照優先順位的權利優先實現的原則，在納入登記的時間順序中處于在前位置的他物權絕對的排除后續位置的權利的實現，后續位置的權利只有在優先順位的權利實現后，才能實現，也即順位權效力的實現（同一順位的他物權，順位權效力相當，并且彼此間無排斥力）。如果優先順位的權利實現后，后續順位的權利已經無法實現，則被視為當然滌除。在前順位權效力大于后續順位權力，各順位權均向后發生絕對排斥效力，而不可逆。后續順位權人不得為損害優先順位權人利益的登記。
在一個不動產上設立兩個以上的他物權時，這些權利就有一個權利實現競爭的問題，順位權的登記設定，就是為了解決這一問題而設立的法律制度。順位權是實體權利主體同時享有的程序權利，是實現實體權利的程序保障，同時順位權對于保障不動產物權安全合理的進入交易具有十分重要意義。
從上面關于物權順位權的分析可以看出，民事實體程序的存在是一個客觀事實，并有其獨立的存在價值。下面就此總結民事實體制度的相關內容。首先是民法實體程序的作用。筆者認為，民事實體程序作用共有以下幾項：
1．程序有制約實體權利，使實體權利效力增強以及使實體權利發生質變等功能，如船舶轉讓中的登記程序具有對抗第三人的效力；
2．程序是實體權利義務設定、享有和實現的規范，民法各權利法部分都可以分為設權階段程序、實現階段程序和救濟階段程序。例如代位權和撤消權的行使有賴于債的保全程序，違約金請求權的行使有賴于違約救濟程序的啟動等等；
3．依民事實體程序行事是預防民事糾紛的重要途徑。程序具有的對話機制可以使民事主體即時從自己的角度，在法律規定的范圍內互相交流，溝通信息，以使該民事程序的當事人之間就權利義務的行使和履行情況共知。如合同履行中的附隨通知義務。對實體程序以及對實體程序結構的利益衡平設計的違反則是引發民事糾紛的重要因素之一；
4．完善法定主義調整方式的封閉性造成的缺陷。如對物權法定主義原則排斥新物權種類產生的缺點可以用程序方式來改造。為解決物權法定的局限，可規定一個法定的程序，凡不符合該法定程序的物權種類均不可予以承認其效力，而符合者則予以承認；這與合同債權產生的程序似有相同之處，然后者的調整方法屬于民事法律行為制度規則，施行當事人主義，民事主體可以自由決定該程序的內容，凡不違反法律的均為有效；而前者施行法定主義，凡不符合該嚴格程序的物權種類，均不承認其效力；
5．可以用程序工具來規范自力救濟，以避免其與法治原則的沖突。自力救濟主要有自決、和解等，是最原始、最簡單的民事糾紛解決機制。這與人類社會初始階段的生產力低下、文化貧乏、生活簡易和制度短缺等密切相關。自力救濟總體上不受明文規范的制約，但并非不含有規范的因素。法治國家的重要特征之一就是限制權利人通過自力救濟實現自己權利的內容，而規定權利的實現要通過公力救濟來達到；法治的重要原則之一就是強調通過國家強制力來保障法律規定的權利獲得實現。
其次是民法實體程序的特點。
1．民法實體程序是民事主體自行享有權利和履行義務，以實現其利益的時空組合，民事主體自身是該程序的主角，無公權利的介入；這與民事訴訟程序顯然有別。民事訴訟程序一般有法院原告和被告三方，而民事實體程序一般只有兩方；民事訴訟程序的功能直接在于解決民事糾紛，民事實體程序的發生在訴訟程序之前，功能在于設權和實現權利并救濟權利；民事訴訟程序進行中必須介入的公權利為司法權，而民事實體權利進行中進入的公權利為行政權，但只是可能介入而且也是較少的，不是必不可少的；
2．民法實體程序從靜的方面而言，應為民事實體權利的設計結構，以保障權利主體在民事法律關系中享有平等的實體權利，如典權制度的結構設計；從動的方面而言，應為民事實體權利的設立、變更和終止的時間順序和空間轉換以及行為方式；動與靜兩方面時刻結合在一起，不可顛倒和亂序，比如代位權和撤消權的出現條件；
3．民法實體程序與民法及其特別法緊密結合，甚至已經成為民事法律的組成部分。
再次，民事實體程序從不同角度可如下分類：
1．從程序的作用可分為：主體設立程序（自然人人格取得無程序；榮譽權是身份權，因此有程序。）、權利設立程序、權利實現程序和權利救濟程序；
2．從民法的各部分結構可以分為：主體資格取得程序、物權程序、債權程序、知識產權程序、繼承程序和婚姻程序；自然人主體資格產生無程序，非自然人主體資格產生有程序。例外有一，自然人成為經營主體，有程序規定，如獨自企業和合伙企業的設立等；
3．從程序性質上進行分類：法定程序和意定程序（或民事法律行為程序）前者如拍賣程序和招標投標程序，法律作了嚴格規定，排斥當事人的意思自治，并直接決定著法律行為的效力；后者如契約程序，其結構和內容當事人可以自行約定；
4．從程序自身特點可以分為：封閉性程序和開放性程序；如債權程序的主體一般為兩方當事人，權利義務的實現具有相對性，不會關涉第三方，具有封閉性；而物權程序中的義務主體不特定，權利的實現具有絕對性，關涉第三方，具有開放性；
5．還可以分為：組織程序和行為程序；前者如公司設立程序，合伙企業的設立程序；后者如證券的發行和交易程序。團體設立自由是私法自治的內容，證券程序內含公權力機構進行宏觀管理的因素；第四，除順位權、優先權、代位權、撤消權等專門的程序權利外，實體權利之中實際都內涵著程序性質的權能。例如，筆者認為債權就是一種期待性實體權利和既得性程序權利雙種權能的綜合。債權本身尚不構成實際的使用價值，它只是一種請求他人作為或不作為的手段性程序權利，而一旦通過債權的實現達到某種使用價值，債權已然消滅或轉變為物權了。因此，從該角度言，合同法可說是一種設定物權和運載物權的程序法。物權法中亦有部分為程序性規定，如物權設立、變更、注銷登記程序
第五是民事實體程序的原則。民事實體程序的設計和運行也遵循著一定的原則。
1．利益衡平原則，各種法律關系中權利義務的設置對應性、時序合理性、方式妥當性必須符合民法公平正義的理念；
2．誠實信用原則，合同雙方所意定的程序必須符合雙方平等互利的締約目的，講求誠實信用，不可設置欺詐、脅迫和乘人之危等違反公序良俗的程序；
3．特別救濟原則，如破除債權平等的優先權，該種特權并非意在制造不平等，實際上是國家運用法律調整社會關系過程中為達到實質的公平和平等，保護某些特殊社會關系的價值選擇。又如基于國家和社會公共利益的維護，公民基本生活權益的保障所法定的企業破產費用、職工工資和勞保費用、稅款的清償優先權的設置，基于公平正義原則而設立的被害人對于加害人因損害賠償保險所得保險金的優先請求權；
第六是民事實體程序的意義。
1．恣意限制。程序的對立物是恣意，法律規定或當事人約定程序不是要抑制決策過程與外部條件的關系，而是要控制這一關系的演進過程。各種宏觀影響和微觀反應要經過一定的程序過濾裝置、通過適當的途徑反映到決策中去。程序主體在既定程序之中各司其職、相互配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮，因此，程序功能自治是通過各種程序主體的功能自治而實現的。程序使參加者都有平等的表達機會和自由的選擇機會，同時也使責任范圍更明確。這種歸責機制也會限制恣意。如不進行物權轉讓登記，就不會產生交易當事人所期待的物權轉移的法律效果。
2.保證民事法律關系主體作出理性的選擇，例如：合同締結階段的要約和承諾程序規則的設置。訂立合同就是雙方達成協議，使各方的意思表示取得一致。在當事人協商過程中，一般要先有一方作出訂約的意思表示，然后他方予以附和。前者為要約，后者為承諾。因此，合同訂立的一般程序從法律上可分為要約和承諾兩個階段。在要約階段，承諾人收到要約之前也即要約生效前，要約人可以根據市場行情的變化變更其意思，撤回要約，也可以在要約生效后，承諾人作出承諾之前，撤消要約；在承諾階段，要約人收到承諾之前，承諾人亦有權根據市場行情的變化變更其意思，撤回承諾。在以競爭方式訂立的合同程序中，更是存在著至為完備的程序安排以保障合同締約方作出理性的選擇。例如在招投標法中，招標、投標、開標、決標四個階段分別有法定或約定的時效期間，以保障參與締約主體的決策形成。拍賣程序的規定也是如此。在抽象的規范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。民事程序排斥恣意并不排斥選擇。民事實體程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。
3．民事實體程序是國家與民事主體之間，以及民事主體相互之間的“法鎖”。仍以契約程序為例。《法國民法典》著名的第1134條規定：“依法訂立的契約，在當事人之間相當于法律”。合同當事人依照民事法律行為規則所意定的契約程序，必須嚴守，接受其約束，以保障交易的安全和締約目的的實現。國家對于依法訂立的合同賦予強制力保障，以約束當事人的行為在其事先設計的合同程序之中進行；而契約中的法定程序，如公示程序，則是國家意志介入的合法途徑。契約雖屬私法范疇，一般情況下不涉及國家利益。但若當事人利用契約進行違法活動，危及社會公共利益和國家利益時，國家便以契約利益主體的身份出現。換言之，國家雖不是契約當事人，但卻可以成為契約利益主體，因此，當契約涉及國家利益時，便須允許國家意志對契約程序的介入，以維護國家利益和社會公共利益。如我國《中外合資經營企業法》規定的，合資企業合同應向審批機關申請辦理審批手續；又如不動產交易的登記程序，雖非直接體現國家利益，卻為交易安全計算，為保障交易安全之需，實際上仍體現國家意志的介入。
從另一個角度講，民事實體程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。然而，隨著民事實體程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。
4．民事實體程序為法律關系在運動中的整合開放了一個窗口。例如自然人主體的宣告失蹤和宣告死亡制度；契約變更和解除程序；繼承程序變更；婚姻變更等。民事法律關系確定后，在其運行過程中，最初所賴以存在的外部條件可能會發生某種變化，從而影響到民事主體設立該法律關系之目的的實現。民事實體程序中的變更和解除程序可以解決這個問題。民事實體程序是與主體的選擇連系在一起的，這就決定了它必然是法制體系中的最生動活潑的領域，程序的本質特點就是過程性和交涉性，民事實體程序性規范通過民事程序實現了一種靜中有動的狀態。民事實體程序是主體交涉過程的制度化，在這里，民法實體程序的重點在于誰按照什么手續來作出決定的問題。民事實體程序通過主體間的交涉、決定過程的調整性變動，一方面可以減少或消除程序規范的功能麻痹的問題，另一方面也可以防止實體法的開放過度的弊端。
總之，程序具有獨立的價值。程序是一定行為過程的序次，它是為完成一定行為過程服務的。從這個意義上講，程序也是一種工具或手段，不能獨立存在。它服務的對象，也就是它的內容，是行為過程追求的實體目標。在民法中，程序主要體現為按照一定的時間順序、行為方式、既定的制度結構來形成民事法律效果的過程。程序的實體就是當事人借助實體法律關系所要實現的經濟利益或其它利益。但同時，民法程序本身就是一種客觀存在，它具有自己獨立的價值。它的價值導向，能夠對周圍環境產生示范作用，影響著整個社會的行為模式及價值理念。民法程序要求的平等、自由、安全、效率、效益等觀念，波及力將是人們各個方面的行為，而不僅僅是民法直接作用的社會關系。
不僅如此，民法程序還具有實體價值。民法程序的獨立價值相對于實體價值而言，又是非獨立的。沒有實體價值的要求，就不會有民法程序本身，也就不會有程序的獨立價值。民法所要追求與現實的主要是當事人間的經濟利益或人格利益，經濟利益或人格利益是它運動的目的與歸宿。
民事實體程序作用的發揮一方面輔助實現了民事實體權利所負載的利益，另一方面也實現了其自身的制度價值。
