間接受賄罪問題思考

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間接受賄理論上也稱為斡旋受賄罪，“間接受賄”一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》中，而1997年現(xiàn)行刑法第三百八十八條明確規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人，謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”正式將間接受賄以法律條文形式規(guī)定下來。與刑法第三百八十五條規(guī)定的直接受賄不同的是，間接受賄成立受賄罪有三個特點：一是行為主體利用的是“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀利；二是無論是索取還是收受財物成立受賄罪，都以“為請托人謀取利益”為要件；三是為請托人謀取的利益必須是不正當?shù)睦妫瑸檎埻腥酥\取正當利益的間接受賄不構(gòu)成犯罪。由于在司法實踐中間接受賄案相對較少，理論探討不多，隨著新刑法的實施，如何理解與適用第三百八十八條，存在著一些分歧。筆者就該條的理解與適用問題，談點粗淺的認識。

一、間接受賄人是否可以為第三人謀取不正當利益

間接受賄行為人索取或收受請托人財物，必須為請托人謀取不正當利益，這就出現(xiàn)了一個問題：假如請托人不是為本人而是為第三人利益向間接受賄行為人行賄請托，也就是說，間接受賄人不是為請托人謀取不正當利益，而是為第三人謀取不正當利益，其行為是否還構(gòu)成受賄罪﹖否定意見認為，應(yīng)該嚴格按照條文的規(guī)定來理解，刑法第三百八十八條從謀取不正當利益和受賄兩方面都限于請托人，那么間接受賄人只能是為請托人謀取不正當利益，而刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪規(guī)定的是為他人謀取利益，“他人”的范圍很明顯寬于請托人，可以是請托人也可以是第三人，所以，三百八十八條的請托人只限于其本人。

筆者認為間接受賄應(yīng)當包括為第三人謀取利益，理由如下：1、刑法第三百八十八條與第三百八十五條的規(guī)定不同，不能理解為間接受賄人只能為請托人謀取不正當利益，原因在于對于間接受賄來說，行賄人實際上是要托間接受賄人幫忙，影響其他國家工作人員為其謀利，所以刑法第三百八十八條規(guī)定為請托人。請托人完全有可能是為第三人利益而請托，而在一般受賄行為中，行為人可以直接通過自己的職務(wù)之便，為行賄人解決問題，就不存在請托的問題，所以刑法第三百八十五條就將之規(guī)定為為他人謀取利益。2、司法實踐表明，請托人往往不是為本人的利益行賄，而是為第三人利益行賄，如甲正在服刑，朋友乙為幫其減刑，向丙行賄，要求幫忙，丙答應(yīng)后，利用其職位影響，要求丁幫忙，最后，丁用不正當手段給甲減刑。假如間接受賄人不能為第三人謀取利益，那么上例中丙的行為就得不到處罰，但這種為第三人利益行賄的行為是非常普遍的，只有將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益，才能更好打擊間接受賄行為。3、從其他罪的司法理論來看，也有相類似的觀點，如侵占罪，刑法第二百七十條表述為非法占為己有，但刑法理論一般認為非法占為己有包括為第三人所有，其他如盜竊、貪污等罪都有類似的觀點，所以，將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益并不會與刑法的規(guī)定相悖。

二、如何理解間接受賄的便利條件

間接受賄的一個明顯特點就是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權(quán)或者地位，形成了對其他國家工作人員的制約或影響，這是成立間接受賄行為的前提和基礎(chǔ)。然而，怎樣理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未作出明確規(guī)定。事實上，由于國家工作人員職務(wù)行為和利用職權(quán)或地位的行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)錯綜復雜，法律也不可能對其作出具體、明確的規(guī)定。一般理論認為這種制約或者影響存在于縱向的上下級之間或者橫向的平級之間。制約或者影響表明了職權(quán)之間的關(guān)系。“制約”對人的作用比較直接，即職權(quán)之間是縱向的關(guān)系，一職權(quán)對另一職權(quán)具有直接的威脅；而“影響”對人的作用是間接的、潛在的，表明職權(quán)之間是橫向的關(guān)系，一職權(quán)對另一職權(quán)不具有直接的威脅，其威脅是間接的。筆者認為，對“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解，應(yīng)當特別注意以下兩點：

第一，不能忽略間接受賄行為的實質(zhì)考察。間接受賄雖然與一般受賄在行為方式上有所不同，但在實質(zhì)上具有同一性，即都侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。這是分析間接受賄行為的基礎(chǔ)前提。間接受賄行為對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯，具體表現(xiàn)為行為人超越了自身權(quán)限范圍，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當利益，并以此索取或者收受請托人財物。

第二，不能混淆其與刑法第三百八十五條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”內(nèi)涵的界限。一般受賄與間接受賄最本質(zhì)的差異在于：在一般受賄中，該國家工作人員對其他國家工作人員具有直接的制約關(guān)系，他們之間一般體現(xiàn)為上下級關(guān)系。因為，雖然從表面上看，下級一方在當時也有抉擇的意志自由，但是我們認為，當這種抉擇直接影響到一個人的基本生活環(huán)境時，他的意志其實并非是完全自由的。如行署副專員給縣委書記打電話、要求縣委書記為請托人謀取正當利益，行署副專員盡管不是負責該行署的全面工作，但作為縣委書記的上級領(lǐng)導，其對縣委書記實際上具有直接的制約關(guān)系，所以應(yīng)認定為直接受賄。而在間接受賄關(guān)系中，該國家工作人員對其他國家工作人員的職務(wù)行為不存在直接的制約關(guān)系。雖然兩者之間也有一定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達其義可能更為恰當。這種“影響”關(guān)系主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職權(quán)部門，兩者的職責范圍不具有直接的上下級關(guān)系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員的要求實行職務(wù)行為，對其以后的工作、協(xié)作可能會帶來一些不利影響，但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被要求的一方有完全的意志選擇自由。多數(shù)情況下，要求方和被要求方都是具有一定身份地位的國家工作人員，而且盡管兩者間的職務(wù)不是縱向的隸屬關(guān)系，但具有橫向的高低級別之分。當然，也不排除同級國家工作人員之間的影響關(guān)系。

三、對不正當利益的理解

*年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標準的規(guī)定》在附則中規(guī)定：“本規(guī)定中有關(guān)賄賂罪案中的‘不正當利益’，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。據(jù)此規(guī)定，不正當利益首先包括非法利益是沒有問題的。

但是，所謂“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”的利益，究竟如何理解還存在不同的理解。筆者認為，對“不正當利益”的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國家工作人員間接受賄，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當利益。

四、公司企業(yè)人員受賄罪是否包含間接受賄

刑法第一百六十三條規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪，并無關(guān)于間接受賄的條款，是否可比照刑法第三百八十八條關(guān)于間接受賄的規(guī)定，認為公司企業(yè)人員受賄罪包含間接受賄的行為﹖一種意見認為，公司企業(yè)人員受賄罪應(yīng)包含間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪與受賄罪的區(qū)別主要是主體的不同，在客觀行為方面基本一致，公司企業(yè)人員受賄在舊刑法中屬于受賄罪，在公司法之后才分解出來成為新罪，而且，間接受賄也是利用了本人的職權(quán)，雖然只是間接的作用，但還是可以理解為利用了本人職權(quán)的便利。

另一種意見認為，法無明文規(guī)定不為罪，既然刑法沒有在公司企業(yè)人員受賄罪中規(guī)定間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪就不包含間接受賄行為。在舊刑法實施過程中，全國人大常委會在1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂的補充規(guī)定》擴大了受賄罪的主體，其中亦包括公司企業(yè)人員，而在1989年兩高針對該《補充規(guī)定》司法解釋，規(guī)定間接受賄行為以受賄論處，但將其主體限定為國家工作人員，新刑法實施后，明文規(guī)定國家工作人員間接受賄以受賄論處，由此可見，無論新刑法還是舊刑法，都排除了公司企業(yè)人員間接受賄構(gòu)成犯罪。所以，公司企業(yè)人員受賄罪不包含間接受賄。

筆者認為第二種意見符合刑法的規(guī)定，刑法的規(guī)定體現(xiàn)重視國家工作人員的職務(wù)廉潔性。