監管制度法律基礎思考

前言：本站為你精心整理了監管制度法律基礎思考范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、獨立監管與大部制的關系

為提高政府管理的效率與有效性，建設服務型政府，行政管理體制改革已經被黨中央、國務院確立為下一步改革的重點。為加強中央政府決策的有效性與可執行性，打破部門政治的制約，對現有部門進行科學的合并或重組，甚至采用某些大部制的做法，都可以考慮。但不能因為采用大部制而否定獨立監管制度的意義，更不能重新陷入政府機構簡單的分分合合之中。

1．發達國家政府改革的基本情況

上世紀七十年代末、八十年代初以來，為重新界定政府與市場的關系，讓市場在資源配置中發揮更大的作用，降低政府管理與社會的成本，提高政府公共服務的水平，增強國家的競爭力，發達國家紛紛進行了大規模的行政改革，并取得了非常好的成效。國際上普遍將其稱為管制改革或規制改革。

管制改革涉及的領域較多，如放松政府干預、提高管制的質量、增加法律的可執行性、增加管制機構的透明度與責任、向地方政府下放更多權力、采用公私合作體制、政府職能社會化、引入政府干預的成本效益分析、在政府管理中引入績效管理制度、建立獨立管制機構、建立不同管制機構之間的信息共享與合作機制等等。因此，機構的變化與分分合合，只是這種改革的一種表現形式或手段，如果將政府機構改革（尤其是實行大部制）定位為行政體制改革的目標，則有本末倒置之嫌。

2．發達國家政府機構改革的基本情況

今天，大部分經合組織國家的內閣組成部門在15-20個之間，規模應該說很小。經合組織研究提出，內閣部門的規模究竟是大還是小，各有利弊，取決于政府的職能、機構運作的制度背景、管理的目標以及組織文化等諸多因素。一般而言，小型組織有利于集中目標和明確責任，缺陷是缺少代表性；大型組織有利于規模經濟和協調部門之間的關系，缺陷是外部問題內部化。

在發達國家，傳統上核心政府由行政部門所組成，實行部長負責制，其活動最終對國會或者總統負責。近二十年來，在管制改革浪潮中，這種結構發生了很大的變化，出現了所謂“分散化公共治理”模式，即在傳統的政府部門內部或者以外，建立帶有相對獨立性的執行機構或獨立管制機構，它們獨立履行法律賦予的職責，不受政府部門首長或者其他政治勢力的影響。這種變革，被視為是發達國家政府機構改革中最為重要的變化。這些獨立機構在組織、法律地位以及獨立的程度等方面都存在一定的差異，有的仍然設在部門內部，但有管理上的獨立性，通過與部門簽訂合同的方式進行管理；有的則設在政府部門外部（尤其是公用事業領域以及基礎設施行業），作為獨立管制機構獨立行使法律賦予的職權。在有些國家，這些獨立機構具有獨立法律地位；在有些國家，它們仍然只是政府機構的組成部分，不享有獨立的法律地位。但是，它們在三個方面區別于傳統的政府部門：第一是不同的治理結構，第二是不同的財政與人事控制機制，第三是其所享有的管理獨立性。在許多經合組織國家，這種獨立機構在財政支出和雇員人數方面都已經占到中央政府部門的50%-75%。

分散化公共治理的出現，有內在的必然性，是信息化時代的必然趨勢。根據發達國家的研究成果，建立在決策職能與執行職能分離基礎上的獨立機構充分發揮了社會分工的作用和引入了績效管理制度，大大提高了政府提供公共服務的效率和有效性，也改變了行政文化，帶來了政府機構的革命性變化。

3．如何認識大部制與獨立監管之間的關系

從發達國家政府改革與政府機構改革的實際情況，不但不能認定發達國家出現了大部制的政府機構改革趨勢，反而應該得出其治理結構正在向多元化、社會化轉變的發展趨勢。或者說，大部制與獨立監管實際上是分散化公共治理的一枚硬幣的兩個方面。因此，簡單地以大部制來概況當代各國的行政改革，甚至以大部制否定獨立監管制度存在的意義，既不符合實際情況，也極可能會誤導我國的行政改革方向。

從結構上看，發達國家的內閣組成部門普遍較少，職能更為綜合，在一定程度上解決了多部門林立，相互爭權、打架的現象，有利于政策的綜合和形成，具有我國某些學者所概括的大部制特征。但是，從發達國家行政改革的成功經驗來看，除了得到諸如有限政府原則、法治政府原則與公開政府原則的支撐以外，大部制的制度基礎其實正在于分散化的公共治理結構。通過由不同類型的主體承擔性質不同的職能來分擔綜合性部門的責任，使其能夠專事決策工作。同時，也可以防止一個部門權力過于集中。因此，大部制的有效性與分散化的公共治理結構（包括獨立監管制度）之間存在正相關關系，分散化的治理結構越健全，就越有利于大部制的推進。這就必然要求實現政府所有者職能與管理者職能、公共服務提供職能與監管職能、政策制定職能與政策執行職能以及事先干預職能與事后救濟職能的分離。不具備這些制度條件，大部制與獨立監管制度都很難推進，也難以獲得社會認同。

4．監管機構的設置模式

在我國，監管機構的設置模式問題直接關系到監管機構與大部制的關系，也關系到監管機構能否順利行使其職權。受長期歷史傳統的影響，監管機構如果完全獨立于政策部門，可能會在兩者之間產生很強的疏離感，使監管機構無法得到部門的政策支持。反之，如果簡單地將監管機構當作部門內設司局設置，又會產生職能不分與權力過于集中的“家長制”弊端。這兩種教訓我們都曾經經歷過。因此，監管機構的設置模式既要考慮監管制度的內在要求，又要考慮中國行政管理體制與行政文化的特點，通過多樣化的方式尋求平衡。在阻力較小的領域，當然可以一步到位，直接建立獨立于部門的監管機構；在某些領域，監管制度建立之初，可能必須考慮在純粹的部內司局與完全獨立于部門的監管機構之間進行折中，在部門內設立相對獨立的監管機構，待條件成熟以后，再逐步從部門中分離出去。部門內設監管機構，架構上仍隸屬于大的政策部門，以保持政策的一致性，同時，它在法律地位、組織、負責人的任免、財政預算、監督機制等方面又是相對獨立的，負責獨立地執行法律的規定，不受外界與部門的干擾。從外在形態上看，部門內設監管機構很多方面都類似于國務院組成部門管理的國家行政機構，只不過同時還具有更多的監管機構的法律特征。

在發達國家，盡管建立獨立于部門的監管機構是各國的普遍發展趨勢，但在部門內設置獨立監管機構（或執行機構）在歐洲國家其實也非常常見。實際上，即使在監管制度最為發達的美國，其部門內設監管機構的數量也遠遠超出部門外設監管機構的數量。這種體制有利于部門首長的統一指揮、監督和整個行政系統的協調。根據美國學者的研究，尤其在社會性監管領域，部內監管機構比獨立于部門的監管機構能得到更多的行政支持，包括資金支持和人事支持。對于部門內設監管機構的模式，我國一些學者簡單地稱之為政監合一模式，實際上是對這種模式的一種誤解。就獨立性而言，應該說部門外設監管機構與部門內設監管機構并沒有多么大的區別，都屬于政監分離基礎上的制度安排。

由此可見，監管機構的設置不是只有一種模式，而是有多種方式可供選擇。如何選擇，取決于許多制度條件，其核心目的是為了使監管機構更好地履行獨立監管的職責。在我國，由于過去許多部門內設機構紛紛對外發文，形成多頭管理的混亂局面，近年來的立法特別加強了對部門內設機構權力的限制，使其不得獨立對外行使權力。如果選擇部門內設監管機構的形式，這些法律限制很難繞過去，需要對相關的行政法律進行修改或者在單行法中作出相應的規定。同時，也要總結國務院組成部門管理的國家行政機構運行實踐中的經驗與教訓，以處理好監管機構與政策部門的關系。

二、我國是否具備建立獨立監管制度的條件

中國最近幾年分別設立了證監會、電監會等幾家監管機構，但實際運作效果并不是特別理想，最為主要的問題是監管手段有限，監管無力。由此，一些人對于監管制度的改革方向產生懷疑，認為獨立監管制度是外國的制度，并不適合中國的國情。

應該說就歷史而言，中國確實是一個行政權高度發達，深入到社會生活每個角落的集權型社會，根本不具備分散化公共治理的條件。建國以后，由于計劃經濟的長期影響，行政權高度發達，人財物、產供銷均由計劃方式配置，社會自組織發育程度很低。但是，計劃經濟體制的弊端直接推動了七十年代末、八十年代初的改革，從推行聯產承包責任制開始，到國營企業建立現代企業制度，再到提升政府的公共服務水平，整個改革的軌跡異常明晰，就是從政府干預過多、包辦代替的全能、封閉體制向充分發揮每個主體積極性、創造性的開放、競爭體制轉變的過程。盡管這個過程還在繼續，還需要很長的時間，但這場中國歷史上從未有過的大變局，已經實現了二十多年的持續經濟增長。更重要的是，它已經對中國實現體制轉型創造了條件。從政企分開、政資分開、政監分開、政事分開、事先手段與事后手段分離、行政機關決策、執行與監督的分離、國家與社會的二元化（市民社會的形成）、行政與司法的分離（司法獨立）、黨政分開，都已經可以依稀看到分散化公共治理的雛形正在形成過程之中。

可見，中國社會正在經歷深刻變革，如果仍認為我們不具備建立獨立監管制度的條件，就是無視中國二十年改革的成果。如果在大的歷史潮流面前，斤斤計較于部門利益和手中權力，希望延續傳統體制那樣的全方位管理和高度集權，實際上是違背歷史潮流的倒退之舉。這種集權型體制即使能夠在短期內對解決特定問題有效果，但長遠看必然成為推進改革的障礙。

當然，對于一些監管機構監管手段有限、監管無力的客觀現象，沒有必要也無法加以否認。但對于造成這種現象的原因要有正確的判斷，不能簡單地歸咎于監管制度本身。

每一個監管機構所面臨的問題不盡相同，但從共同規律來觀察，現階段的監管不力往往是因為監管制度設計未能完全到位，或者仍然存在政企不分、政資不分問題，或者在權力配置上未能理順。無論哪種原因，都使監管機構名實不符，甚至徒有其名，這是監管無力的最根本原因。因此，解決監管有效性的出路，不在于回到政企不分的舊體制，而在于進一步推進企業的產權結構調整，使企業真正成為市場主體。

我國監管機構運作不力，并不是監管制度本身的原因，而是監管制度改革沒有能夠一步到位的情況下過渡階段的難題。解決之道應該堅持改革，進一步完善監管制度，而不是放棄改革，走回頭路。監管制度面臨各種問題與挑戰并不奇怪，相反，這正是進一步推進監管制度改革的大好契機。

三、監管制度的法律基礎

盡管許多人（包括一些政府文件）不嚴格區分傳統的行政管理與獨立監管，常常將兩者混用，但是兩者的差別是很大的。其中，最為重要的區別是，行政管理的基礎是建立在上下級關系基礎上，下級必須服從上級，通過行政命令方式進行管理，一旦產生爭議通常只能通過行政渠道內部加以解決。而獨立監管制度以分散化治理結構為基礎，以依法獨立監管為原則，除了法律沒有別的權威或上級，只對法律負責，爭議最終可以通過司法途徑（或其他第三方途徑）加以解決。正是在機構性質、行為方式、程序、權力范圍、法律依據以及救濟途徑等方面所存在的諸多巨大差別，體現了獨立監管制度的現代意義，被稱為不同于傳統立法、行政、司法三權的“第四種權力”。尤其是對于部門內設監管機構而言，只有具備了這些制度稟賦或法律基礎，才能真正符合對監管機構的本質要求。

但是，從我們設立監管機構開始，就沒能真正體現依法監管的基本理念，各個監管機構相互攀比行政級別，尤其是事故多發后希望以監管機構行政級別升格解決問題的想法，不是在削弱、而是在加強傳統的行政管理方式，離依法監管的目標越來越遠。由于行政資源有限，以一定行政級別方式設立獨立監管機構必然會越來越受到行政資源稀缺的制約，與社會對獨立監管機構日益增大的需求產生尖銳的對立。更為嚴重的是，以獨立監管之名行行政管理之實，即使短期有效，長期而言必然會像傳統行政管理方式一樣，無法實現法治政府的基本要求，會迅速為實踐所拋棄。

因此，監管制度建設的當務之急，首先要從傳統的“行政化”、“官本位”的思維定式中解放出來，從監管機構設立的源頭開始，淡化甚至取消行政級別設置，創造依法監管、獨立監管的制度條件。行政級別是新中國建國后政府治理結構中的一項重要制度，幾乎貫穿到社會生活的每一個角落。改革開放以來，我們逐步廢除了國有企業的行政級別，提倡大學自治；事業單位改革中，還原事業單位提供公共服務的本來性質，取消其行政級別，更成為許多有識之士的共識。同樣，在監管機構建設中，明確其法律守護者與執行者的職責，賦予其法律之下、任何人之上的法律地位，也具有決定性的意義。這種法律地位與權威，不是任何行政級別能夠帶來的。

淡化行政級別，需要新事新辦。一個阻力較小、比較簡易可行的辦法是采用增量改革的方式，更多地選拔沒有行政級別背景的人員充實新設立的監管機構，甚至擔任監管機構的主要負責人，對全社會打開進入監管機構的大門，并通過任期制實現監管機構與社會的動態良性互動。這樣不僅可以建立能上能下的新機制，也可以打通官、商、學之間的界限，實現監管人才的專業化。

當然，建立現代監管制度，還要進行一系列扎扎實實的基礎性制度建設，包括但不限于：（1）監管機構的組織、職權由法律確定，未經法律修改不得隨意加以變更；監管機構工作人員尤其是其負責人享有任職保障，非有法定事由不得免除、調動或降低其職務；同時，不得隨意降低或減少監管機構工作人員的薪酬與其他待遇。與此相對應，監管機構工作人員不得從事任何與其任職行為有利害沖突的活動。（2）監管機構依法獨立行使制定規則、執行規則與裁決爭議的權力，不受任何組織與個人的干預。（3）監管機構應遵循法定行政程序行使其權力，體現行政公開與公眾參與原則。（4）監管機構的活動經費應由財政預算或監管收費加以保障，不得隨意被扣減。（5）監管機構的具體行政決定最終應該能夠被提起司法審查；監管機構對其違法行為所造成的損害應承擔賠償責任；監管機構應接受國家權力機關、行政機關的法定監督和公眾的社會監督。通過這些制度建設，才能實現獨立監管、依法監管、公開透明、廉潔高效、責權一致的目標。

四、監管機構工作人員的工資待遇

監管機構工作人員的工資待遇，涉及到有效監管的激勵機制和工作人員的積極性。這個領域是各國行政改革的一個重要方面，對于確立我國監管機構的改革方向也有著重要的意義。

傳統的公務員制度特別強調其不同于私營部門的特殊性，通常采用公務員常任制甚至終身制，使其免受一般勞動力市場失業風險的影響。同時，在這種穩定的職業保障體系之下，政府對公務員待遇實行統一管理，根據職位分類實行嚴格的薪酬制度，對職位不對個人，缺少對個體的足夠激勵。

上述傳統制度面臨著許多問題和挑戰：首先，過于穩定的就業保障使公務員失去外部競爭的壓力，不利于提高行政管理效率和為公眾服務水平；其次，統一的管理體制忽略了地區與行業的差別，造成人事政策管理部門與用人部門脫節，管理過于僵化；最后，統一的工資待遇無法起到獎優罰劣的激勵制約作用，難以調動公務員的積極性。在提高公共服務效率的背景下，國際社會近年來對這些傳統做法開始反思和改革，而分散化的公共治理為解決傳統公務員制度的弊端提供了可能。通過授予用人部門更多的人事資源管理權力，使人事資源管理更加個性化；在公務員的錄用、任職期限、合同管理、任職終止、績效管理以及薪酬等環節都引入了績效指標和動態管理制度，以調動公務員的積極性；在政府部門逐步開始以績效來確定工作人員的待遇，根據其任職期間的表現確定其實際收入，甚至可以采用私營部門的工資制度。

在我國，隨著改革開放進程的推進，政府逐步放松了對企業工資待遇的控制，極大調動了企業的積極性。相比之下，政府機關的工資待遇制度雖然也有一些改革舉措出臺，但總體上仍維持著嚴格的統一管理。一些用人部門開始通過各種方式（如預算外創收、編制外進人、隱性福利等）規避國家的統一規定。這些舉動雖然最初的動機有可能是為了調動工作人員的積極性或者更好地完成管理任務，但久而久之，會逐步變成為謀取部門利益的手段。一旦大量出現這種結果，人事政策管理部門必然重申、加大對人事政策的管理力度，縮小用人單位的權力，這樣，又必然導致新一輪的控制---僵化---規避---惡化---控制的惡性循環。

我國事業單位相比于國家行政機關而言，對于工資待遇有更大的自主決定權，已經設立的幾家監管機構普遍選擇了事業單位的組織形式，很大程度上恐怕也是為了克服公務員工資待遇制度過于僵化的弊端，以采用更為靈活的薪酬體制。但是，這種設置方式又使事業單位執行公共權力面臨法律上的一定障礙。特別是隨著事業單位改革的推進，為解決政事不分現象，國家勢必收回事業單位的公共管理權力，厘清事業單位的職能和邊界。因此，監管機構下一步可能會面臨非常困難的選擇，要么維持事業單位性質，但執行公共權力的屬性無法延續；或者恢復國家執法機關的性質（國務院直屬機構），但會因為工資待遇制度執行統一的規定而影響監管的有效性。由此，在恢復監管機構國家執法機關性質以后，需要繼續探索其工資待遇的特殊安排，根據績效確定收入水平，調動監管機構工作人員的積極性。

但我國的復雜性在于，雖然國家對行政機關的工資待遇政策一直采用高度的集中管理體制，但由于各個方面的原因，各個地域、行業已經出現了事實上的苦樂不均，不利于充分調動廣大公務員的積極性，也不符合公平原則。因此，我國公務員工資待遇制度改革的方向之一是要逐步消除這種地域、行業差別，實現相對公平的分配制度。在這種大背景下，提倡監管機構的公務員工資待遇的差別化處理，需要特別謹慎，要注意處理好與現有改革措施的關系，尤其要防止與績效幾乎沒有任何關系的壟斷行業利益以所謂的績效管理合法化。另外，績效測量是管理學中的一個瓶頸，對于政府公務員的績效測量就更難，如果這個技術手段無法保障，在我們這樣行業壟斷利益一直非常強大的國家，工資待遇遵守公平原則可能更容易為社會所接受。還需要指出的是，即使在國際范圍內，在公務員工資待遇方面的改革也不是一樣的，有的國家需要更為富有創新性的公務員隊伍，而有的則更強調紀律與一致性。

在上述制度條件的制約之下，繼續在監管機構采用更為靈活的工資待遇制度的意義就更為明顯：首先，這種改革屬于增量式改革，只適用于新成立的幾個監管機構，并不觸動其他行政機關的總體格局，不會產生系統性的影響；其次，這種改革可以為監管機構順利實現從事業單位向執法機構的過渡創造條件，避免體制轉換影響監管機構工作人員的積極性；再次，這種改革探索帶有試點性質，可以積累經驗，為以后在國家行政機關推廣進行有益的嘗試。

五、監管機構工作績效的衡量標準

在傳統行政管理體制之下，由于政企合一、政資合一、政事合一、政社合一，必然產生諸多缺陷：第一、政府機關“錯位”、“越位”，對市場主體管得過多、管得過細，甚至越俎代庖，并由此導致行政權力過大。第二、由于政府機關干預過多，會間接抑制市場主體的獨立生長空間，形成對政府的過度依賴習慣，并由此進一步強化政府權力。同時，受到行政資源稀缺性的限制，政府在某些方面干預過多必然會在一些應該發揮作用的領域“缺位”，無法充分履行政府職能。第三、由于角色錯位，導致責任劃分不清，市場主體責任、管理者責任、對管理者的監督責任混同，無法形成市場主體、管理者、監督者三者之間的良性互動與制衡結構。第四、由于角色錯位，導致對政府機關的衡量標準出現偏差，往往出現以經濟指標、工作量或者市場表現等衡量市場主體的標準來評價政府機關的工作，并進而對政府機關產生錯誤的激勵信號，固化行政權力和傳統做法。為獲得好的評價，一些政府機關養成了沒事也要找事做的工作習慣；一旦有事，就能得到上級政府的重視，獲得更多的政策、權力、資源與影響力。

獨立監管制度建立在政府職能分離的基礎之上，必然需要一套新的運行機制和衡量監管機構工作績效的標準與方法，包括：第一、科學地界定政府與市場的界限，使市場在資源配置中起基礎性的作用，監管機構只在市場失靈的地方依法承擔監管職能，不能干預市場主體的自主決策。第二、明確地劃分市場主體、監管者、監督者三者之間的界限，形成有效的治理結構。市場主體是整個制度的核心，通過民主方式產生監督者；監管者的責任是補救市場失靈，依法對市場主體的行為進行監管；監督者對監管者行使行政權力進行監督，并對市場主體承擔政治責任。第三、對于監管機構的工作，只能根據依法行政的標準，從程序與實體兩個方面來加以衡量。經濟增長速度、市場表現等經濟指標，不能用來衡量監管機構的工作，更不能以工作量的多少來衡量。行政程序指標的目的在于控制行政權的濫用，使監管機構的行為符合最低限度的要求；實體指標則用來考核監管的實際效果，防止監管無力或者失靈。隨著各國監管制度改革的深入，為提高監管的有效性，對監管實際績效的衡量已經變得越來越重要。

如果用比喻來說明與市場主體的關系，獨立監管制度下，兩者是交警與司機的關系，而傳統行政管理體制下，兩者是父子關系。對司機而言，沒有交通擁堵或者其他事故的時候，并不需要交警，也沒有必要與交警打交道。對于兒子而言，父親永遠都是權威的象征，既要隨時孝敬，或者遵從父親的意見。

通過二十多年的改革，尤其是隨著一些監管機構的設置，應該說我國已經實質性地開始改變政府權力過大的現象，朝著建立現代監管制度邁出了重要的步伐。然而，由于長期歷史傳統的影響和體制改革尚未完全到位等多方面的原因，監管機構運作的實踐中仍然存在以傳統標準來衡量其工作的問題，例如，片面地以市場表現好壞衡量監管機構的工作實效，事情（包括事故）越多的監管機構獲取的政治資源越多，監督與監管合一、監管機構不承擔監管失靈的責任等等。這些考核方法會對監管機構的行為產生不好的指引，極不利于發育獨立監管制度。因此，建立監管制度的當務之急，是要重新樹立一套科學的考核與衡量標準。

六、科學地確定政府監管的邊界

監管不同于傳統的行政管理的地方在于，它既不是什么都管，也不是放手什么都不管。因此，合理地確定監管的邊界尤為重要，既不能放棄監管職責，又不能回到什么都管的老路上去。

問題在于，傳統體制下，政府機關并不具備也沒有必要培育獨立監管能力。這樣政企分開、引入市場競爭機制以后的過渡階段，勢必出現市場主體拼命釋放長期壓抑的獲利欲望，而相應的政府監管能力缺乏的現象，其結果是市場無序與監管乏力的惡性循環。從近年來假冒偽劣充斥市場，壟斷企業謀取暴利以及環境、資源被嚴重破壞等現象中，已經可以明顯觀察到政府監管能力跟不上市場化改革的步伐，甚至成為改革推進的瓶頸。因此，在改革的過渡階段，加強監管能力是重中之重的一項迫切工作。

危險在于，面對市場無序與監管乏力的現狀，監管機構在公眾與其他各種社會壓力之下，很容易滑向另一個極端，即陷入過度監管的惡性循環。如果考慮到我國政府權力過大的狀況并沒有根本改變以及監管機構也有謀取自身利益的動機，監管機構越位、陷入過度監管也是非常現實的危險。一些領域中，監管機構得到越來越多的權力、監管的范圍越來越寬、監管手段越來越嚴厲、監管經費越來越多、裝備越來越精良，但市場秩序、安全狀況或者環境狀況越來越差就已經證明了這一點。

過度監管之所以會導致惡性循環是因為：第一、過度監管必然導致市場主體守法成本過高，超過臨界點之后會降低其守法的誘因，甚至可能導致整個威懾失靈。結果，市場秩序在嚴厲的監管措施下不但不會變好，反而有可能變得更壞。這樣，會導致監管機構采取更為嚴厲的手段。第二、過度監管必然導致監管的范圍、程度擴大，胡子眉毛一把抓，無法突出監管重心、集中資源。同時，如果對解決特定問題的監管目標設定過高，期望完全解決問題或實現零風險，勢必不計成本，為細枝末節耗費大量的監管資源。第三、過度監管必然會養成過于依賴強制性監管手段的習慣，逐步喪失采用其他政策手段與工具來實現管理目標的能力。一旦強制性監管手段在實踐中不起作用，監管機構只會進一步強化其權力，使其他政策手段與工具逐步失去作用的空間。第四、過度監管必然導致執法者權力過大，容易出現權力濫用。如果制約機制不到位，監管機構有可能以手中的監管權力作為謀利的手段，并將維護和加強其權力作為監管制度的目的。結果，監管機構權力越大，獲利越多，離有效監管的目標越遠。第五、過度監管必然會抑制市場機制與其他社會調控機制的形成，使其無法分擔公共治理的責任。這種狀況反過來會將所有壓力都加在監管制度上，無法形成良性的治理結構。第六、過度監管很有可能導致多個部門監管重點不統一，相互爭權奪利或者推卸責任，出現人為的監管真空或者職權交叉。

在市場化改革與監管制度建設的過渡階段，對于政府缺位的弊端比較容易看到。相比之下，對于政府越位所造成的問題卻不是那么容易認清的，或者說很容易產生路徑依賴，自覺不自覺滑向什么都管的傳統管理方式。然而，正如計劃經濟年代傳統的行政管理方式導致了商品與服務的普遍短缺一樣，管得過多在公共領域同樣也會造成公共產品的供給短缺。我們目前在經濟調節、市場監管、社會管理與公共服務四個方面所面臨的能力不足局面，既有監管缺位的原因，更多情況下可能是由過度監管造成的。因此，面對過渡階段的市場秩序混亂，要冷靜地分析，與其簡單地擴大政府監管權力，不如更為科學地界定監管的邊界，構建一個有效治理的良性結構。

合理地界定監管的邊界，實際上是要進行監管措施的合理性計算，衡量監管的成本與收益。在這方面，國際社會近年來的一些制度創新應該說對我國有很大的借鑒意義。

七、過渡階段監管職能與其他政府職能的關系

由于我國的改革不是激進式的，改革措施往往難以同時到位，這就會產生一個舊體制已經失效而新體制尚未完全形成的過渡時期。平穩通過過渡期，對于建立監管制度具有決定性的意義。

某種意義上說，我國行政體制改革的過程，也就是政府職能重新定位與調整的過程，以實現政府管理職能與所有者職能的分離，公共管理職能與公共服務提供職能的分離，宏觀政策職能與微觀監管職能的分離，事前監管方式與事后反壟斷方式的分離，以實現獨立監管。當然也應該看到，由于改革過程的漸進性，政府職能分離的目標不可能一步到位。對于某些政府職能如何分離，在認識上還存在著重大的分歧，更不用說既得利益團體的各種不相關考慮。

對于監管制度而言，漸進式改革的過渡階段是一個高風險的階段。一、無序風險，在這一階段，如果機械地照搬發達國家的經驗，以成熟市場經濟條件下的監管標準來要求監管機構，單純依靠新設立的監管機構，勢必因為監管環境的缺乏和監管本身的乏力而造成市場無序。二、倒退風險，在這一階段，如果害怕變革，固守傳統的集權管理方式，不能根據形勢的變化及時、充分給監管機構授權，可能會使現代監管制度永遠也無法發育，最終使改革走回頭路。觀察中國的監管制度改革實踐，應該說上述兩種風險都已初露端倪，也都有可能進一步成為現實。更為嚴重的是，這兩種風險之間內在地具有某種關聯關系，處置失當，不但有可能形成無序與倒退之間的兩難選擇，甚至會出現并發癥。也就是說，中國監管制度改革發展到這一階段，除了繼續向前，已經根本無路可退。

既不能激進，又無路可退，只有探索漸進式改革路徑下監管制度的可能實現途徑。一方面，既要堅定地推進職能分離的進程，進一步實現政資分開、政監分開、事先監管方式與事后反壟斷方式分開，建立獨立的監管制度；另一方面，又要特別強調不同職能之間的相互協調，在政府的微觀監管職能與其他職能之間建立有效的協調機制，通過協調與合作來彌補職能分離過程中可能出現的管制真空，逐步向現代監管制度過渡。

可見，我國雖然已經建立了幾家獨立監管機構，但監管機構在相當長的時間內可能不得不仍然借助于傳統的所有者職能、事后反壟斷職能甚至是宏觀政策職能來實現對市場的微觀監管。反過來也是一樣，當宏觀調控職能、反壟斷職能或者政府的所有者職能尚未發育成熟以前，宏觀政策部門、反壟斷機構或者國有資產監管管理部門也會依賴于其他的政府職能實現其目標。實際上，即使在發達國家，也有以監管手段實現政策目標或者以政策手段實現監管目標的事例或領域。從這個意義上講，政府不同職能之間的相互協調，具有一定的合理性。

當然，政府不同職能之間的有效協調機制與傳統的職能不分的集權管理方式相比，在性質與操作方式等方面均存在根本的區別。首先，這種協調與合作是在政資分開、政監分開、事先監管手段與事后反壟斷手段分離的分散化治理結構的基礎上進行的，它不同于傳統管理方式下職能不分或者一個機構集中所有的職能。因此，這種協調可以說既有分工與制約，又有合作與協調，性質上根本不同于職能高度統一之下的傳統行政管理方式。由于初步實現了職能分離，不同機構或職能都必須在保持其獨立性與相互協調之間保持平衡，既不能各自為政，也不能失去其獨立性。其次，這種協調的主要方式是不同機構或職能之間的信息交流與政策協調，而不是相互代替，更不是恢復傳統的集權管理方式。因此，這種協調是有條件的，需要以制度為保障，其程序與權力的行使均必須體現依法行政的要求。這種協調方式對于習慣了各自為政的政府機構而言，無論是在觀念上還是在技術上，都會是巨大的挑戰。再次，這種協調機制具有過渡性和效應遞減性，是特定歷史時期的產物。隨著現代監管制度的形成和每項政府職能的逐步到位，不同職能之間相互協調的需要會越來越弱，最終甚至有可能不再需要。

八、產權結構調整與監管制度改革的關系

過渡階段監管機構之所以能夠借助其他政府職能（尤其是所有者職能）彌補監管能力的不足，不同政府職能之間之所以能夠相互協調和合作，很重要的一個原因是因為市場運營主體的國有性質。這種產權結構，使監管機構應該能夠借助于政府的所有者職能對運營主體的行為進行調控，以彌補監管能力的不足。如果是產權多元化的市場運營主體，則監管機構根本不可能求諸于政府的所有者職能進行調控。從這個意義上講，假設其他因素保持不變，市場運營主體的產權結構改造與政府監管能力建設之間存在某種正相關關系。政府的監管能力強，產權結構的改造可以加快；政府的監管能力弱，產權結構的改造應該更加謹慎。如果市場主體的產權結構調整與監管能力建設脫節，在監管體制成熟以前就進行激進的產權制度改革，監管機構至少會因為無法借助政府的所有者職能而加劇監管失靈。

在發達國家的放松政府管制改革中，采用的是全盤改革的方式，放松管制、引入競爭，建立獨立監管制度與進行主導運營企業的產權結構改革幾乎是同時完成的三個過程。在我國，由于不具備同時進行全盤改革的社會條件，上述三個過程只能交替進行，逐步到位。如果簡單照搬發達國家的改革經驗，必然會造成制度之間的脫節。這一點，從近年來一些國有企業冒然改制后所造成的一系列負面后果可以清晰地得到印證。

產權結構改造與監管制度建設之間存在互動性，隨著監管能力的逐步加強，政府應逐步減少對所有者職能的依賴，為市場運營主體的產權結構調整開拓空間，直至最后實現產權多元化。

各國壟斷行業改革，除了打破壟斷、引入競爭，建立現代監管制度以外，不可缺少的一個方面是進行市場運營主體的產權結構改造。市場運營主體的產權多元化，不但能夠提高企業的競爭能力與強化內部產權約束機制，而且，也是實現政府不同職能之間有效協調與監管機構獨立監管的必要條件。這是因為，在國有企業占據支配地位的環境下，盡管實現了政資分離、政監分離，但是，由于產權約束機制對國有企業領導人的利益影響更大，他們自然對產權約束機制更為重視。這種局面會使監管政策、反壟斷機制的調控力度遠遠弱于產權約束機制與其他宏觀調控機制，影響監管的有效性，甚至有可能使監管權威無法確立。并且，在引入新的市場競爭主體以后，如果主導運營商仍然維持國有企業性質，會使各類市場主體缺乏公平競爭的平臺，監管機構無法實現公平監管。

由此可見，市場運營主體的產權結構改造，既不能太過激進，又不可久拖不決。需要根據相關環境的變化，尤其是監管能力的加強，逐步加大對產權結構進行調整的力度。

九、法治原則的重要性及其實現途徑

傳統集權型等級體制之下，維系共同意志的手段很多。一旦建立分散化治理基礎上的監管機構，為體現監管的獨立性，傳統的控制手段就不再能夠起作用，亟需尋找新的維系共同意志的方法。如果不能設計一套成熟的監督與制約機制，監管機構有可能濫用其獨立性，各自為政，成為權力巨大且不受制約的怪物。尤其在我國，部門利益已經使部門之間的協調非常困難，如果沒有維系共同意志的有力手段，眾多監管機構的設立勢必使利益綜合與協調更為困難。

發育分散化治理結構下的利益綜合與協調機制，尤其是加強不同公共權力主體之間的合作，是一項系統性工作。例如，采用信息通訊技術等新技術手段；讓市場更多地起到配置資源的基礎性作用，縮小政府干預的范圍；通過市場運營主體的產權結構調整，形成利益多元化的格局；提高全民（包括監管機構工作人員）的文化與道德素質，改善社會協作的外部條件；通過中央與地方的合理分權，使公眾更多地直接參與解決地方事務；完善人民代表大會制度，加強國家權力機關對行政機關的監督；建設市民社會，發揮輿論監督與社會監督的作用。

在分散化治理結構之下，一項不可或缺的制度當然是法律制度，尤其是法治原則的實現。法治原則的實現有兩個最為基本的要求：一是有法可依，通過立法界定權力與權利的邊界（包括監管機構本身的法律基礎），為人們的行為提供明確的指引；二是公正司法，通過獨立的第三方司法途徑適用預先公布的法律規則，解決各種糾紛與利益沖突。

問題在于，不論是在哪個國家，法治的形成往往都需要較長的歷史時間，而當代各國的制度競爭、技術進步與變革的速度卻一日千里。立法總是落后于社會發展，只能通過一系列的制度設計（包括授權立法、制定行業自律規則等）盡量在立法環節拉近立法與現實的距離，并通過司法的創造性工作在最終的法律適用環節解決規則的不完備性問題。

在我國，由于觀念、體制與立法技術諸方面的原因，使法律的立、改、廢異常困難，加之改革與法律仍然存在比較嚴重的“兩張皮”現象，使我國的法律規則落后于改革的現象更為突出、嚴重。許多情況下，改革措施已經推出了很久，而法律并未做相應的修改或廢止，或者一部法律進行了修改而相關的法律并沒有進行配套修改。這樣，如果簡單地采用法律形式主義的立場，可能會使一些改革措施陷入不合法的窘境，并進而抑制制度變革的生長空間；反之，如果簡單地采用機會主義的態度，改革過程長期無視已經制定的法律規則，久而久之必然會滑向法律虛無主義，對于建立法治權威和獨立監管制度同樣有百害而無一利。

法律規則制定層面所存在的上述兩難在司法環節同樣存在。如果簡單地將規則制定層面所存在的問題全部都交給法院，法院極有可能同樣會陷入法律形式主義與法律虛無主義的兩難選擇。反之，如果長期通過其他非規范渠道解決規則的不完備性問題，將法院排斥在沖突解決機制之外，法院就不可能得到樹立司法權威和法治權威的機會。

從上述分析可以引申出來的一條結論是，在監管制度改革的過渡階段，既要充分重視和發育法治權威，又不能僅僅只依靠法治這一種治理手段，應同時發揮法治與其他社會治理手段（在我國，最為重要的兩項制度是中國共產黨的領導以及國有企業的產權制度）的作用，在政治權力支撐下發育出法治權威。

為保證平穩過渡，在立法環節：第一、擺正改革與立法的關系，實現兩者的良性循環，需要首先對改革的推進機構與法制部門進行必要的整合，加強改革政策與立法進程的統一。第二、在立法的指導思想上，既不能隨意性過大，又要避免迅速過時，每一部法律應既有可操作性，又為改革留下制度空間。為此，需要界定好不同立法主體之間的權限劃分，對某些問題有必要采用框架結構立法的方法，由監管機構根據情況制定、修改實施細則。第三、通過法典編篡方式，在不同部門法之間建立有效的聯動修改機制，解決目前部門法各自分割、缺少溝通的問題。第四、充分發揮市場主體的自律機制和特許合同管理、行政指導、行政獎勵、產權規則、黨內紀律調控等非強制手段的作用，減少立法的數量和范圍。當然，為避免這些非強制手段變相成為強制手段或者不當地侵犯個人權利，需要通過法律保留原則限定其作用范圍，通過包括司法審查制度在內的監督制度設計來防止其濫用。

為保證平穩過渡，甚至比立法環節更為重要的是法律適用環節，要更多地重視通過法律適用來解決法律規則的不完備性問題。第一、使訴訟渠道作為最后一道防線，更多的是諸如調解、仲裁、行政裁決等非訴訟渠道。第二、一旦進入訴訟程序，法院首先仍然應該更多地通過協商、和解、調解等方式解決爭議。如果法院必須對法律規則進行判斷，應更多地采用現實主義的法律觀，根據法律原則、法律規則、社會主流價值標準、道德、政策考量、體制可承受程度等綜合因素，在充分發揮司法能動性的基礎上作出判斷。第三、由于監管涉及到復雜的技術、經濟問題，可考慮設立專門的行政法院或行政裁判所，負責審理相關案件。

十、黨的領導是建立獨立監管制度的政治保障

堅持中國共產黨的領導，是建立獨立監管制度的政治保障。獨立監管制度的建立，也有利于進一步加強和改善黨的領導。

從黨的歷史經驗看，黨的領導在不同的歷史時期有不同的實現形式。當前監管機構的建立，可以使黨更加專注于決策的統一性與一致性，更好地發揮“統攬全局、協調各方”的作用。黨的領導與獨立監管可以說是相輔相成、相互促進的正相關關系。

在監管制度改革的過渡階段，黨的領導尤其具有更加決定性的意義。對于過渡階段出現的監管乏力以及部門利益泛濫等問題，強而有力的黨的領導可以說至關重要。一方面，通過黨的領導可以彌補監管真空，督促監管機構履行法定職責并加強彼此之間的合作；另一方面，通過黨的領導和監督（包括紀檢監察），可以有效地抑制監管機構追求部門利益的沖動。不過，需要強調的是，黨的領導并不是由黨組織來代替監管機構的工作或者代替監管機構作出決定，而是一種政治領導、思想統一、組織保障和紀律監督。在過渡階段加強黨的領導，首先通過外生的制約機制促進監管制度的發育；隨著配套改革的到位和監管機構的逐步成熟，再改善黨的領導方式，向發育內生的制約機制過渡。這樣，在建立監管制度的過程中，不但堅持了黨的領導，也改善了黨的領導。

可見，黨的領導是建立獨立監管制度必須堅持的一項基本原則，是非常寶貴的制度資源。在監管制度改革的過渡階段，能不能根據形勢的發展變化，與時俱進地加強和改善黨的領導，處理好黨的領導與獨立監管之間的關系，直接決定著中國監管制度改革能不能取得最后的成功。