發改委防治賄賂研究

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一、積極立法，嚴厲懲處，構筑懲治商業賄賂的法律防線

商業賄賂行為嚴重違背公平競爭原則，極易滋生腐敗。因此，市場經濟體系比較完善的發達國家普遍把反商業賄賂與反腐敗聯系起來，在制定的綜合型反腐敗法律中對商業賄賂行為嚴令禁止、嚴厲懲處。如英國的《英國公共機構防止賄賂法》、《防腐化法》，美國的《羅賓遜一帕特曼法反價格歧視法案》，新加坡的《預防腐敗法》，等等。這些雖然不是專門針對商業賄賂的立法，但其中都包含防治商業賄賂的內容。這些制度規定有以下幾個特點：

(一)對商業賄賂內容的界定十分寬泛

在西方許多國家的法律中，對商業賄賂的內容的界定十分寬泛，不局限于財物，而是把作為交換的利益好處都算作賄賂。如加拿大相關法律中規定商業賄賂涵蓋“金錢、兌價物品、職務、住所或雇傭、貨款、獎賞或任何利益”，也就是說包括所有物質利益和非物質利益。芬蘭明確規定，國家公職人員不準接受商界的任何吃請和游山玩水，否則，均被視為受賄行為。日本將受賄行為的形式分為事前受賄、事后受賄、斡旋受賄和第三者受賄。對賄賂的內容，規定凡是能夠滿足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作賄賂，包括金錢、物品以及其他利益好處，甚至提供性服務以及高規格的宴請和接待等。

(二)以損害競爭或公平性作為商業賄賂犯罪的認定標準

西方國家大多以是否實質損害競爭、影響公平性原則為標準對回扣、折扣、傭金進行規定的。如美國《羅賓遜一帕特曼法反價格歧視法案》規定，不管是回扣、還是折扣，如果對競爭有損害，都是非法的。英國對賄賂的定義體現出影響公平這一標準，規定賄賂是指為影響公職人員工作行為，向公職人員提供或公職人員接受任何不適當的報酬，使其做出有悖于誠實和正直原則的舉動。

一些發達國家對商業賄賂犯罪的認定相對較“寬”，不是以“好處”兌現與否作為認定標準，而是把有約定或許諾給予“好處”的行為即認定為商業賄賂。這種認定標準對于預謀犯罪很有威懾力。如日本法律規定，利用手中掌握的權限在經濟活動中要求他人給予金錢、物品或者提供其他好處的，以及接受或者約定接受利益和好處的屬于受賄行為，必須承擔刑事責任。新加坡《預防腐敗法》規定，人為自己或他人的利益，非法接受、索取或同意接受、意圖索取他人作為誘金或酬金的報酬，從而以作為或不作為的形式，實施與其委托人的事務相關的行為，或者就與其委托人有關的事務給予或不給予某人好處或不利之處；任何人非法給予、同意給予或提供給人報酬作為誘金或酬金，從而使之以作為或不作為的形式，實施與其委托人的事務有關的行為，或者就與其委托人有關的事務給予或不給予某人好處或不利之處，不管目的是否實現，均構成腐敗性交易罪。新加坡對貪污賄賂行為進行有罪推定，被指控者必須說清楚與其收入不相符的那部分財產的來源，否則這部分財產就可被當作貪污受賄的證據。一旦受賄事實成立，即構成犯罪，司法機關無須查證受賄人是否向行賄人提供了服務和方便，僅有犯罪意圖也要受到懲罰。

(三)對商業賄賂犯罪進行嚴厲懲處

一是懲罰措施嚴厲。對于商業賄賂犯罪者，西方國家比較普遍的做法是同時進行刑事與民事處理，并多附加取消退休金等措施。加拿大對于涉嫌商業賄賂者，視情節輕重可判處5至14年監禁。日本對索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外，還規定根據情節輕重判處最多達7年的監禁。英國法律規定，公務員有貪污受賄、濫用政府基金行為的即被開除，并喪失退休金資格，構成犯罪則予以刑事處罰。新加坡除了對受賄犯罪者實施監禁和罰款外，法律授權法庭沒收被定罪的受賄者來歷不明的財產。這些被查出問題的官員，同時會失去其賴以生存的退休公積金，而退休公積金是新加坡公務員退休后的生活保障。這些嚴厲的懲罰措施，無疑加大了“腐敗成本”，使公務人員不敢輕易越“雷池”半步。

二是設立獨立性強的高規格調查機構。許多國家都設立有專門的反腐敗機構，負責對包括商業賄賂在內的腐敗行為進行調查。為了增強工作的獨立性及權威性，避免受到人為干擾，這些調查機構規格往往很高，多是直接由最高領導任命并對其負責。如美國的特別檢察官制度，可以對重大事件，甚至總統開展調查和檢控。韓國20*年成立的“腐敗防止委員會”(現改為國家清廉委員會)，隸屬于總統。新加坡的反貪污調查局，是防止貪污賄賂的最高權力機關，隸屬于總理公署，具有獨立調查處置權，局長由總理直接任命并只對總理負責。加拿大設有督察官制度，督察官是在議會下設立的獨立于政府和政黨的官員，其工作就是通過行使調查、建議、公開調查結論、報告等職權，對行政違法或不當行為(亞腐敗)等進行糾錯，起到了發現和積極防范腐敗的作用。

三是嚴格查處商業賄賂行為。無論涉嫌商業賄賂的人員是高官還是普通公職人員，無論其貢獻多大、才干多強，一律嚴格查處，絕不姑息變通。如曾被認為很有才干的新加坡原社會發展部長鄭章遠被揭發出在一宗土地交易中受賄40萬新元。鄭以為憑著與時任總理李光耀的私交，李就會壓下此案。但李光耀親自過問此案，毫不留情，鄭最后畏罪自殺。日本洛克希德事件中，前首相田中角榮在采購飛機交易中收受了洛克希德公司5億日元的好處，當時還在首相位子上的田中角榮被逮捕，并于1983年被判處有期徒刑4年。日本里庫路德事件中，76名日本內閣成員、國會議員以及政府部門有關人員涉嫌受賄，最終迫使當時的內閣首相竹下登辭職。值得一提的是，日本檢察當局連接受請客吃飯等小案也不放過。如日本中央銀行一名處長不時同一家大型商業銀行的有關人士一道打高爾夫球并在高檔飯店用餐，后來日本檢察當局發現這位處長曾向這家商業銀行透露了要對其進行不良資產問題突擊檢查的消息。檢察當局以涉嫌受賄罪，逮捕并起訴了這名處長。

對我國有關反商業賄賂立法的借鑒：

一是加強法規制度的權威性和前瞻性。西方發達國家多數建立的是以事前防范為主的廉政立法體系，是預防性規定，而不是懲罰性規定。他們重視立法對事項作出具體規定，重視可操作性和適用性，重視用法律規范公職人員的行為。如韓國的《實名制法》、新加坡的《沒收貪污所得法》、澳大利亞《公共利益公開法》、美國《政府行為道德法》，等等。對于預防，我們現有《黨員領導干部廉潔從政若干準則》、《領導干部個人重大事項報告制度》等，也有一些地方性法規。但這些多是以政府文件形式發文，沒有上升到法律層面，強制性、可操作性及執行力度不夠。可借鑒西方國家的做法，進一步加強預防為主的法律體系建設，把有些規定，特別是公開透明方面的規定上升到法律層面，加強其執行力和約束力。

二是不斷擴大針對商業賄賂行為的立法工作覆蓋面。我國目前在反商業賄賂方面的法律十分有限，僅在《刑法趴《反不正當競爭法》中有所規定，但在某些情況下會出現無法可依的尷尬局面。如在醫藥購銷方面，因為醫生不屬于國家公務員而難有量刑的標準。為了更有效地打擊商業賄賂，可借鑒國外經驗，制定專門的反商業賄賂法，設置獨立的商業賄賂罪。制定的法律規定要盡可能具體和詳細，增強可執行性、可操作性。立法要明確賄賂的主體、形式、內容。當前，《刑法修正案》(六)草案第3條規定，把公司企業人員受賄罪的主體擴大到其他單位的工作人員。這樣可以彌補很大的真空，像醫生收取回扣、“黑哨”事件都可以進行處罰。要明確商業賄賂的反競爭性，不能簡單地認定回扣就是商業賄賂，而折扣、傭金就是合法支付，等等。

三是加大對商業賄賂的行政處罰力度。建議對商業賄賂采用輕自由刑、重財產刑的原則，加大對商業賄賂的行政處罰力度，廢除目前按固定數額對違法行為進行處罰的規定，而改為按違法所得或所影響的商業量的百分比來確定罰款的數額。同時完善民事責任，明確受損害經營者的范圍，建立懲罰性賠償制度。

二、反商業賄賂向境外延伸，國際合作進一步加強

隨著全球經濟一體化的進程，跨國公司對海外官員的賄賂行為已成為一個不容忽視的問題，它給東道國、母國的商業體系、法律建設、社會文化以及全球經濟秩序都帶來了很多不利影響。對此，國際組織及各國，特別是市場經濟體系比較完善的國家都十分重視，一方面加強本國相關立法，明令禁止這種破壞正常國際經濟秩序的行為，一方面各國加強國際合作，打擊跨國賄賂犯罪。

(一)發達國家加強對跨國商業賄賂犯罪的立法

以美英為首的西方發達國家認為，加強打擊海外商業賄賂行為，有利于樹立積極正面的國家形象，有利于建立健康的商業道德體系。所以，他們在制定的反海外商業賄賂犯罪的法律文件中，對跨國賄賂行為規定明確、懲處嚴厲。

美國的《反海外腐敗法》是對海外賄賂行為的國際立法中最著名的法律。1977年這部法律正式出臺，其立法目的就是禁止美國公司和個人賄賂國外政府官員。這部法律適用的行為主體極為廣泛，包括任何代表公司行為的公司、自然人、董事、雇員、等；禁止的賄賂方式和內容也很廣泛，被禁止的行為包括直接犯罪和間接犯罪，即個人、企業許可或支持任何人從事法律禁止的賄賂行為，還包括共同犯罪，即個人、企業與他人合謀從事法律禁止的賄賂行為；對賄賂的認定，該法不要求引誘的腐敗行為已經實現，提出或許諾進行腐敗支付，就視為違法；對違法行為懲罰嚴厲，對違法犯罪的公司、企業處200萬美元以下罰款，對管理人員、董事、雇員等處10萬美元以下罰款并可判五年監禁，而且明確因行賄行為受到損失的經營者，對行賄行為可以提出民事訴訟，要求3倍賠償，等等。

英國在“9·11”事件后頒布了《反恐、犯罪和安全法》，使英國懲治腐敗的法律延伸到境外的犯罪行為。其中規定：在英國國土之外發生的任何賄賂或腐敗行為，與在國內發生同樣行為一樣受到處罰。相關程序可以在國內執行。此外，英國還加入了歐盟、聯合國和經合組織的反腐敗條約。

(二)國際社會加強對反商業賄賂的法律合作

自上世紀90年代以來，國際社會通過了一系列法律文件，加強對反商業賄賂領域的國際法律合作。如聯合國的《聯合國反腐敗公約》、《反對國際商業交易中的貪污賄賂行為的宣言》，經濟合作與發展組織的《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》，國際商會的《打擊國際商業交易中的勒索和賄賂的行為準則》，美洲國家組織的《反腐敗公約》，歐洲理事會《反腐敗國家集團規約》等。**年生效的經合組織《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》，責成簽署國在國家法律下將給予或許諾以及接受一筆賄金視為犯罪，并方便法律互助和引渡。20*年10月，第58屆聯大審議通過的《聯合國反腐敗公約》，是國際社會在反腐敗領域進行國際合作的最重要的國際法律文件，我國的全國人大常委會于20*年10月批準了該公約。該公約確定的反商業賄賂的刑法措施，與發達國家制定的反國內商業賄賂及反海外商業賄賂法律中的刑法措施是基本一致的。公約中明確規定締約國應采取措施將公約確立的賄賂行為規定為犯罪。公約中直接界定為“賄賂犯罪”的有三類。一是賄賂本國公職人員；二是賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員；三是私營部門內的賄賂。對受賄內容，公約規定賄賂的內容是“不正當好處”；對受賄的認定，公約規定許諾給予、提議給予或者實際給予公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處也屬于賄賂犯罪的范圍，而不一定實際得到好處。

對我國進一步加強國際合作和有關國際立法的借鑒：

一是加強有關反海外商業賄賂的立法工作。我國現行刑法中規定了行賄罪、對單位行賄罪、介紹行賄罪和單位行賄罪。但這些行賄罪的對象不包括國外官員。對于跨國公司賄賂我國官員的行為，根據刑法屬地管轄原則直接依我國刑法處理即可，但是對于中國跨國公司行賄外國官員的行為缺乏相關立法，處理起來比較麻煩。建議可借鑒美國等發達國家的做法，制定專門的反海外商業賄賂法律。在其中對有關賄賂犯罪主體的規定加以完善；對賄賂犯罪的對象范圍應擴大到外國官員；對行賄的內容應擴充，可考慮將現行刑法中規定的“財物”擴大到能夠直接予以計量的各種物質利益的范圍，即“財產性利益”；加大對行賄、受賄雙方的罰金刑的力度，對行賄犯罪主體中的負責人員也應明確處罰規定，以督促公司管理者及雇員更好地履行公司的內部控制職責，監督公司資產的運行。

二是加強國際合作，履行國際義務。首先，加強國際合作對預防和控制包括商業賄賂在內的腐敗至關重要。《聯合國反腐敗公約》規定的締約國合作和協助義務主要有五項：建立預防和監測犯罪所得轉移的制度；建立直接追回財產的制度；建立通過沒收的國際合作追回資產的制度；建立確保沒收的國際合作的制度；建立資產的返還和處理制度。目前，除了“引渡法”，在關于國際刑事司法協助與合作的其他方面，我國并沒有專門的法規。而缺乏相應的有關國際合作的國內法規，無疑不利于我國有效開展反商業賄賂的國際合作。建議盡早制定上述內容的規定或措施，以便規范、加強國際合作，更有效地打擊包括商業賄賂在內的各種跨國腐敗犯罪。其次，作為《聯合國反腐敗公約》的締約國，要認真履行有關國際義務。(1)應體現在預防方面。公約明確要求，各締約國要在預防性反腐敗政策中體現法治、妥善管理公共事務和公共財產、廉政、透明度和問責制這些國際實踐證明行之有效的反腐敗的原則。我國雖然有一些法律規定或措施進行預防性控制，但與公約的規定相比，我國在通過預防性措施控制商業賄賂犯罪方面還存在明顯的差距。(2)應體現在懲處方面。公約規定各締約國均應當拒絕對賄賂構成的費用實際稅款扣減，并在適用情況下拒絕對促成腐敗行為所支付的其他費用實際稅款扣減。對此，我國應該使財務、稅收管理的相關法律法規符合公約上述要求的標準。公約還規定，可以在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動的相關因素。這就要求我國除了將取消特許權或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動作為對商業賄賂行為的懲罰措施外，還應將腐敗賄賂視為廢止或者撤銷合同的法定理由，而這與我國合同法的現行規定不同。我國合同法第五十二條、第五十四條規定的導致合同無效或撤銷的法定事由中沒有包括腐敗賄賂的因素。對此，我國應補充和完善相關法律法規，力求與公約中的規定一致起來。

三、建立公平競爭機制，防范商業賄賂行為發生

(一)反壟斷機制

壟斷行為是市場不公平競爭的最大表現形式，為了從壟斷者手中獲得這些產品和服務或向壟斷者出售產品和服務，不正當的幕后交易就會由此產生，就可能滋生出大量商業賄賂行為。因此，以美國為代表的西方發達國家都十分重視反壟斷。美國是最早制定、實施反壟斷法律的國家。1890年，美國制定了《謝爾曼反托拉斯法》。1914年，美國又頒布了《聯邦貿易委員會法》。隨后不久，又頒布了《克萊頓反托拉斯法》。這是美國現執行的反壟斷方面的三個主要法律。1933年，為了保證反壟斷法律的有效實施，美國司法部成立反壟斷局(又稱反托拉斯司)。現在，美國的市場反壟斷已經深入到各行各業，沒有任何產品和服務是被少數一兩家公司把持的，交易雙方面對的是共同的公平的市場。這就有效減少了商業賄賂行為的發生。

(二)產權明晰機制

在西方發達國家，多數企業是私營性質，私營企業間開展經濟活動收受賄賂損害自身利益，這對于私營企業主而言是不愿意看到的事。所以在這些國家，法律只是禁上行賄人向國有企業或是政府的工作人員行賄。如在日本，私有經濟占主導地位。日本全國共有100萬家企業，其中98％都是中小企業，且多為私營企業，其它則是國營企業和大企業。私營企業的所有者與經營者是同一主體，而國營企業、大企業所有者與經營者關系是分離的。通常情況下，私營企業同國營企業或大企業之間從事的經濟活動容易產生商業賄賂問題，因為國營企業或大企業經營者所得到的賄賂是自己的，而給企業造成的損失是所有者的。而私營企業間的經濟活動則不同，因為經營者與所有者是同一主體，經營者不會因能得到商業賄賂而損害屬于自己的企業的利益。所以私營企業間的經濟活動中出現商業賄賂的情況很少。

(三)公開招投標制度

集中采購、招標投標制度，可以解除政府對企業的行政管制，減少對經濟的干預，讓資源充分地市場化，從源頭上斷絕權錢交易的機會。如美國政府對于辦公用品、軍火、市政建設、公共服務等，都實行集中采購、招標投標制度。加拿大政府部門實行嚴格的公開招標制度，建立了電子招標系統，規定數額在25萬以上加元的政府物資采購合同，必須按《北美自由貿易協議》的規定，通過電子招標系統向國內外符合條件的商家提供平等竟標機會。如果發現招標中有不公正的情況，無論是未中標者還是其他人，都可以提出質詢或向法院起訴。日本大企業防范和制約商業賄賂的機制中，最主要的一條是實施嚴格的招投標制度。在日本，只要超過一定數量的建設工程或者采購項目均采用真實的招投標制度，企業的最高領導人不直接參與招標工作，具體的招標工作由具體部門組成的招標小組進行，還有人對招標小組有無違反招標程序進行檢查監督，防止個別人在招標中營私舞弊，接受賄賂。如果企業發現工作人員利用工作之便接受賄賂，給企業造成損失，除了賠償損失之外，有關人員還必須承擔刑事責任。

(四)行業自律機制

西方發達國家，各行業基本上都有行業協會，通過行業協會的工作，形成了各個行業內部的自律機制。加拿大國內的不同職業部門都建立了各自的行業協會，如司法官協會、檢察官協會、律師協會、警察協會等，各行業協會接受對本行業官員的投訴，對其調查，進行懲罰等。醫藥行業是個商業賄賂易發多發的特殊領域。德國不僅制定有《醫生職業法》，而且有醫學科學專業協會、聯邦藥物生產商協會等。這類協會于20*年制定了《企業同醫療機構及其員工間合作的刑事評估要點》，這是醫藥行業為避免單位或個人參與賄賂活動而制定的行規，宗旨是要保證建立醫藥企業和醫療機構以及醫生間的健康合作關系。瑞典也有一些非官方的反腐敗機構，如斯德哥爾摩的反賄賂事務所，就是由市商會、商人協會和工業協會聯合建立的，負責監督、檢舉政府機關、公務人員及商人的不良行為，維護商業交換中的自由平等競爭原則，反對由賄賂引起的不公正行為。

(五)利益分割機制

或是說權力分散機制。權力如果過于集中，則易發腐敗。比如開罰單的與收罰款的要分開，不能形成“一條龍”的情況。在德國、日本，醫院藥房只在病人住院期間向病人出售藥物。病人出院后，就要拿醫生的處方單到市場上的藥店買藥，而醫生無權規定病人到哪家藥店買藥。因此，藥店和醫生之間幾乎不可能發生行賄受賄行為。德國實行全民醫療保險制度，病人的醫療費和藥費最終都由保險公司支付。如果醫藥公司向醫院藥房和市場藥店行賄，勢必會增加藥品的成本，也就是說會增加保險公司的支付金額。因此，保險公司也對醫生和藥房具有強大的監督作用。

(六)金融監管機制

科學嚴密的金融監管機制可以有效地減少腐敗行為的發生。西方發達國家普遍對銀行和非銀行金融機構，包括辦理資金或者價值轉移正規或非正規業務的自然人或者法人，建立了全面的國內監督機構，包括驗證客戶身份、保存交易記錄和報告可疑交易等，以便遏制并監測各種形式的洗錢。這種全面的監管機構，對于發現和預防商業賄賂很有益處。在美國，每個有經濟活動的人都有一個社會保障號碼。人們申請工作、支取工資、租房、賦稅等，都要出示和登記這個號碼。每個人都有一個銀行賬戶，戶主的每一筆收入、納稅、借貸、還款等情況都記錄在案，包括業余兼職的報酬。在德國，每個人一生只能有一個銀行賬號，并且規定個人不能一次向銀行存款超過5000歐元。法國為了遏制金融領域的貪污賄賂問題，規定超過1000歐元的交易，禁止用現金支付。即公司之間、公司與人個之間超過這個額度的交易，必須通過銀行轉賬才能完成。這個制度限制了大額現金交易，可以有效地防止洗錢和賄賂，因為賄賂多是個人之間以現金交易形式完成的。

對我國建立防范商業賄賂機制的借鑒：

一是要嚴格執行已有或即將出臺的防范機制。比如反壟斷機制。近期，國務院常務會議原則通過了《中華人民共和國反壟斷法(草案)》，將提請全國人大常委會審議。反壟斷法律有“市場經濟憲章”之稱，嚴格執行這部法律對于完善我國市場經濟體制，減少壟斷性行業發生商業賄賂意義重大。再如2000年1月1日實施的《中華人民共和國招投標法》及20*年1月1日實施的《中華人民共和國政府采購法》是兩部重要法律文件，但實施過程中存在一些問題，如：政府采購的范圍模糊問題，實際是“財政性資金”的概念及范圍模糊不清問題，由于理解不一致，一些屬于政府采購范圍的政府采購項目沒有參加政府采購；競爭性談判采購方式其程序、中標原則模糊不清，由于只做了原則性規定，各方對競爭性談判采購方式的操作程序、評標標準、辦法的理解和掌握各不相同，這成為供應商投訴的焦點，等等。對此，要認真研究國外反壟斷、政府采購、招投標等機制是如何具體運作的，進一步完善、細化我們的制度規定，以便更具操作性，減少分歧、問題的出現。

二是研究建立符合市場規則的具有中國特色的防范機制。我國自1993年開始建立社會主義市場經濟體制的時間不長，同時我國的國有企業，特別是國有大中型企業很多，掌握著大量自然資源和社會資源。對這類企業，要認真研究如何進一步加大政企分開力度，既保證國家對企業的控制權，又要想辦法把企業經營者與所有者的利益一致以來，最大限度的減少收受賄賂損害企業利益的情況發生。針對我國工程建設、土地轉讓、融資貸款、產權交易、醫藥購銷等領域商業賄賂頻發的狀況，要按照中央頒布的懲防體系《實施綱要》的要求，不斷深化行政審批制度改革，深化財政、金融和投資體制改革等。應進一步加強行業自律，發揮行業協會的作用，由協會制定行業內部規范性措施。加強誠信體系建設，加強信息公開共享工作，加大行業黑名單、市場禁入等懲罰性措施的實施力度。（