我國善意取得立法現狀及構想
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改革開放以來，我國市場經濟日新月異地發展，促使為之服務的物權法律制度不斷完善。為順應世界民法發展潮流，我國物權立法正如火如荼地展開，而“善意取得”作為物權制度的重要內容，引起越來越多的法學工作者的關注。筆者僅借此文，對善意取得制度的起源、確立善意取得制度的必要性、我國“善意取得”的立法現狀及構想提出一些個人的認識，參酌其他國家和地區的現行立法及學者的觀點，為我國未來立法提供一孔之見。
一、善意取得制度的起源
善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有之財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產時出于善意，即依法取得該財產所有權，原財產所有權人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人賠償損失。
善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上，徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，À所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“我發現我的財產時，我就收回?！?/p>
一般認為，善意取得制度源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產的權利人在財產被他人無權轉讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。當然，對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習慣法中，在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過，善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規模的資本主義商品經濟得到蓬勃發展，伴隨著資產階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。
二、確立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。從本質上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？當然有其必要性：
(一)保護交易安全，提高交易效率
交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有善意取得制度維持現成的財產占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得財產后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必滯緩交易進程，影響社會經濟效益。反證推知，善意取得制度不可或缺。
(二)促進商品流通，實現物盡其用
在市場經濟條件下，產品成為商品被夜以繼日地大量生產，我們生產生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉至善意第三人，從某種程度上講，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在這一背景下，與其保護靜的安全，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利，繼續其對物的利用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神
顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉讓關系中，原所有人在交付財產之前對占有人的品行考察不夠，交付財產后對占有人行使占有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使占有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。
三、我國“善意取得”立法現狀
關于我國現行民事立法是否建立了善意取得制度，學術界認識不一。有的認為我國的民事立法和司法是承認善意取得制度的，有的則認為建國以來，我國民事立法沒有規定善意取得制度，在實踐中也不承認其效力。筆者認為，我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據法》等單行法規，都只是在一定程度上體現了對善意買主的利益保護，還有很大的局限性，構不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第89條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償?！睂τ谶@一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權人，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。
四、我國善意取得制度具體建構
我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：
(一)指導思想
迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。
(二)具體構成要件
1、善意取得的客體為動產和不動產。
動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。
(1)禁止和限制流通的動產
善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。
(2)須登記才能轉讓所有權的動產
有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。
(3)被查封的財產
財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。
(4)無償取得的財產
善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，Á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。
(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產
就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。
(6)贓物和遺失物
關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。
至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全Â。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有動產與不動產之分。有條件地承認不動產的善意取得是有其現實意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動產可以適用善意取得呢？筆者認為有三種情形值得考慮。
(1)尚未登記的不動產。這類不動產主要可能存在于農村的房屋、樹木、農作物、城鎮新建的商品房等。
(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產。如丈夫將與妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。
(3)登記機關對產權登記有誤的不動產。真正權利與登記不一致時，對于信賴登記而交易的第三人應予以保護。如登記機關將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉讓給丙，丙根據登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續，丙可以善意取得該房屋的所有權。
2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償地取得占有
(1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉移所有權或設定其他物權的合意，如買賣、互易、接受債務清償等，受讓人基于上述交易行為而取得物之占有，才能發生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。
(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權利人與無權讓與人之間的法律關系無效或被撤銷，不影響受讓人對所轉讓的財產的善意取得。
(3)須有償地取得占有。這點在前文已有闡釋，此不累述。
(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權利的基礎。在未取得財產占有之前，善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產的債權，原權利人對該財產的所有權并沒有消滅。根據物權先于債權的民法原理，法律應優先保護原權利人。當原權利人向仍然占有財產的讓與人請求返還原物時，無權讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請求無權讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進行占有的依法發生善意取得效力，而以占有改定方式進行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應發生善意取得的效力。Ã
3、善意取得的主體包括無權讓與人和受讓人
無權讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當事人，沒有無權讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會發生善意取得的法律后果。雙方當事人必須符合形成有效法律關系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經濟組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應由其法定人或征得其法定人的同意。其中，無權讓與人，不僅包括無所有權人、無權為他人或以自己名義處分某物的人，所有權人也可成為此處所指的無權讓與人。這主要發生在所有權受到國家權力機關的限制或具有物權效力的限制情形。例如所有權人的財產被查封、扣押后，所有人就其財產所為處分行為即為無權處分行為。就取得權利而言，善意取得的權利主體僅指受讓人。當他與讓與人進行交易行為時，可由其本人親自進行，亦可由其監護人、人、委托人等代為進行。
4、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產時為善意。
近現代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻，各國大多采“消極觀念說”。Ä不過，善意并非指受讓人不知道法律規定而為的民事行為。“占有人不能用法律上的錯誤而主張其占有出于善意”，Å對法律的無知不能作為善意的借口。
善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財產。如果受讓人是人，只要人是善意的，被人一般就可以取得財產所有權，但在委托中，如果人是善意而被人非善意，則不應成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產所有權。Æ
善意的時間，以受讓人受讓財產的當時為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國家民法稱善意取得為即時取得，這對于財產的流通和社會經濟關系的穩定，有著十分重要的意義。
善意作為財產受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判斷并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，Ç主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務；(2)財產轉讓時的價格情況；(3)受讓人的專業以及文化知識水平；(4)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉讓人的關系及其對轉讓人的態度。當然，在實踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個絕對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。
(三)善意取得制度的直接法律后果
善意取得制度的直接法律后果是所有權的移轉，即善意受讓人即時取得受讓財產的所有權，而且其取得的性質為原始取得，原存于財產上的各種負擔歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權。但受讓人在受讓財產時，明知其存在負擔的，則在其明知的范圍內，物的負擔繼續存續。善意受讓人取得的財產權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。
適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。
就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。
就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方（原權利人）一定的補償是合理的。作出這種對實際情況的補救與一般意義上的賠償責任不同，不需要某一方構成一定的責任條件，只須不公正后果即可。不過，這種補償應該根據具體情況，合理確定，且不應是強制性的，這樣才能最大程度地實現公平。
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結語：善意取得制度在行使民法保障交易安全，維持民事主體間利益和諧的使命中起著舉足輕重的作用。筆者自知學識淺薄，管中窺豹，許多觀點值得商榷，僅以此文拋磚引玉，為我國善意取得制度的完善盡綿薄之力。
