試論職務犯罪與控制方略
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內容提要〕本文首先在評析幾種不同學術概念的基礎上，對職務犯罪的概念作了新的界定；然后根據犯罪原因系統論的觀點，剖析了我國當前職務犯罪猖獗的原因，將其分為深層原因、宏觀原因、中觀原因、微觀原因四個層次；最后從道德控制、社會控制、司法控制三個方面著手，闡述了從總體上控制職務犯罪的方略。
〔關鍵詞〕職務犯罪公職人員原因控制方略
改革開放20多年來，伴隨經濟體制改革和結構調整向縱深方向發展，腐敗的魔影也在不斷擴展，特別是職務犯罪的泛濫和蔓延已引起黨和國家及社會各界的共同關注，預防職務犯罪懲治腐敗已成為我國迫在眉睫的重大問題。在此，本人就職務犯罪這個課題作一嘗試性的論述。
一、職務犯罪的概念界定
科學地界定職務犯罪的概念，是研究職務犯罪及其控制方略的前提和基礎。對此，諸多領域的學者以自己獨特的視角作出了闡釋。例如，有人從政治學的角度出發，認為職務犯罪是運用公共權力來實現私人目標的行為；[1]有人從社會學的角度出發，認為職務犯罪是公職人員違背公認規范，背離既定的管理目標的行為；[2]還有人從倫理學的角度出發，認為職務犯罪是社會道德尤其是公務人員道德的墮落，[3]等等。這些從不同角度所下的定義，對拓寬研究思路、深化關于職務犯罪現象的認識十分有益。近年來，法學界研究氣氛相當活躍，然而在何謂職務犯罪這一最基本的問題上，還存在不少爭議。下面舉幾種有代表性的定義稍作分析：
1.職務犯罪是指具備一定職務身份的人故意或過失地實施與其職務之間具有必然聯系的觸犯刑律應受刑罰懲罰的各種行為的總稱。[4]
2.職務犯罪是指國家公職人員或視同公職人員的人利用職務上的便利，或濫用職權，不盡職責，破壞國家對職務活動的管理職能，并依照刑法應當受到刑罰處罰的行為。[5]
3.職務犯罪是指國家公職人員利用職務上的便利，濫用職權或者放棄職責、玩忽職守而危害國家機關正常活動及其公正、廉潔、高效的信譽致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的行為。[6]
以上幾種定義，均有可取之處。三種定義在客觀方面的表述基本是一致的，都強調了職務犯罪的職務關聯性特點，它們之間的主要分歧在于犯罪主體的界定上。第一種定義將主體表述為“具有一定職務身份的人”，外延顯得過大，可能會不適當地擴大職務犯罪的主體范圍。因為“職務”一詞，《現代漢語詞典》解釋為“工作中規定擔任的事情”，照此理解其范圍是相當寬泛的，一個車間的班組長、一個學校的班主任等等，都可以說擔負著一定職務，但刑法意義上“職務犯罪”一詞所指的“職務”，理解為公職即公共職務更為妥當。所謂公職，是指行為人依法或受委托代表國家管理社會公共事務的資格和權限。刑法意義上的職務犯罪，實際上稱為“公務犯罪”更嚴謹一些，“公務犯罪”也就是基于公共職務而實施的犯罪。第二種定義，將職務犯罪主體表述為“國家公職人員或視同國家公職人員的人”，也是值得推敲的。這里的“視同國家公職人員的人”，實際上相當于刑法第93條第2款所指的“以國家工作人員論的人員。”理論上也可稱之為“準國家工作人員”。我們認為“國家公職人員”一詞，在外延上足以涵蓋刑法第93條所指的國家工作人員和準國家工作人員，因而在職務犯罪的主體表述上沒有必要再加一個“視同公職人員的人”。本人贊同第三種定義對職務犯罪主體的界定。“國家公職人員”一詞內涵相對明確，而且是多數國家通用的一個稱謂。
然而，第三種定義雖然較為準確地界定了職務犯罪的主體范圍，但它將犯罪客觀方面限定為“致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的行為”卻是值得商榷的。刑法上的重大損失都是針對犯罪行為已經造成的實際后果而言的，而現行刑法并未將造成實際嚴重后果規定為所有職務犯罪的共同要件。有的職務犯罪如濫用職權罪、玩忽職守罪確實要求造成一定的嚴重后果為構成條件，但也有的職務犯罪，如巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪等，只要行為人實施特定行為即可構成犯罪。因此，以造成“重大損失”來描述職務犯罪的客觀方面有以偏概全之嫌，尤其不利于懲治職務犯罪的行為犯及未遂犯。
在對以上各種定義比較和鑒別的基礎上，本人提出如下定義：所謂職務犯罪，是指國家公職人員不履行職責、不正確履行職責或者利用職權謀取不法利益，妨害國家對職務行為的管理活動，損害公眾對于政府的信賴感，依法應受刑事處罰的行為的總稱。
二、職務犯罪的原因探析
在借鑒學界已有研究成果的基礎上，在此，本人對職務犯罪的原因提出以下幾點看法：
（一）人性的局限性與權力的二重性：職務犯罪的深層原因
職務犯罪并非今日中國特有的現象。可以說，職務犯罪是與公共權力相生相伴的一種現象。雖然各個國家或在同一國家的不同歷史時期，形成腐敗的具體原因不盡相同，但作為公共權力誕生以來人類社會的一種普遍現象，必然有其共同性、根本性的原因。我認為，人性的局限性與權力的二重性正是職務犯罪的本源所在。
人類社會普遍地存在著公共權力，這是維系社會有序運轉的基礎。但迄今為止，公共權力實際上只能由社會成員中的少數人來掌握和行使，這樣就使公共權力本身具有一種內在的矛盾性，它一方面同社會整體利益相聯系，另一方面又同掌權者的個體利益相聯系，這兩種聯系之間的沖突在所難免。而人性天生是存在弱點的，盡管人性善惡的命題幾千年來爭論不清，但“人無完人”的道理不容否認。公共權力內在的矛盾性加之人性的局限性，決定了權力具有二重性：一方面，權力具有造福社會的趨向；另一方面，權力本身潛藏著一定的侵犯性和腐蝕性。當權力的擴張逾越一定的界限，即背離公共目標和公共利益時，就產生了所謂的“權力異化”現象，職務犯罪在本質上就是一種權力的異化。盡管人類設立了各種制度來防止權力異化，也取得了一定的成效，但只要社會存在公共權力并且這種權力掌握在個人手中，權力腐敗與職務犯罪現象就不可能絕跡。
（二）體制轉軌與社會失范：職務犯罪的宏觀原因
權力及人性的本性決定了職務犯罪的普遍存在性。但是為什么在今天的我國會出現空前的腐敗高潮，而建國后的前30年腐敗行為相對較少呢？為什么我們這樣一個社會主義國家，比某些資本主義國家的腐敗問題還要嚴重？為什么政府為嚴懲腐敗作出了艱苦不懈的努力，至今仍未能扭轉職務犯罪蔓延擴散的勢頭？
我認為，我國當前正處于體制轉軌和社會轉型的特定歷史時期，這是形成腐敗高峰期的宏觀原因。我國在90年代初確立了建立社會主義市場經濟體制的戰略目標，市場開始啟動，而計劃尚有余威，從而形成了新舊兩種體制并存的局面，這也在客觀上給權力腐敗帶來空前的“機遇”。正如有人所言，現在許多腐敗分子是在“用計劃經濟的權力發市場經濟的洋財”。[7]另一方面，政治體制改革相對滯后是加劇腐敗問題的重要原因。改革開放以來，權力系統朝著“放權、松綁、給好處”的方向改革，以往那種權力高度集中的局面被逐步打破，這對于提高經濟運行的效率具有積極意義，然而，由于相應的配套措施如規范體系、監督機制等沒有跟上，結果造成權力運行中自上而下的約束管制減弱，權力的橫向制約與自下而上的民主監督又不到位，從而為腐敗的滋生留下了大量的空隙和漏洞。此外，在經濟轉軌和社會轉型的過程中，原有的價值觀念和行為模式受到嚴重沖擊，而新的價值觀念和行為模式尚未被普遍接受或正在形成之中，社會整合力降低，出現了社會學家所稱的“社會失范狀態”，腐敗泛濫正是社會失范狀態的一種表征。
（三）監督乏力與法網疏漏：職務犯罪的中觀原因
權力在本質上是一種支配他人的力量，它內含著無限擴張的傾向，因而對權力的監督與制約至關重要。然而在過去相當長的時間內，我們對這一問題缺乏足夠的認識，沒有建立起一套健全而有效的權力制衡體系，導致權力失控的現象嚴重。盡管我國設置了諸多的權力監督機構，如人大的監督、政協的監督、執政黨內的紀檢監督、政府內部的監察部門的監督以及專門的檢察機關的監督等，監督機構之多，在世界上都是鮮見的，但是由于體制沒有理順，致使監督機制不暢、監督效能不高，某些地方的監督機構甚至形同虛設。監督不力的另一種體現是輿論監督的能量遠沒有釋放出來。輿論監督包括媒體監督和公眾監督，是社會中最具活力也是運行成本最低的監督形式，國外許多腐敗丑聞就是由媒體和公眾參與揭露出來的，如日本的“里庫路特丑聞”、美國的“伊朗門事件”等等。在我國，群眾當中流傳著一句話，稱腐敗官員“不怕內部通報，就怕公開見報”，這充分說明輿論監督的重要性。一個缺乏輿論監督的社會是很危險的，正如有人指出，“這樣的社會無疑是一種缺乏‘體內自動平衡機制’的有重大缺陷的社會，是一個失去自我警報系統的社會。”[8]
法網疏漏也是職務犯罪猖獗的重要原因。這主要表現在兩個方面：
一是廉政法制不夠完善。例如，號稱“陽光法案”的公職人員財產申報法千呼萬喚而尚未出臺，目前只有一個缺乏權威性和操作性的政策性文件，致使財產申報這一重要制度至今沒有真正建立起來。其他如《行政程序法》、《政務公開法》、《舉報人保護法》等，在我國廉政法制體系中均付闕如。與此同時，已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的問題大量存在，立法質量問題也在一定程度上制約著反腐實踐。
二是執法不嚴問題相當嚴重。職務犯罪的實施者都是手中握有一定權力的人，此類案件的查處難度往往比較大。然而在我國現行體制之下，司法機關的獨立性、權威性沒有真正樹立起來，加上部分司法人員素質低下，致使相當一批犯罪分子沒有受到應有的制裁。另外，一些地方的個別黨政主管領導，自己本身就是腐敗的領頭將軍，上行下效，大小腐敗成了一條龍，也嚴重影響了對職務犯罪的懲治。
（四）價值錯位與心理失衡：職務犯罪的微觀原因
職務犯罪的產生既有社會外界環境和因素的影響，也同行為人的主觀認識和心態有關。為什么處在大體相同的社會環境中，有的人能恪守節操，有的人卻變節沉淪？這正是微觀原因所要揭示的內容。
從思想根源來看，職務犯罪的滋生源于行為人價值觀念的錯位。受封建社會“官本位”思想及西方社會“個人至上”、“拜金主義”等觀念的影響，同時由于放松自身的思想道德修養，行為人在價值觀念上產生了個人與社會的錯位，他們把自我當成社會的中心，把公共權力視為私人特權，把個人利益凌駕于國家和人民利益之上，在面臨外界的各種誘惑之下，價值錯位必然導致行為人的貪欲膨脹和心理失衡。心理失衡的具體表現有：
1.吃虧補償心理。一些公職人員看到別人發財，就覺得自己吃虧，“我辛辛苦苦幾十年還不如人家搞一年”，從而產生了以權謀私，趁勢“撈一把”的心理。
2.投資回報心理。有人把權力看成“一本萬利”的致富工具，通過跑官、買官謀到一定職位后，便迫不及待地把權力作為資本投入不正當交易，以獲取巨額回報。
3.人之常情心理。中國傳統文化中，人情主義、“面子文化”根深蒂固，而人情化和關系網很容易使人喪失原則，不少公職人員正是在“人之常情”、“情面難卻”等心理驅動下而喪失心理防線的。
4.為公無過心理。一些人頭腦中存在“只要為公，自然無過”的認識，“我不是為了自己”成為理直氣壯的辯解。在這種心理支配之下，他們濫用權力謀取地方利益和單位利益，置國家和人民的根本利益不顧。
5.法不責眾心理。“法不責眾”意識在傳統法文化中由來已久，它在某種程度上為腐敗分子提供了一個心理保護層，同時在客觀上也成為反腐敗的心理障礙。目前，“集體腐敗”成為職務犯罪的一種新動向，其實質就是行為人期望通過集體決策分散責任以逃避懲罰。
6.僥幸過關心理。這是腐敗分子較為普遍的一種心理特征，其實質是一種心里自慰。正如有人指出，如果行為的后果給自己帶來的利益要大大高于受懲罰的惡果時，如果在他之前的類似行為在逃避處罰方面都獲得成功時，就會促使犯罪分子實施某種行為。[9]在職務犯罪中，行為人的職權身份、靠山與關系以及作案手段的隱蔽性等，更是強化了其僥幸心理。
三、職務犯罪的控制方略
通過以上對職務犯罪原因的剖析，我們需要明了以下兩點作為設計職務犯罪控制方略的前提：一是職務犯罪的深層原因決定了其存在是不可避免的，因此欲將職務犯罪徹底消滅的想法是不切實際的。理性的目標應當是將其控制在社會可以容忍的程度和范圍之內。二是職務犯罪既然是多種因素綜合作用的產物，因而職務犯罪的控制也是一個復雜的社會系統工程，必須采取各種手段綜合治理，方可取得最佳的控制效果。此外，職務犯罪只是一系列犯罪的總稱，它本身包含多種不同的犯罪類型，對不同類型的職務犯罪應根據其具體特點采取有針對性的控制策略。例如對貪污賄賂罪的控制方法就應當同玩忽職守罪有所區別。這里只是在總體上探討各種職務犯罪的共同對策。
（一）職務犯罪的道德控制
道德控制，是指通過加強對公職人員的思想道德教育，提高其抵御外界各種致罪因素的免疫力，以達到所謂的使人“不想犯”的境界，這是預防職務犯罪的第一道防線。建國之初的50、60年代，我國職務犯罪發案率很低，卓有成效的思想政治工作是其中的重要原因之一。改革開放以后，社會思潮的多元化致使傳統的道德控制有所削弱，出現了所謂的“道德滑坡”現象。與此同時，反腐敗斗爭中有一種傾向值得注意，即過分推崇法制的作用，以為只要訂立了完備的法律和制度就能根治腐敗，而忽視道德教化的作用，認為道德是軟弱無力的。我認為這種觀點是站不住腳的。相對于法制背后的國家強制力而言，道德固然是一種“軟約束”，但是道德規范一旦內化為人的信念，其作用是不容忽視也不可替代的。另一方面，任何法律和制度都是靠具體的人去操作的，如果人的道德素質低下，再好的法律也可能變成一紙空文，再嚴的制度也會被鉆空子。從國外來看，反腐工作搞得好的國家莫不重視對公職人員的道德教育，有的國家在大學乃至中學就開設有關從政道德的課程，還有的國家將從政道德法制化，如美國在1978年通過的《從政道德法》、韓國在1993年頒布的《公務員道德法》等。中華傳統文化中，對于“德治”是極為重視的，這在今天仍是有借鑒價值的。預防職務犯罪的最佳對策應是“軟硬兼施”，即把道德的“軟約束”同法制的“硬約束”有機結合起來，使二者功能互補，而不是厚此薄彼。
（二）職務犯罪的社會控制
社會控制，就是“把社會生產和生活組織到盡可能高的有序狀態，”“控制犯罪的最優方案就是控制社會。”[10]對于職務犯罪的社會控制而言，核心是制度建設，即以體制改革和制度創新來約束權力的運行，這是遏制職務犯罪的根本途徑。如果把道德控制稱為“嚴教”，把司法控制稱為“嚴懲”，那么，社會控制可以稱為“嚴管”。嚴教、嚴管、嚴懲三者各有側重，不可或缺，但其中最根本的就是嚴管，嚴管的目標是使人“不能犯”，這是治本之策，前些年我國的反腐斗爭側重于“嚴懲”，但效果并不理想。近年來人們逐步接受了“打防并舉，標本兼治，重在治本”的方略，治理腐敗的重心開始向社會控制傾斜，這無疑是明智之舉。社會控制的內容是很豐富的，其中最關鍵的有三點：
一是深化體制改革。當前腐敗現象大面積蔓延的主要原因在于體制轉軌帶來的社會控制弱化，因此，抑制腐敗的根本出路在于深化改革，加速向市場經濟體制的轉軌。前幾年，“價值雙軌制”取消后，猖獗一時的“官倒”現象近乎銷聲匿跡，這說明深化改革對于遏制腐敗有著巨大作用。在深化經濟體制改革的同時，必須加速政治體制改革，否則會影響整個改革大業的進程。政治體制改革的目標之一，就是建立一個“有限政府”，避免政府權力的過度擴張，從而為市場和社會留一個適度的獨立空間。政府對市場和社會直接干預的減少，必然會帶來權力濫用機會的減少。
二是強化權力監督。首先，要健全權力的內部制衡機制，即以權力制約權力，通過政治體制改革的深化，理順各權力監督機構的組織和運作體制，以實現最佳的監督效益；其次，要完善權力的外部監督體系，即以權利制約權力，通過社會主義民主法治建設的推進，大力培育公民的權利意識、納稅人意識和參政議政督政意識，同時制定法律保障新聞自由，強化媒體對政府的監督；最后，要實現權力監督的全程、動態運作，即從權力的授予、權力的運行到權力濫用的責任追究一系列過程，都納入權力監督網絡之中，尤其要嚴格監控權力授予環節，避免權力落入腐敗分子手中。
三是完善廉政法制。要廣泛吸收和借鑒國外先進的立法經驗，加緊制訂和完善有關立法，以彌補廉政法制的空白；同時要特別注重立法質量，我們不僅要實現廉政建設法制化，而且要使廉政法制走向科學化。
（三）職務犯罪的司法控制
司法控制，是指國家刑事司法系統通過懲罰犯罪與改造罪犯對犯罪實行控制。司法控制是控制職務犯罪的最后屏障，其目標是借助于刑罰的強大威懾力，達到使潛在犯罪人“不敢犯”的效果。相對于道德控制和社會控制而言，司法控制比較容易操作，見效也比較快，因此，在實踐中倍受青睞，實際上居于犯罪控制系統的中心。但司法控制畢竟是一種治標之策，它本身存在著被動性（因屬事后控制）及運行成本高等缺陷，因而不能對司法控制的期望值過高。在缺乏道德及社會控制有力配合的情況下，司法控制所取得的成效很難維持長久。多年來，我國刑事司法系統所發動的多次“嚴打”斗爭并沒有完全實現預期的效果，以至于形成了實踐中犯罪量與刑罰量交替上升的局面，其根本原因即在于此。但是，在當前職務犯罪形勢依然嚴峻的狀況下，繼續貫徹“嚴打”方針以保持對犯罪的高壓態勢仍是必要的。同時，一要嚴密立法，對職務犯罪的規定不斷完善改進法網粗疏的問題。二要嚴格司法，強化刑罰的確定性和及時性，提高定罪概率，使職務犯罪去除任何僥幸心理，提高刑事司法的效能。三要嚴懲威懾，從上層抓起，集中精力抓大案要案，對職務犯罪人員始終處于高度打壓之下，提高嚴厲刑罰的威攝力。
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