法律研究論文范文精選

內容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據時勢對憲法進行適當的修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰。為了確保憲法成為社會發展、法治憲政建設的引擎，通過部分修改的方式，實現憲法變遷應是我們的理性選擇。當前應將修憲的重點放在公民權利部分，特別是完善財產權和遷徙自由權的憲法保護體系。

關鍵詞：法治憲法修改公民權利

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據時勢對憲法進行適當的修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰。為了確保憲法成為社會發展、法治憲政建設的引擎，保障我國改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，通過部分修改的方式，實現憲法變遷應是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設的今天，憲法在法治國家建設過程中被賦予獨特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護，即以憲法規范的要求作為社會秩序正當與否的基礎，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統治而非人的統治”[2]，而法治與人治區分的根本標準在于法律與個人（或少數統治者）的意志發生矛盾沖突的時候，是法律的權威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權威構成最大威脅的莫過于公共權力執掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權力。“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[5]憲法正是授予政府權力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權力產生的合法性依據，“政府如果沒有憲法就成了無權的權力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應該是‘憲法之治’，而不應該僅僅是一般的法?芍巍薄7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權威的確立有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應有的穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。與此同時憲法規范必須具有適應性。“經驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[8]易言之，科學的憲法是憲法權威確立的前提。一部科學的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規范憲法的內容和樣式，并賦予規范憲法向現實憲法轉化的強大動力。當一國憲法規范反映了該國人民憲法觀念所體現的價值追求時，必然會具有極強的穩定性。這種穩定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規范崇高的至上性。但當憲法規范與社會現實明顯不符而成為社會發展的阻抑因素時，其穩定性只會有損其權威。正如有學者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[9]從憲法規范的穩定性和適應性所體現的價值取向來看，憲法會面臨規范穩定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發展的過程中保持其規范的最高性，用規范約束社會現實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應社會發展的現實需求。故此，要確保憲法權威的確立，必須在憲法規范穩定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩定性和適應性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權威不立，沒有權威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩定性與憲法的權威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權威，實現法治秩序，首先要確保憲法規范與社會現實的適應性。

【論文提要】當前,時常出現法院審理離婚案件，在結婚登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效的情況。筆者認為，法院能否在登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效，首先應區分該婚姻是“身份”還是“契約”？

1950年婚姻法第六條規定：“結婚應……登記。凡不合于本法規定的結婚，不予登記。”登記是行政確認行為——婚姻是“契約”。對婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應依“信賴保護原則”持慎重態度。

1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規定：登記“確立夫妻關系”。登記是行政許可行為——婚姻是“身份”。婚姻因登記、也只能因登記成立（賦予公民夫妻身份是登記機關專有權力）。所以，凡登記未撤銷的，法院不宜逕行宣告其無效或者將其撤銷。

本文對于1981年之前成立的婚姻，從如何實現實體公平和正義角度探討；對此后成立的婚姻則僅從程序角度探討。

無效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設的一項制度。規定了宣告婚姻無效的機關為人民法院和婚姻登記機關,旨在規范結婚行為,預防和減少違法婚姻,保護善意當事人及子女利益。

婚姻，“有的僅指婚姻關系（夫妻間權利義務關系）；有的僅指建立婚姻關系的結婚行為；有的兼指夫妻關系和結婚行為。中國和很多國家都采取第三種用法”。⑴婚姻因結婚而成立。關于結婚，世界上存在著事實婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實婚主義承認事實婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實）；形式婚主義堅持婚姻以兩性結合的法定形式為依據，至于雙方事實上有無同居關系則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結合事實亦不能成為法律上的夫妻關系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當前世界各國立法趨勢看，事實婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。

內容提要:公司跨國敵意收購是當代公司跨國收購中出現的一個新現象。它的出現對經濟發展既具有積極作用,也具有負面效應。為了克服這些負面效應,引導公司跨國敵意收購向健康的方向發展,西方各發達資本主義國家先后出臺了證券法、公司法、本論文由整理提供反壟斷法等一系列這方面的法律法規,試圖把其納入法律規制的范圍之內。西方國家的立法實踐,無疑對我國相關立法的發展與完善具有借鑒意義。

公司收購,是指一自然人或法人以獲得一股份公司(或稱公開公司、公眾公司)的控制權為目的,購買該公司一定數量的有投票權股份的行為[1].購買者稱為收購公司,被購買者稱為目標公司。如果收購公司和目標公司是具有不同國籍的人,那么,在他們之間發生的公司收購就變為公司跨國收購。公司跨國收購不同于公司國內收購的最明顯特征在于,它具有涉外因素或跨國因素。

經濟發展史表明,企業并購與改組并非若干銀行家頭腦一熱胡編濫造的產物,而是經濟邏輯的必然結果。據聯合國調查,有越來越多的公司正將公司跨國收購作為其經營活動的一項中心戰略,以便通過在海外建立生產設施來保護、加強和提高自己的國際競爭力。公司跨國收購主要集中于能源分配、電信、制藥和金融服務等行業。特別令人關注的是,近年來外資也收購了一些中國國有企業。實踐中,外商大都是采取合資的方式,收購中國國有企業51%以上的股權;有的甚至一攬子收購某一地區所有中國國有企業的控股權。例如,奧海投資公司收購廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力汽力機廠51%以上的股權,中美華僑(集團)有限公司一攬子收購泉州市37家中國國有企業,等等。2002年11月1日,中國證監會、財政部和國家經貿委聯合《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》,允許向外商轉讓上市公司的國有股和法人股。這一規定標志著公司跨國收購作為一種獲得規模經濟的方法,在我國將會數量大增。外資收購中國國有企業,是經濟全球化、市場化發展的必然結果。但與二戰前的公司跨國收購相比,當代公司跨國收購有了新發展,表現出了新特點。二戰前,公司跨國收購只是作為一種一般的企業結合的手段,由收購公司與目標公司的經營者通過友好協商的方式來實現。二戰后,公司跨國收購發生了重大變化,收購公司開始避開目標公司的經營者,采用公開要約收購的方式向目標公司的全體股東發出要約,直接從股東手中購買股份來獲得對目標公司的控制權。由于這種收購常常違背目標公司經營者的意愿,因而被稱為公司跨國敵意收購[2].公司跨國敵意收購所產生的積極作用和負面效應是并存的。從積極作用看,它不僅為公司收購市場注入了一股生機,而且有利于監督公司經營者,提高公司的經營效率,對目標公司的股東來說也是有利的。跨國敵意收購能將一個效率不高的企業老板“掃地出門”,把隱藏的財富解放出來,并將其分到了真正的主人——股東手中,發動標購可對交易所市場和真實經濟之間的失調進行修補,可以無期限地向股東們分配管理不善“靶子”企業中那些早已退出經濟循環的財富。一個經營不好的公司可能成為收購對象,這種威脅可以使公司的經營者努力提高公司的經營效率,從而減少成本。因而,在這一意義上,可以說跨國敵意收購是一種生產機器重新改組的方法和手段。但是,不可忽視的是,公司跨國敵意收購也往往伴隨有負面效應。首先,敵意收購往往使目標公司的股東被迫以收購前規定的價格出售自己的股份,使收購中的股份交易有失公平。其次,由公司收購引起的內部交易、欺詐、操縱等問題,嚴重破壞了證券市場秩序。再次,由公司收購引起的公司股權分散,對公司內部監督機制造成致命打擊,使公司的股東無法行使公司法所賦予的對經營者的監督權。最后,由于橫向公司收購(即生產或銷售相同、相似產品的公司之間的收購)具有迅速擴大規模、節約共同費用、提高通用設備使用效率、降低成本等好處,易造成資本在同一生產、銷售領域或部門集中,從而形成高度壟斷。因此,怎樣在公司跨國敵意收購中保護中小股東的利益,維護證券市場的正常秩序,有效地治理股份公司以及反壟斷,就成為各國證券法、公司法、反壟斷法等所面臨的新問題,也對我國相關立法的發展與完善提出了一個嶄新課題。為了使公司跨國敵意收購向健康的方向發展,從20世紀60年代起,西方各發達資本主義國家出臺了一系列這方面的法律法規,試圖把其納入法律規制的范圍之內。西方國家的立法實踐,無疑對我國相關立法的發展與完善具有借鑒意義。

對于公司跨國敵意收購的規制,目前主要是通過國內立法來進行的。下面介紹并評析幾個主要資本主義國家的立法規定。

1.英國在英國,公司敵意收購發端于20世紀50年代,至今已發展到驚人的程度,以致引起了法學界和經濟學界的廣泛關注。在20世紀60年代中期以前,英國對公司收購僅通過1958年的《防止欺詐法》來規制,特別是其第13條明確宣布:任何以虛假陳述來進行證券交易的行為都屬于欺詐的犯罪行為。但這并未防止公司收購中的不當行為發生。20世紀60年代后期,由英格蘭銀行牽頭成立的公司合并與收購委員會制定了《公司合并與收購法典》,以此來監管公司的兼并與收購。該法典詳細規定了保護股東的各項措施,包括強制要約、對被收購公司股東信息公開以及被收購公司董事的責任和反收購行為的限制等。但該法典不是法律,因而不具有強制性。它對公司收購規制作用的發揮,完全依靠合并與收購委員會周密而細致的工作和組織成員的密切合作。委員會經常對一個即將發生的公司收購進行詢問,以確保該收購行為沒有問題。當收購雙方發生爭議時,委員會以最快的速度作出裁決。雖然該裁決也沒有強制執行力,但委員會可以對違反該裁決的行為提出批評,并委托適當的組織成員對違反裁決者進行調查。這種批評和調查對一個公司及其經營者的聲譽是至關重要的。它不僅會影響該公司未來的贏利數量,而且會影響公司經營者個人的職業生涯。實踐證明,英國對公司收購的規制是成功的[3].

2.美國美國對于公司收購的法律規制分為聯邦法和州法兩大部分,這是美國法律結構的一個重要特點。自上世紀50年代中期始,美國的公司敵意收購數量的不斷增加導致1968年《威廉姆斯法》的出臺。幾乎與此同時,各州也紛紛開始了對公司收購的立法。這些立法的特點是嚴格限制要約收購,規定在要約收購發起之前,要約者就要把收購計劃呈交給州的某一個機構審準。此后不久,美國開始了第二代公司收購立法,其特點是把公司收購作為公司內部事務規定于公司法中,但對要約收購仍給予嚴格限制,而且允許目標公司采取某些反收購措施。

直至今天，我國民事訴訟理論，很少關注訴訟行為問題。事實上，訴訟行為問題在民事訴訟領域是一重大問題，涉及民事訴訟的性質和原則以及程序保障等民事訴訟領域的核心問題，在很多情形中甚至構成了這些核心問題的有機內容。有鑒于此，本文就民事訴訟行為（下文簡稱訴訟行為）作一概要式闡論，以期達到拋磚引玉之效。

一、民事訴訟行為的概念和發展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

論文摘要

摘要：“實事求是、有錯必糾”是我國民事再審程序的指導思想，但是實踐中一直不能解決的“申訴難”、“再審濫”等問題卻一再要求對該原則進行反思。我們認為，問題在于通常理解的“實事求是、有錯必糾”原則在民事司法中缺乏具體操作性；進一步，通常對“實事求是”的理解有所偏差，真正的“實事求是”要求尊重民事訴訟領域的特殊規律，對生效裁判錯誤予以“區別對待”，而不是機械地“有錯必糾”。總之，民事再審制度之改革與完善，要求我們必須對這一原則與民事訴訟的關系進行重新認識，以利于制度安排創新。

關鍵詞：實事求是有錯必糾民事再審程序重新認識

民事訴訟制度改革以來，人們在借鑒先進的訴訟理論和制度的基礎上，對我國民事訴訟諸多具體制度都進行了修葺。再審程序是民事訴訟中一項地位很特殊的制度安排。從試行民事訴訟法到新民事訴訟法頒行至今，再審實踐中的“申訴難”和“再審濫”的棘手問題卻一直沒有解決。此問題又引起了當事人訴訟累、社會公眾對民事司法不滿等嚴重后果。隨著當事人權利意識的提高，隨著我國加入世貿組織引起的當事人結構的復雜化，迫切需要完善再審程序以徹底解決其中存在的痼疾。學術、實務各界對此都相當關注，認為再審程序中存在的很多具體問題與“實事求是、有錯必糾”這一指導原則不無關系。因此，深刻反思這一原則，對于進一步完善民事再審制度無疑具有重要的方法論意義及其先行意義。

一、我國民事再審程序的指導原則

“實事求是、有錯必糾”，簡言之，即審判要以事實為根據，以法律為準繩，否則就是錯誤，就必須堅決糾正過來。一般認為，該原則是再審程序的指導原則。例如，柴發邦教授1983年主編的《民事訴訟法教程》就提出“民事訴訟規定的審判監督程序，從制度方面，保證貫徹有錯必糾原則”；江偉教授1990年主編的《中國民事訴訟法教程》明確指出“審判監督程序體現我國審判工作實事求是、有錯必糾的原則”；張衛平教授1998年主編的《民事訴訟法教程》也重述設立審判監督程序“是實事求是、有錯必糾則在民事訴訟中的具體體現”。近年來，學者們在探討再審程序的改革時又常提及該原則，例如“我國民事訴訟法是根據實事求是、有錯必糾”。在實務界，再審程序同樣應貫徹這一原則。最高人民法院在全國人大會議上的工作報告、在其他有關審判監督工作會議上的講話，各年《法律年鑒》對審判監督工作的總結等，都要提到堅持這一原則。可見，各界對此看法是一致的。