概念分析論文范文精選

摘要:我國傳統的刑法概念是分析實證主義的變種。由于刑法最原始、最基本的社會功能是維護秩序,所以必須在秩序形成規律中反思刑法的概念。刑法是對道德與政治的雙向繼承和超越。通過分析犯罪與刑罰的概念,說明刑法是以道德為基礎,以政治為調控的。我國的死刑問題及經濟犯罪的死刑問題,在于刑法的道德性與政治性的關系倒置。

關鍵詞:刑法概念道德性政治性

一、問題的提出

在任何一種刑法理論中,刑法的概念都是最基本的問題,它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認知方式、對刑法現象的思維方式和對刑法價值的評判方式;然而,越是基本的問題往往越被研究者所忽視,這是一種理論界的“燈下黑”現象。長期以來,我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學術資源———將刑法這個最基本的概念理所當然地界定為規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律,且是統治階級意志的體現,至于刑法規定的犯罪、刑事責任和刑罰又是如何被規定出來的,以及應當如何規定才符合刑法正義,這些深層次理論問題則被長期遮蔽了。實際上,這種變種的分析實證主義刑法概念早就應該得到反思了,因為“分析實證主義將法律看成是一種單向度的權威投射,發端于一個權威源泉而強加到公民身上。它不認為立法者與公民之間的某種潛在的合作關系是建構一個法律體系所必備的要素;法律被認為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德,公正還是不公正”。〔1〕而之所以說我國傳統的刑法概念是分析實證主義的變種,主要是由于這種來自前蘇聯的維辛斯基式的法律定義,其本身就是對西方國家當時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現為以統治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權者命令這一缺乏階級分析的概念,除此之外與分析實證主義的基本立場實際上如出一轍。

至此,刑法的道德性與政治性的關系問題呼之欲出。當我們以此為切入點展開對傳統刑法概念的反思時,實際上便進入了刑法哲學的視域。因為,倘若我們對傳統刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一個刑法學的問題,而不是刑法哲學的問題;相反,由對傳統刑法概念的懷疑而引發的刑法哲學反思,必定以某種方式改變刑法學關于刑法概念的認識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學者普遍接受,它也就走出了刑法哲學的視域,轉入刑法學的視域。在正式切入主題之前,有一點需要作出說明。美國法學家富勒指出,涉及法律與道德之間關系的現有文獻所存在的一個不足是在界定道德之含義本身上的失敗,未能區分愿望的道德與義務的道德是導致討論法律與道德之間關系時存在諸多含混之處的原因。〔2〕但是,限于篇幅,本文只是在義務道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題,故如無特別說明,下文所言道德均是指義務的道德。

二、一種分析方法

[摘要]文章通過對旅游六要素理論的形成過程及其歷史貢獻的回顧,說明旅游六要素不僅是旅游產業結構的主體,而且在旅游學科體系中也居于基礎性的地位。旅游六要素有自己的概念和原理體系,使旅游學具有應用學科性質。除了旅游學之外,沒有一門別的學科能系統地把旅游六要素及其相關現象的發生發展規律作為自己特定的研究對象。旅游學科體系結構由三個層次的系統組成:一是主體系統(旅游六要素);二是動力系統;三是支撐系統。建立旅游六要素理論的目標就是要創新理性思維去促使六要素產出的綜合效益達到最大化。文章還針對六要素結構系統中的主導因素變化分析了動力系統的形成機制問題。

一、問題的提出

“行、食、住、游、購、娛”,被簡稱為旅游六要素,在今天的旅游業界已是個應用得非常普遍的概念,這還有必要提到理論層面進行研究嗎?本文的回答是肯定的。旅游六要素無疑屬于旅游產業的范疇,從邏輯上說旅游產業的理論依據是旅游學。而旅游學的基本框架又是什么呢?我們翻閱不同版本的《旅游概論》、《旅游學概論》,基本上都是從什么是“旅游”和什么是“旅游者”講起,然后不可回避地都要涉及到對旅游六要素這一基本內容展開論述,這說明旅游六要素在旅游學的基本理論框架中已經存在,但長期以來對旅游六要素理論屬性的評價則非常含糊。也許是人們感到旅游六要素的提法太通俗之故,其實許多深奧的理論都可以借用通俗語言加以闡述。由于旅游六要素的理論屬性問題不明確,引發相關的問題是,早先就有學者提出了“真正稱得上旅游理論的理論沒有形成”[1],就是到今天仍有人認為“旅游理論研究脈絡不清”[2],“旅游研究出現泛化傾向,學術群體之間缺乏學術認同感”[3],等等。那么,是什么原因導致人們對旅游學理論的認識不到位或缺乏認同感?如果問題果真如此,又怎樣解釋我國20多年的旅游產業輝煌竟是在沒有理論或理論“脈絡不清”的情況下取得的呢?如果問題不是如此,旅游學的理論體系又在哪里?筆者認為,人們高度關心的這些問題或多或少與旅游六要素的理論屬性問題有關,探討旅游六要素的理論屬性問題也就具有重要意義,本文借此談談個人看法,權作拋磚引玉。

二、“六要素”提出過程回顧

為了進一步探討旅游六要素的理論屬性問題,這里有必要先就旅游六要素發生過程及其在旅游實踐發展指導作用作一簡略回顧,歸納以往大體可分以下三個階段:第一階段(1978-1984年):“三要素”提出階段。改革開放是我國旅游產業的催生婆。當時面對突如其來的旅游熱潮和倉促上馬的從業人員隊伍,業界急于首先要解決“什么是旅游和怎樣辦旅游”的問題。1980年何禮蓀先生提出了“旅游三要素”,系指飯店、交通和服務[4]。可能是三要素中的“論文格式服務”一詞顯得比較籠統,另有專家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概論》中將“旅游三在素”解釋為旅行社、交通、飯店[4]。與此同時,我國學者們從國外發達國家翻譯過來一些旅游著述,如土井原的《旅游業入門》[5]、M•馬特勒的《國際旅游地理》[6]等。這些國外旅游著述中都無一例外地重點論及到旅游業與交通、飯店、餐飲、娛樂業之間的密切關系,但沒有將旅游諸要素提煉出一個簡明扼要的綜合性概念體系,因而這些著述在理論上的闡述還有欠缺。第二階段(1985-1990年):“五要素”提出階段。1985年黃輝實著的《旅游經濟學》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、買”[7]。1987年,我國的《旅游學刊》、《旅游論叢》分別由內部試刊轉為公開發行,在這兩個刊物上,于英士[8]、謝長淮[9]、李治瑩[10]、佘培等人各自發表文章,都使用了旅游“五要素”一詞:“吃、住、行、游、買”,說明五要素的提法在當時得到學界的普遍承認,雖然流行的時期不長,但已是今天“六要素”的前身。第三階段(1991-現在):“六要素”提出和普遍使用階段。1991年以孫尚清主持出版的《中國旅游經濟發展戰略研究報告》為標志,提出了“行、住、食、游、購、娛”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出現在旅游專業的教科書中,如國家旅游局人事勞動教育司編寫的《旅游概論》[12]等教材都把旅游六要素擺到基礎理論的位置。通過對上述三個階段的回顧,進一步能說明以下幾個方面的特征:11概念提出的滯后性我國旅游業起步于20世紀70年代末,而“六要素”概念是20世紀90年代初才明確提出來的,反映概念的產生滯后于實踐,而理論滯后實踐是社會科學研究領域中一種常見的現象。這里的原因有二:一是我國長期的短缺經濟一直對旅游活動持否定態度,造成旅游基礎設施建設的嚴重滯后,旅游六要素最初的提出是針對旅游業發展必需要具備的基礎設施配套條件而言的;二是理論的產生需要經歷一個在實踐與認識間的反復篩選過程,過程需要時間,六要素的出臺也不例外。21旅游實踐的指導性“六要素”提出的歷史背景正是我國旅游業起步時期,對什么是旅游和怎樣辦好旅游等基本問題需要有一個通俗的理論來統一大家的認知。“六要素”的提出為指導人們去認識、興辦旅游業發揮了啟蒙作用,為人們構架旅游產業鏈提供了基本范式,所以“六要素”概念一經提出便很快得到普及,它對旅游產業實踐所發揮的巨大作用是難以估量的,這足以證明旅游六要素完全具有理論的指導屬性。31體系形成的完善性今天的“六素說”理論,是由過去的“三素說”、“五素說”發展來的,每進入一個新的“要素說”發展階段都是以結構性地增加一兩個基本要素單元為標志。在“五素說”階段,“娛”的要素還沒有提高到產業要素的地位,造成了對文化產業效益的流失和旅游者對單調夜生活的不滿。在“三素說”時期,因缺失“娛”和“購”兩個要素,旅游產業效益的流失更大,可見,旅游六要素理論的提出是經過了旅游業不斷實踐、摸索和完善過程而逐漸形成的。41理論術語的穩定性隨著科學技術的飛速發展,今后促進旅游生產力發展的要素可能還會增加,例如旅游業對移動通信和數字化網絡技術的依賴程度就已經越來越深,有沒有必要用旅游七要素來代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因為今天的旅游六要素已成為代表旅游產業基本構架的固有術語,出于應用的需要已沒有必要修改。

三、旅游六要素具有理論的屬性

[摘要]不真正連帶債務是德國概念法學抽象化、體系化法律思維方式的產物,對把握法規范間的關聯、避免個案公正與法秩序整體的矛盾,將處理不真正連帶債務糾紛的具體的、零散的法規范整合于法規范整體之中、形成法體系有機整體中的一環具有積極的作用。但其構成要件和法效果沒有涉及各債務人之間的利益關系,在用概念邏輯推演、邏輯必然性計算的邏輯三段論法律適用方法將其適用于個案糾紛處理時,存在構成要件和法效果過度抽象之嫌。為克服概念法學法概念與其所蘊藏的法律價值法律原則相背離之弊,還法律這個評價性事物的本來面目,需引入以價值導向為基礎的類型化思考。以價值導向為基礎的類型化思考所塑造的不真正連帶債務類型,其類型特征要素僅具例示性、象征性而非缺一不可,它們可以以該類型的規范價值為基礎、以強弱程度不同的方式結成一個整體,只要與類型的/整體形象0相符,就可歸屬于該類型之下。在法律適用時,應該以該類型的規范價值為基礎,將個案事實的具體特征與形成類型/整體形象0的要素特征結合起來并予以具體化,形成完整的、具體的、確定的處理該個案糾紛的法規則并予以適用。

我國學者對不真正連帶債務理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規范價值進而將之應用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務是指:數個債務人基于不同的發生原因而對于債權人負以同一給付為標的的數個債務,其中一個債務人完全履行時,其他債務即因債權人的目的達到而消滅的債的關系。其構成要件為:不真正連帶債務中數個債務的發生原因各不相同,債務人只是由于偶然的原因發生對債權人為同一給付的義務,他們的債務不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務負責,各債務人之間不存在確定的債務數額分擔問題。然而,在關于不真正連帶債務的法效果方面學者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務的法效果為債權人對于債務人中的一人、數人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權人因一個債務人的履行而使自己的債權滿足時,其他債務人對債權人的債務即歸消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力。但在/某些情形0,存在請求權移轉問題。然而該請求權的移轉是屬于不真正連帶債務的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務效力的一般范疇之內。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務人之一發生的事項的效力是否及于其他債務人。由于不真正連帶債務是基于不同原因而產生的分別獨立的債務,對于債務人之一發生的事項原則上對其他債務不發生任何影響,即其效力不及于其他債務人。如對債務人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領遲延等,對其他債務人概不發生絕對效力。但一個債務人發生了客觀上滿足債權的事項,其效力及于其他債務人,即其他債務隨之消滅。債務人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務人中有應終局負責的債務人的,債權人對該債務人的債務免除的效力及于其他債務人,即其他債務的債務在終局責任人得以免除債務的限度內也歸于消滅。另一方面為對內效力。其對內效力是指履行了債務的債務人可否以及如何向其他債務人追償。不真正連帶債務人之間沒有內部分擔關系,因而也不存在基于內部分擔關系而產生的內部求償權。但是,不真正連帶債務往往是由于可最終歸責于一個債務人的事由而發生,該債務人對其他債務人的債務的產生應負終局責任。此時為維護公平,在其他債務人履行債務后應允許其向終局責任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務的效力一般只涉及其債權人和債務人之間的債權債務關系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務人之間的權利義務關系。如果債權人向某一個或某幾個債務人請求履行義務而實現自己的債權,其他未履行義務的債務人的債務亦隨之消滅;或者債權人對某一個或某幾個債務人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力;同時,履行義務的債務人對其他未履行債務的債務人不享有求償權。這樣一來,債權實現的結果在各債務人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務的效力又對此不予規范。因此,這種觀點對不真正連帶債務問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務的效力區分為對外效力和對內效力兩部分,其對外效力主要解決債權人與其債務人之間的債權債務關系;對內效力則解決債權人的債權實現以后,各債務人之間的利益平衡問題,認為各債務人之間存在終局責任的承擔者,應該由終局責任人最終承擔此債務,履行了義務的債務人可向終局責任人進行追償。但問題的關鍵是不真正連帶債務的構成要件并涉及各債務人之間的關系,履行了義務的債務人以何依據、如何向終局責任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務理論的原產地)))德國法學。以德國法學抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。

一、不真正連帶債務理論:德國法學的特有產物

自法制近代化以來,當今世界形成以西方國家為主導的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發現的東西。在日耳曼法下,當社會和平秩序遭到破壞時,人們為了恢復秩序而提起訴訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發現的東西,裁判是從案件中發現法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發現案件中應有的法。關于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統一了習慣法。這種統一后的習慣法是王國的一般習慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現形式、法律思維方式決定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當程序0的構造,其法學理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區分,實體法處于法律體系的中心,其法學的重心在于精巧的實體法建構。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現在的大陸法系這樣,實體法處于主導地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結合的形式表現出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規定的訴為基準而起訴,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應不斷發展的社會,經過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數量得到了增加,并變得復雜化了。后期注釋法學派用當時盛行的經院哲學(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導入了一個體系。通過這一體系化規范使得訴向實體法化方向發展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規范的分離(法規范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經過其后大陸法系學者們的研究更加向前發展。,,作為抽象性規范的體系化了的訴,專門作為實體法規范而被認識,隨著其后社會的發展,內容不斷得到增加,最終發展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術化,把技術問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結到少數-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內,法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學具有,,純粹科學之學術概念意義下的)))-學術性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現為一個以羅馬法為基礎而發展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術.過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發現法規范、規整之間,及其與法秩序主導原則之間的意義脈絡,并得以概觀的方式,質言之,以體系的形式將之表現出來,乃是法學最重要的任務之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學家利用編纂概念和當為概念的區分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當利益經由轉為當為觀后,對法規范的產生始有因果關系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結果,對法規范的產生,并無因果關系。01112(P49)編纂概念是為將法規范體系化,以概觀的方式將法規范表現出來,用以把握法規范之間關聯的一種技術手段。它與法規范本身的產生形成并無因果關系。當人們之間發生糾紛時,科學、公正的態度應該是將該糾紛當作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態度推敲各種可能想到的解決方法及其依據。經由權衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結果,便可構成法律規范的基本素材。由于這些處理結果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關聯,相互交織在一起。因此,每一個處理結果皆有可能牽一發而動全身影響到法秩序的全部內容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關。由于我們所遭遇的問題結隊而出,對其所做的裁斷也便聚結成群,它們之間不但關系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應該探求任何一個對規范的發現有意義的關聯。尋求處理結果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結,則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產生,從而獲得將既存之事務關系以概念體系的方式加以說明、表現的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系。現實生活中,人們之間的債權債務糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現相同事物相同處理、不同的事物區別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規范以概觀的方式表現出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務正是對有關法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務的情形據張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數人分別就自己債務的不履行,發生同一損害賠償債務;如為債權人建造房屋,甲負責設計,乙負責提供材料,丙負責施工。后因甲的設計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務,各負賠償全部損害的義務。(2)數人分別因各自的侵權行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償的義務。(3)一人債務不履行,與他人的侵權行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務與侵權行為的損害賠償債務的競合。如已加入保險的財產被他人不法損壞,保險人與侵權行為人同時發生損害賠償義務。(5)兩個合同上的債務競合。如甲乙對債權人各負尋找遺失物的債務。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結果也各不相同。但不真正連帶債務只是提取其債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的,數個債務人之間不具有牽連關系,雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的作為構成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質,形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數人之債。向下,依其發生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納。可見,不真正連帶債務是通過把握法規范間的關聯而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質的極好證明º。最后,不真正連帶債務在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側面說明此一性質。

二、不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果過度抽象化

(一)不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規范都由兩部分構成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規定為構成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當該構成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發生,換言之,該法律效果便在具體的案件發生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規定之意旨,若在要求受規范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關,以它們為裁判之標準進行裁判,則它們便是裁判規范。,,由于裁判機關進行裁判時,當然必須以行為規范為其裁判的標準,故行為規范在規范邏輯上當同時為裁判規范,否則,若行為規范不同時為裁判規范,則行為規范所預示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導人們從事其所欲命令或誘導之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規范一般具有行為規范和裁判規范兩個基本功能。這兩個基本功能的發揮必須通過法規范的構成要件和法效果來實現。作為行為規范,法規范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發展。作為裁判規范,它是裁判機關在糾紛產生時,據以解決人們之間糾紛的依據;通過國家強制力來命令或誘導人們根據法規范所提供的行為模式來進行日常事務安排。于此,法規范的構成要件和法效果必須對所涉主體的相關行為有所規定、有所指引才能發揮其規范功能。而不真正連帶債務作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的;數個債務人之間不具有牽連關系;雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質作為構成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務的構成要件只涉及債權人與各債務人之間就同一給付標的的債務的形成原因,并未涉及各債務人就形成負同一給付標的的債務時他們相互之間的利益關系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務形成時或形成之前,各債務人之間根本就不存在任何法律上的關系,各債務人對債權人所負的債務是自己的債務,債權人依據自己責任的私法原則向債務人全部、部分或其中的一個請求履行義務,實現債權并無任何不當之處。其債權實現后,并不當然在各債務人之間形成利益沖突關系。例如,在財產保險中,保險財產被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務當然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償的權利。此結果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務的構成要件和法效果也不需要涉及各債務人之間的利益關系。現實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務應隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責。被保險人債權實現的結果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權實現以后才產生的,在不真正連帶債務產生以前,各債務人之間并不存在任何法律關系。不真正連帶債務的構成要件想要預先對各債務人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權人、債務人之間在其債務產生之前,或基于法律的規定、或基于當事人之間的約定預先就存在一定的法律關系,此法律關系是形成按份之債和連帶之債的基礎,也是確定各債務人之間利益關系的基礎。在發生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現,不會發生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現,才在事實上形成、引發各債務人之間的不公平,對此偶然發生的原因,法律無法作出預判,也無法在不真正連帶債務的構成要件中預先給予涵攝。同時,不真正連帶債務是對各種的債務糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務糾紛的發生原因各不相同,也難以對各債務人之間的利益關系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務人之間的利益關系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權的實現引起的,是由私法的自己責任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應基于各糾紛類型債務人之間關系的本質結合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務的法效果無法提供一個統一的標準。在不真正連帶債務法效果的形成方式上,不真正連帶債務的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務的法效果具有基礎地位,而不是相反,由不真正連帶債務的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務人之間的利益平衡關系。由此可見,與其編纂概念的性質相符,不真正連帶債務的構成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務人之間的利益關系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務的對內效力主要在于處理各債務人之間的利益平衡關系的論述顯然欠缺法理基礎,其結論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務類型糾紛,確實在各債務人之間有一最終責任的承擔者,履行了不真正連帶債務的債務人確實可以要求最終責任承擔者進行利益補償。但該責任的承擔根據、承擔方式則另有依據。面對法律實務、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務的構成要件和法效果有過度抽象化之嫌。

摘要：現代財務理論的一個重要特征即是其概念體系比以往更加豐富、更加科學化。自/012年33資本結構理論提出以來，“現金流量”與“企業價值”便成為現代財務理論的基本的、核心的概念。

從一定意義上講，不了解現金流量的內涵，不了解現金流量與企業價值之間的關系，不了解企業價值估價的基本方法，很難全面、深入地領會現代財務理論的精髓。自由現金流量是一個比現金流量概念更加嚴謹、更加深厚的財務概念，對此的了解甚至會影響到對某些財務學說的認識。在企業價值的估價和財務管理過程中，自由現金流量是一個極為關鍵的概念。詹森:%"&@*&;教授在研究沖突的時候論及自由現金流量概念。按照他的定義，所謂現金流量是指在滿足全部凈現值為正的項目之后的剩余現金流量；如果企業的目標為追求企業價值最大化的話，這種自由現金流量必須支付給企業的股東。

自由現金流量越大，企業價值越大，股東財富也越大。自由現金流量已經成為現財學中的一個重要概念。它可以對許多財務現象做出解釋，比如對股利問題的解釋。對于那些自由現金流量為正值的企業，按照自由現金流量理論可以解釋股利支付率的未預見到的提高會提高公司的股票價格；相反，未預見到的股利支付率的下降會降低公司的股票價格。另外，為了對公司本論文由整理提供管理人員的行為進行約束，最大限度地減緩沖突，許多學者認為金額為2的自由現金流量才是最合理的。其基本理念是，掌握在管理者手中的現金存量越多，管理者據其進行不合理行為的可能性越大，公司所有者利益受損的可能性也就越大。因此，管理當局應當將企業在生產經營過程中所創造的所有的超過經營活動需要以外的現金流量即企業自由現金流量完全分派給所有者比如公司普通股股東。

這是一個極其重要的財務思想，可惜尚沒有引起我國理財學界、企業界的重視。具體而論，自由現金流量即是扣除營運資本投資與資本投資之后的經營活動所帶來的現金流量。自由現金流量的所謂“自由”即體現為管理當局可以在不影響企業持續增長的前提下，將這部分現金流量自由地分派給企業的所有的索償權持有人，包括短期、長期債權人以及股權持有人等。從現金流量的角度來講，股東與債權人沒有性質上的差異，存在的只是索償權支付的順序上的差異。這里經營活動所帶來的現金流量應當是利息之前、納稅之后的現金流量。換言之，在計算自由現金流量的時候，負債的利息費用不應作為扣除項，而扣除的納稅額反映的是企業在沒有利息扣除情況下的支付額。

一、股權投資者現金流量股權投資者即企業的普通股東，是企業剩余收益索償權的持有人。企業在支付了經營費用、債務利息和本金、資本投資之后如果仍有剩余現金，在性質上講，即屬于股權投資者的現金流量。對于無負債企業而言，由于沒有負債，因而也就沒有了利息和本金。企業投資及經營所需的全部現金均由股權資本來滿足。營業收入5營業費用6利息、稅與折舊前盈利/78+9:05折舊6納稅付息前盈利/789:05所得稅6凈收益;折舊6經營活動帶來的現金流量5資本支出5營運資本變動6股權投資者自由現金流量從以上計算中不難看出，屬于股權投資者的自由現金流量是在滿足了企業的所有財務需求之后的剩余現金流量。如果為正值，管理當局可將此現金流量以股利的方式支付給股東；如果為負值，則為了維持的持續增長，必須發行新的股權資本。折舊/還有攤銷費用0屬于抵稅費用，同時，也屬于非現金費用。這些費用的金額越大，給企業所帶來的抵稅收益/現金流入0越多。因為抵稅收益等于折舊或攤銷金額乘以企業所得稅稅率之積。企業的自動化程度越大，固定資產投資越多，折舊費用就越多，其給企業所帶來的抵稅收益也就越多。資本支出即資本預算支出，是企業為了維持或擴展其經營活動必須安排的固定資產投資。通常情況下，企業經營活動所帶來的現金流量應當首先滿足資本支出的需求。在有剩余的情況下，才以股利的方式支付給普通股股東。這即是所謂的“剩余股利政策”。企業的持續增長依賴于不斷增加的資本支出，這是一個普遍的規律。在現金流量預測中，這種增長是不容忽視的一個重大問題。另外，在許多現金流量預測過程中，人們常假設各期資本支出與各期的折舊額相等。事實上，資本支出與折舊額兩者之間的關系是極為復雜的。

比如，在高速增長期，資本支出通常要大于其折舊額，而在固定增長期，兩者之間的差距一般不會太大。因此，人們便假設那些穩定增長企業的折舊與資本支出兩者相等，進而大大簡化了財務估價工作。在現金流量分析中，營運資本通常是指企業流動資產與流動負債的差額，即一般所謂的“凈營運資本”。從現金流量的角度來看，營運資本的需求意味著現金的運用，因而，營運資本的增加即為現金流出，營運資本的減少則為現金流入。營運資本需求的增加與資本支出成一定程度的正比例關系，同時也減少了可向股東自由支付的現金流量。按照會計學的定義，營運資本中的流動資產包括現金在內，因為營運資本的增加是企業中現金積累的結果而非現金向企業的流出。企業的性質不同，所需營運資本的數量就不同。比如零售企業所需營運資本的比重會超過一般的制造業企業。

內容提要:本文基于對公共行政目標導向———服務行政的分析,導入服務型稅務的理念,并進一步界定和探討了服務型稅務的概念、內涵與特征。同時,基于對服務基本特性的認識,并結合稅務部門的職能特征,提出建設“服務型稅務”的規范化、有形化、效率化、可分化、關系化,差異化、職能化等七大對策,它們構成“服務型稅務”的策略體系。

隨著我國加入WTO,我們已經置身于全球化的浪潮之中。全球化對公共行政管理質量提出了更高的要求:提高效率,發展生產力,限制政府的權力,縮小由稅收支持的政府活動的范圍,拓展和挖掘政府部門的服務職能。我國是社會主義民主國家,最終要建立起與社會主義民主政治體制相配套、與社會主義市場經濟體制相適應的、有中國特色社會主義現代化的行政管理。稅務機關作為肩負國家財政收入職能的政府部門,必須對自身角色與職能進行重新審視并加以調整,努力構筑“服務型稅務”,以順應公共行政的發展趨勢和時代需求。

一、“服務型稅務”理念的導入

(一)服務行政是我國公共行政的目標導向隨著社會的進步,在公共部門中使用“服務”和“服務者”的概念已經成為一種趨勢。服務行政作為一種全新的公共行政模式,與管制行政有著本質的差別。在管制行政下,政府及行政人員以管理者的面目出現,它的職能是以管理為特征的。服務行政則不同,它的職能以服務為特征,整個社會的任何一種力量、任何一個地區、任何一個團體作為行政客體,都是服務的對象,應平等為之提供良好的行政服務。首先,社會發展規律決定了服務行政的價值取向。社會發展的根本動力,就是生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑的矛盾運動。這個矛盾運動決定著社會的性質及其發展變化。社會基本矛盾運動,是和社會公眾的創造性活動分不開的。公眾是生產的主體,也是社會變革的決定力量。尊重社會發展規律與尊重公眾歷史主體地位是完全一致的。公眾是歷史的創造者,創造了社會的物質財富和精神財富,“優質服務”是公眾應該享受的權利。

一切行政活動要為社會創造主體服務,為社會利益主體服務,這是完全符合社會發展規律的,是有助于社會歷史不斷運動變化和向前發展的。其次,建設服務型政府是社會主義政治文明的必然要求。黨的十六大報告指出,發展社會主義民主政治,建設社會主義政治文明,是全面建設小康社會的重要目標。服務型政府首先應當是民主政府,即代表人民利益、為人民謀福利的政府,建設服務型政府是推進社會主義政治文明建設的必由之路。雖然管理行政與服務行政在字面上只有兩個字之差,但實質上卻意味著行政價值的切換。從嚴格意義上說,這種價值的切換只有在社會主義條件下才能更好的實現。因為只有在社會主義條件下,“人民是國家的主人”的理念是社會的內在要求,“全心全意為人民服務”是社會對行政人員的基本要求。再次,時代特征促使政府履行職能方式由管制轉向服務。服務是現代管理強調的核心,公共行政從原先的統治行政、管理行政逐步向服務行政發展。這一趨勢的典型表現是著重強調“為公眾服務”、“為顧客服務”的理念。我們生活在一個以知識經濟為基礎的社會中,在新的信息社會技術背景下,普通百姓獲得信息的速度幾乎同他們的領導一樣快,公眾對自身的權利有了進一步的認知,并有實現自身權利的欲望。

信息社會的公眾要求政府提高效率,要求政府提供高質量的多樣性的可選擇的公共服務。這就迫使作為上層建筑的政府尋求新的管理模式來實現新的目標。與歷次政府改革不同,建立規范化服務型政府,實行政府再造,是為應對加入WTO后面臨的機遇和挑戰,從而進一步深化政府職能轉變,全面增強政府對各類市場經濟主體、各種經濟發展需求的服務能力的主動探索,是“在觀念創新上先人一步,在機制創新上高人一籌,在制度創新上快人一拍”的跨越式發展新思路的必然要求。最后,“執政為民”是社會主義行政的最高價值標準。人類創造歷史的過程,就是通過各種社會實踐創造物質財富和精神財富的過程。而一定時代、一個國家、民族和階級創造物質財富和精神財富的活動,又都是在一定價值觀的指導下進行的。同志在新的實踐基礎上,繼承和發展了思想和鄧小平理論,提出了“三個代表”重要思想,為有中國特色社會主義現代化建設事業確立了新的指針。而代表先進生產力發展的要求,代表先進文化的前進方向,歸根到底都是為了更好地代表最廣大人民群眾的根本利益。因此,“三個代表”的核心是堅持黨的全心全意為人民服務的宗旨,其本質是“執政為民”。所以,我們行政機關的行政行為要以“執政為民”為最高價值標準,盡一切努力做好公共服務工作。