公司法論文范文精選

本文作者：金明作者單位：吉林財經大學

上市公司不正當關聯交易存在的緣由

（一）借助不正當關聯交易保住殼資源或者競賣殼資源

許多上市公司為避免ST的帽子甚至被摘牌的危險，利用關聯交易進行利潤輸出或置換虧損資產等辦法保全殼資源。因為關聯交易是提高利潤最直接的手段，也是最有效的可以短期內很快體現在會計盈余數字上的途徑之一。[4]以旭飛投資為例，旭飛投資(000526.SZ)其主營業務在10年內有7年處于虧損狀態，卻始終沒被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飛投資凈利潤-207.43萬元，由于2008年公司已經虧損1185.16萬元，如果2009年不能實現盈利，將會帶上ST帽子。在此背景下，旭飛投資旗下子公司深圳市旭飛置業公司以1480萬元現金作為投入，深圳廈飛龍置業公司以深圳市中興路華隆園的整體物業作為投入進行合作經營。一個月后，旭飛置業就將上述物業的經營權轉讓給南方發展(新加坡)有限公司，該項交易為旭飛投資帶來了384萬元的投資收益。但負責旭飛投資的會計事務所審計發現，廈飛龍公司控股股東的深圳華逸園房地產開發有限公司與旭飛投資實際上為同一控股人，上述交易因此被認定屬于不正當關聯交易。旭飛投資最終在隱瞞關聯交易六個月后受到了證券機構的強制摘牌處罰。[5]類似于此的不正當關聯交易，嚴重干擾了投資者的判斷，易使其做出錯誤的投資決定。部分上市公司原本已無法保證盈利水平，甚至常年虧損，其財務狀況的惡化禁不住資本市場優勝劣汰的選擇，但是其進入證券市場初期原始積累的殼資源對其本身而言就是一筆財富，因而為了保護殼資源，往往會選擇逃避法律監管、通過關聯交易實現資產置換等手段保住上市所需要的條件，間接達到從證券市場“圈錢”目的。但是如果這種虛假的盈利一旦破滅，最終受到損害的仍是廣大中小投資者。還有部分企業為了取得增發股票的資格，針對一些財務狀況欠佳業績不良的上市公司借助于企業間的兼并收購等手段整合企業資源，最后利用不正當關聯交易進行資產重組從而惡意發行證券吸引投資，以自己的優質資產和劣質資產進行不等價交易，從而盡快提高其控股上市公司的會計盈余積累，之后募集到更多的資金。法律意義上的控股股東的有限責任原則一定程度上會相對導致關聯交易的強勢一方不會針對收購的企業進行實質性的經營管理，其承擔的責任也僅僅以出資額為限，殼資源交易的重點集中于幫助不正當關聯交易的控股方取得配股資金，[6]而且會導致上市公司的股價畸形攀升，潛在地容易造成股市的虛假繁榮表象，誘發股市泡沫。這種殼資源的競賣本質上是一種利益置換，競賣雙方一方提供資本一方提供殼資源，顯而易見，這種買賣本身是違背資本市場的誠實信用等根本性原則的，危害證券市場的正常經營活動。而現行金融市場體制的不健全以及法律規制框架的不完整使得這種現象屢禁不止。

（二）通過不正當關聯交易逃避稅收

不正當關聯交易之所以存在的緣由之一在于通過這種交易方式轉移利潤來逃避稅收。按照我國現行稅率，一般性企業稅率為33%，而上市公司的要求僅為15%，兩者相差一半。在如此巨大的差別下，一部分公司為達到避稅的目的，采取將利潤輸出到與之關聯的上市公司；此外，不同地域執行的稅率標準也不盡相同，上市公司通過將利潤轉移到其子公司或有關聯關系的公司，而后者又處在不同稅率的行業或地域，從而借助關聯交易進行避稅行為。但同時由于具備關聯關系的低稅率公司缺乏經營獨立性，不具備完整的資本決策話語權，從而在虛假的關聯交易中使其自身的可分配利潤大大減少，在弱化公司抵御市場風險能力的同時卻變相加重了公司的財務負擔。這種關聯方利益的聯手操作彼此相互滲透和依賴，雖屬于內幕交易應當予以制裁和懲戒，但由于嚴重缺乏透明度且大多屬于隱形交易，所以很難實現程序的監管和虛假資本實質的審查，利潤在高稅率企業和低稅率企業間的轉移，目的在于逃避稅收，卻在根本上導致國家利益受損。[7]

本文作者：樸巍作者單位：太原師范學院

推進政府與企業的實質分開

建立現代企業制度的前提就是政府與企業分開，這也是公司治理結構更加合理化的前提。雖然政府與企業的關系在過去十幾年中已經得到了很大程度的調整，但是實現政企分開不僅關系經濟領域改革，而且也涉及政治體質改革，依然存在政府部門的審批范圍不斷擴大和針對企業的文件、會議過多的現象。為此，國家確實應該圍繞社會主義市場經濟的要求，繼續深化機構改革，真正突出企業自主經營、自負盈虧的法人實體和市場主體，使公司治理結構更加規范。這主要應從兩方面加以改革:其一，在經濟運行中政府部門主要應起到宏觀調控和維護公平競爭的作用，弱化強制力干預或支配企業的行為;其二，明確國有資本的出資人和企業法人制度，徹底去行政化，取消企業的行政級別和經營管理人員的干部職級，確保在體制上解放企業。

發揮“新三會”與“老三會”的作用

股東會、董事會和監事會作為“新三會”［2］，分別作為公司制企業的權力機構、決策機構和監督機構，是我國實行公司制改造后打破傳統結構模式的產物，也是符合我國社會主義市場經濟發展要求和國際經濟規則的現代企業制度的體現。但在多年的運行中，作為黨委會、職代會和工會的“老三會”與“新三會”之間存在著多重領導、機構重復等影響工作效率的不和諧現象，導致公司在治理結構上的不規范。《公司法》中明確規定，“董事會成員中可以有公司職工代表”，這就是說職工代表入董事會有法律依據，實際上由全體職工通過職工代表大會選舉職工代表直接進入董事會已經成為共識，并被法律確立，這也使得職代會在法理上成為公司制企業的權力機構之一，由此，職代會、工會和股東會、董事會有了內在聯系，進而實現統一，以更好地發揮作用。另外，筆者認為，企業的決策中心應該明確為董事會，但是黨委會應將政治核心作用與圍繞企業生產經營中心相融合，通過進入董事會、監事會的黨委委員實現決策和監督職能，保障企業健康發展。

完善職業經理人制度

本文作者：魯放作者單位：華夏銀行無錫惠山支行

公司的注冊資本

針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業人員，應當認識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設立后一段時期內處于資本不確定狀態。在出資未全部到位期間，應重點關注公司現金流和其他有效資產的動態變化，增強對企業經營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。

公司對外投資的情況

根據目前公司法的規定，公司可以向其他企業投資，而且并未規定公司對外比例的上限。這樣規定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業的擴張，方便企業主體的變化組合，增強企業活力。但同時，這也為貸款企業轉移有效資產、逃避銀行債務提供了便利條件，有些不良企業可能通過將資產移至新成立的公司，然后再以低價轉讓股權等形式，掏空貸款企業，將銀行債權陷于危險境地。因此，銀行除了關注貸款企業日常的經營活動以后，還應關注企業財務報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應進一步了解其子公司的主營業務與經營情況等。

公司為股東提供擔保的情況

本文作者：雷金牛作者單位：對外經濟貿易大學法學院

正本清源——“過錯”與“過失”解讀

（一）過錯的概念

關于“過錯”，各國立法及學理上對此存在不同的理解。縱觀世界各國，關于“過錯”的學說主要有以下四種。1．主觀說。根據此種觀點，過錯是指行為人具有的一種應受非難的心理狀態，但不包括行為人的外部行為。在考察過錯時，要分析行為人的心理狀態，從意志的活動過程來確定過錯的程度，并決定行為人的責任。主觀說以德國立法和學理為代表，我國大陸及臺灣學理在過錯的概念上傳統多采此說。如郭明瑞、房紹坤主編的《民法》（第三版）觀點認為，“我們持主觀說。過錯就是行為人實施加害行為時的心理狀態，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態度。這種過錯觀念并不包括對行為的評價，從而將過錯與加害行為區別開來。”2．客觀說。客觀說認為，過錯并非在于行為人的主觀心理狀態的應受非難性，而在于反映其意志的外部行為具有應受非難性，行為人的行為若不符合某種行為標準即為有過錯。客觀說主要是指行為人違反了法定的注意義務，英美法系國家多采這一學說。如美國《侵權法重述（第二次）》第282條將過錯定義為，行為沒有達到法律以保護他人免受不合理風險造成的損害為目的而確立的行為標準。3．經濟分析說。這是美國經濟法學派的較有代表性的學說。這一學說是通過“勒尼德•漢德”公式體現出來的。勒尼德•漢德是美國的法官，他提出認定過錯的標準是：被告用以防止事故所花費的費用是否少于損害費用乘以損害可能發生的次數之積，如果答案是肯定的，則被告負有過錯；否則，便沒有過錯。假如P代表事故發生的頻率，S代表損害的結果，F代表被告用以防止事故發生的費用。如果F＜S×P，則被告有過錯；反之，如果F＞S×P，則被告沒有過錯。4．主客觀統一說。費安玲教授認為，“過錯是行為人通過違背法律的行為表現出來的心理狀態，是指支配行為人從事在法律上應受到非難的行為的故意和過失的主觀狀態。過錯不是一種純主觀的個人內心體驗，也非一種游離于主觀感受之外的純粹客觀存在，而是兩者的結合。”王利明教授認為，“從性質上看，過錯是主觀要素和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上、道德上應受非難的行為的故意和過失狀態。”上述前三種學說各有其優點與不足。主觀過錯說，強調主觀過錯為歸責的要件，揭示了過錯來源于行為人應受非難的主觀狀態，從而奠定了責任自負的基礎。但是，主觀過錯說給受害人增加了過重的舉證責任，使受害人的利益難以獲得保護。客觀說僅僅強調行為人的外部行為，著重保護了受害人。在這一點上，較主觀說有力，但它割裂了意志和行為的聯系，否定了人的意志對行為的決定性作用，故很難理解過錯的本質。經濟分析說有其合理的經濟成分：即支付較大的成本去防止較少的損失，或拒絕用較少的成本去避免較大的損害，均意味著資源的浪費。“勒尼德•漢德”公式在檢驗過錯方面具有一定作用，即侵權人活動的價值及防止危險的經濟因素，應作為認定過錯的相關因素加以考慮，但過錯絕不應等同于經濟方程式，因為過錯行為侵害的不僅僅是純粹經濟利益，還包括生命、身體、健康、自由、名譽等非經濟權益，難以用金錢或財富加以直接衡量。筆者認為，經濟分析法學和漢德公式對于侵害財產權、知識產權及其它純粹經濟利益的案件具有直接的借鑒意義，但對于侵害人身權益的案件則需要更多考慮人倫道德等價值支配的善良管理人之注意義務。筆者贊同上述第四種觀點的意見，即在對“過錯”的理解上，應堅持主客觀統一說。過錯，是法律對行為人的行為的否定性評價，而人的行為是在主觀意志指導下進行的，過錯是行為人在主觀意志支配下的行為過錯。人的意志作為一種潛在的東西，若不通過外部行為表現出來，就不會對客觀世界造成影響，就不能產生損害結果，也就談不上過錯問題。概括而言，筆者認為民商法上的過錯是指行為人通過其在法律和道德上可受非難性的行為表現出來的故意和過失的心理狀態。

（二）過錯的分類

關于過錯的類型，早在公元前3世紀的《阿奎利亞法》中，過錯就被分類為故意和過失兩個基本類型，“當某人故意或過失殺死他人時，被認為是非法殺人。”1704年，英國大法官賀爾特在貝爾蒙特案中，首次創造性地運用羅馬法的原則，將過錯分為“通常過失、輕微過失、重大過失和故意。”英國學者認為，過錯的心理狀態分為三種：惡意（malice）、故意（intention）和過失（negligence）。德國侵權法上，過錯分為故意與過失；而故意又分為直接故意與間接故意，過失則分為重大過失、一般過失與輕微過失。關于過錯的分類，目前我國法學界的認識盡管有所不同但相對比較統一，多數學者認為“過錯”分為故意和過失兩種基本形態。楊立新教授認為，“過錯分為兩種基本形態，即故意和過失”。江平、費安玲教授認為，“根據意志因素和認識因素的不同，可將過錯在程度上區分為故意和過失。”朱巖副教授認為，“過錯包括故意和過失。雖然刑法中所規定的保護性規定多涉及主觀故意，但從整體而言，過失仍然是違反保護性法律侵權責任的主要過錯形態。”陳本寒教授認為，“行為人僅僅違反交易上必要的注意義務，無其他主、客觀加重因素的為一般過失；行為人違反注意義務的行為制造了一種明顯且嚴重的危險，并且行為人對危險結果有高度或然性認識的為重大過失；行為人預見到自己違反注意義務的行為結果必定發生，或者相信自己違反注意義務的行為基本上必定會導致危害結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的為故意。”其實，將過錯劃分為故意與過失，是最常見的分類。但在賠償責任承擔方面，筆者認為最具有操作價值與實際應用意義的，則是根據過錯程度對過錯進行的分類。張新寶教授認為，“過錯程度以嚴重程度作降次排列，可以分為：惡意、一般故意（故意）、重大過失、一般過失（過失）和輕微過失。”筆者贊同張新寶教授的觀點。下文，筆者在借鑒國內外相關專家學者研究成果基礎上，依據自身理解對過錯分類進行概要的闡釋。

本文作者：朱南平作者單位：黑龍江省社會科學院

對俄投資企業的主體選擇問題

我國對俄投資企業主體的法律組織形式的選擇是現實而復雜的問題，直到目前，其重要性常常被忽略，甚至受到我國國有公司投資主體的嚴重忽視。投資主體法律組織形式的選擇，實踐中受制于原投資主體母國的體制、規范、習慣做法以及企業自身的經濟實力。投資主體法律組織形式的選擇，考驗著對俄投資企業對域外環境、市場和未來發展的遠見，最終影響其在境外投資的命運。以投資主體在東道國的本土化適應性的增強及在未來跨國的產業市場和資本市場上的發展策略，作為投資主體法律組織形式的設計始點，將有助于在這一領域的創新構思，也利于更務實而有遠見地處理法律主體問題，為我國投資企業未來的發展排除隱性風險，贏得巨大的市場空間。俄羅斯立法上將公司類型劃分為無限責任公司、兩合公司、有限責任公司、補充責任公司和股份公司五種形式，為經濟參與主體提供了適合自己的多項選擇工具。在實踐中，有限責任公司和股份公司是跨國并購交易中最為常見，也是經濟領域最廣泛存在的法律組織形式。我國對俄投資主體應當考慮以什么樣的法律主體形式進入俄羅斯經濟領域，這就要求我們的投資人全面了解和分析母國、東道國及其他國家地區的公司法工具，選擇適用相關法律，確定正確的角色定位和切入方法。

公司注冊資本與股權投資問題

我國很多對俄羅斯投資企業的具體投資方法是采用增加對俄羅斯目標公司的注冊資本或受讓俄羅斯目標公司股東股權的途徑進行的，尤其那些礦產資源類企業的對俄投資更是如此。為此，公司法上的資本制度成為我國投資人必須關注的重要問題。在俄羅斯目標公司為有限責任公司時，通過增加俄羅斯目標公司的注冊資本實現投資的，根據《俄羅斯聯邦有限責任公司法》第19條第2款規定，“公司股東全體會議可根據公司某一股東追加出資的申請(若干股東申請)和(或)在公司章程未作禁止規定時，根據某一第三人加入公司和繳納出資的申請(若干第三人申請)做出增加其注冊資本的決議。該決議須經公司全體股東一致表決通過。”為了保證對以這種方式增加公司注冊資本進行投資的確認，應自提出申請的第三人足額繳納出資金額之日起一個月內提交法人國家登記機關進行變更登記。該項變更，自法人國家登記機關進行登記之日起對公司股東和第三人發生效力。通過受讓俄羅斯目標公司(有限責任公司)股東股份而進行投資的，根據《俄羅斯聯邦有限責任公司法》第21條“公司股東向其他股東和第三人轉讓注冊資本中的股份(部分股份)”的第2款規定，如果公司章程未加禁止，公司股東可以出賣或以其他方式出讓其股份給第三人。但是，公司其他股東依其所占公司股份比例按照公司出讓股份股東向第三人提出的報價轉讓股份享有優先購買權，公司自身也可能因章程的規定，在公司其他股東不行使優先權的情況下對出讓股份股東出賣的股份享有優先購買權。因此，我國受讓股份的投資人必須特別注意有關優先權相關程序的問題，避免因程序不合法而發生股權轉讓風險。依據《俄羅斯聯邦有限責任公司法》第21條第4款，有意向第三人出賣其股份(部分股份)的公司股東，應將其出賣價格和其他條件書面告知公司其他股東和公司。公司章程可以規定，通過公司告知股東。如果公司股東和(或)公司自告知之日起一個月內不對所出賣的所有股份(所有部分股份)行使優先購買權，則該股份(部分股份)可以以告知公司及其股東同等的價格和條件出賣給第三人，公司章程或公司股東協議對期限另有規定的除外。根據《俄羅斯聯邦股份公司法》第7條開放式與封閉式公司的規定，公司可以是開放式的也可以是封閉式的，這反映在公司章程和名稱中。依照俄羅斯聯邦法律文件的要求，開放式公司有權以公開認購的方式發行股票，有權根據本聯邦法和俄羅斯聯邦其他法律文件自由銷售這些股票。開放式公司也有權以封閉認購方式發行它的股票，但公司章程或俄羅斯聯邦法律文件要求限制封閉式認購的情況除外。開放式公司不得規定該公司或其股東享有購買該公司股東讓與的股票的優先權。與開放式股份公司不同，只在公司創建人之間或在其他事先規定的人員范圍內分配股票的公司被認定為封閉式公司。封閉式股份公司股東股權的轉讓規則與有限責任公司類似，封閉式公司的股東享有按向第三方的報價、以自己的股份在公司總股份中的比例購買本公司其他股東出售的股票的優先權。如果股東沒有使用自己購買股票的優先權，那么封閉式公司的章程可以規定公司享有購買出讓股權股東股票的優先權。實踐中，由于俄羅斯目標公司股東人數多，流動性大，尋找困難，因而有可能未完全合法履行告知程序，這種情況會給我國投資人受讓股權帶來潛在風險。

公司章程問題