知識產權
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知識產權范文第1篇
關鍵詞：中美；知識產權；沖突
中圖分類號：F062．3
文獻標識碼：A
文章編號：1000-176X(2006)10-0081-05
一、中美知識產權沖突對中國知識產權立法的影響
中美知識產權關系伴隨著中美正式建交而產生。1979年1月，中方代表團在華盛頓簽訂了《中美高能物理協議》，談判中，美方建議在協議中加人相互保護版權的條款，中方代表為了能夠使之服務于已經開始的中國改革開放的大局，接受了這一建議，并將其定為原則性條款。同年3月，在北京的《中美貿易關系協定》談判中，美方再次要求把雙方互相保護包括版權在內的知識產權的內容列為這一協定的正式條款。中國從國家利益出發，同意了美國的要求。之后中國又于1982年和1984年分別通過了《商標法》和《專利法》。總的說來，20世紀70--80年代中國對知識產權的保護，外力的推動大于內在的需求。這一時期中國的知識產權立法，一方面是為了兌現中方在《中美貿易關系協定》中所做出的對知識產權進行保護的承諾，另一方面隨著中國社會經濟和科學技術發展的需要，也開始出現了內在的對知識產權保護的要求，兩者是并行不悖、相互促進的關系。當代中國的知識產權制度伴隨著改革開放和融入全球化進程的不斷深入，不但日益完善并與國際接軌，而且對中國經濟發展和社會進步也起到越來越大的促進作用。
1989年以后中美知識產權關系開始由基本以法律關系為主向由法律關系和政治關系、經貿關系相互交錯的復雜關系轉變。美國認為，自身作為世界上科學技術發展水平最高，也最依賴知識產權保護以促進和保障經濟發展的國家，知識產權正在成為重要的無形出口商品，因而必須對知識產權給予有效的保護，只有這樣才能保證其在國際貿易中的領先地位，充分維護美國的國家利益。因此，美國在國內立法，以及在雙邊和多邊談判中都把對知識產權的保護放在首位。1988年8月23日《綜合貿易法》的出臺，強化了美國知識產權談判的單邊地位。其中規定：凡未對美國的知識產權給予充分保護的國家都將被列入重點國家名單中，美國貿易代表可以決定對重點國家采取貿易報復措施，這就是著名的“特別301條款”。回顧歷史，在20世紀的1991年、1994年和1996年，中美之間在有關知識產權方面曾有過三次激烈的爭端，并且都是圍繞美國依據本國貿易法的“特別301條款”對中國提起特別301調查并實施貿易制裁而展開。盡管這三次談判非常激烈，甚至到了劍拔弩張的程度，但最后都以雙方簽訂協議而告終。此后，中國知識產權的狀況一直處在美國“特別301條款”的監督之下。隨著中美貿易的不斷發展，特別在中國加入WTO后，中美之間的知識產權摩擦不但沒有減少，而且有日益增多的跡象，并出現了一些新的變化，即美國由20世紀90年代動用“特別301條款”對中國進行制裁，轉變為現在更多的動用“337條款”對中國企業和公司進行，從2002年開始，中國內地公司受到美國337調查的數量已經躍居亞洲首位(見表1)。
在與美國進行知識產權博弈的二十幾年里，中國在涉及版權、專利和商業秘密的知識產權立法方面取得了重大進展，這在很大程度上得益于中美知識產權關系沖突和妥協的博弈過程所起到的推動作用，中國知識產權法制化的進程固然有自身知識產權保護的需要，但是外來經濟和政治壓力也起到了舉足輕重的作用。中國入世后，實施TRIPS(《與貿易有關的知識產權》)協定的基本方式是首先進行國內法的轉化，然后由法院和行政執法機關執行。由于在先前中美知識產權的沖突與合作中，已經就知識產權的立法和執法作了大量的工作，因此從2000年起中國對《專利法》、《著作權法》和《商標法》修改和實施都比較順利，成為與WTO接軌最快最好的法律制度之一。可見，外在因素，即使是壓力，只要我們能夠正確認識和充分利用，是會對中國融入全球化進程起到積極作用的。知識產權立法是中國實行知識產權戰略的前提基礎，要正確實施知識產權戰略，還需要對其進行理論和實證方面的分析。
二、中國實行知識產權戰略的理論依據
對于知識產權的研究，國內外主要沿襲的是基于法理研究的法學研究框架和基于制度研究的經濟學研究框架。中國學術界側重于對前者的研究，傾向于把知識產權保護看成是一個狹義的法律問題而不是廣泛的經濟問題。法律植根于社會生活，特別是經濟生活，代表了一定群體的經濟利益，是為一定的經濟利益服務的。在這里，本文對目前最新的有關知識產權保護對經濟發展的實證方面的研究結果進行述評，以期對中國的知識產權戰略提供一些理論依據。
在實證研究方面SherwoodL對巴西的一項調查研究表明，許多外國的高新技術企業不愿意把他們的最新技術轉讓給知識產權保護較弱的國家的企業，因為他們害怕轉讓后和約無法實施。此外，在他的一項調查中，377個公司中有近300個表示，如果有更好的法律保護，他們將會在研發上投入更多，為他們的雇員提供更多的技術培訓，這說明不發達國家更強的知識產權保護對其發展是有利的。同時他還發現，在更開放的國家里，強的保護程度更有利于企業采用新的技術。首先，開放意味著本地企業更加可能面臨著采用最新技術的外國生產商的競爭，這迫使其加快開發新的技術或者從外國引進新技術。其次，弱的知識產權保護助長了本地企業的機會主義傾向，阻礙了從國外購買新技術的努力?？梢?，對于發展中國家來說，隨著它開放程度的提高和市場化的完善，適度加強知識產權保護對其發展是有利的。
Mansfield通過對美國6個制造業的100家主要企業的調查，發現一國弱的知識產權保護會阻礙美國對其FDI或聯合投資，特別在那些研發部門。他還發現許多美國公司，特別在化學工業和制藥業，會限制自己在知識產權保護較弱的國家進行投資。另外，KeithE．Maskus的實證研究則發現，知識產權保護對于不同產業的效果會有不同的差別，而且保護對不同產業對外直接投資決策的影響也不同。相對來說，對紡織服裝業、簡單的電子產品加工、餐飲業等低技術商品和服務的投資較少取決于知識產權保護的力度。與此相反，醫藥、化工、軟件業等知識含量比較高的產業，其技術和產品更容易被模仿和復制，這樣，這些行業的企業會更加關心所投資國家知識產權保護的強弱和執法能力。所以，對于不同
的產業，應該區別對待，實行保護程度不同的知識產權保護戰略。
DavidM．Could andWillianC．Gruben對知識產權保護在貿易和增長中的作用做了實證研究，利用專利保護、貿易制度等方面的跨國數據，顯示出知識產權保護是經濟增長的一個重要決定因素，即那些知識產權保護制度比較健全的國家，其經濟增長一般都比那些保護制度不完善的國家有更高的增長率。他們還發現市場完善程度可能影響知識產權保護、創新和增長之間的關系，一般說來，市場競爭程度越充分，知識產權保護促進創新和增長的作用就越強。因為在開放的情形下，一國的企業無論是發展自己的技術還是從國外購買新技術，都更可能面臨國外使用更先進技術的企業的產品競爭，從而削弱其壟斷勢力，迫使其加快創新的步伐。這樣，在市場化程度更高、貿易更開放的情況下，知識產權保護與新知識的產生之間存在著更強的聯系，更強的知識產權保護會提供更強的創新激勵。
上述實證研究對于知識產權保護與經濟增長的關系所得出的結論都是正面的，對于發展中國家的不同產業，實行保護程度不同的知識產權戰略，對于經濟增長會提供更強的創新激勵。這些結論對中國有鮮明的政策含義，特別是在當前WTO框架下，存在更強的貿易自由化的趨勢和更強的推動知識產權保護的力量。中國正處在向完善的市場經濟體系的過渡中，在自由化的同時正在迅速加強對知識產權的保護。由于知識產權保護和經濟增長正相關，而在開放條件下這種關系更加顯著，因此有知識產權保護伴隨的貿易自由化應該是中國經濟和貿易增長更強的動力。
三、中國實行知識產權戰略的現實依據
1．中國眾多行業缺乏自主知識產權，仿制率高。比如我國生產的西藥有3 000多種，仿制率99％；現有農藥146個品種，仿制率95％①；軟件、機器設備、化工電子行業的仿制率仍相當高；而人世后連續的汽車糾紛說明我國的汽車制造行業的問題更為突出。國內許多企業對知識產權沒有足夠的重視，對經濟發達城市的調查后發現，中國的企業擁有注冊商標和專利率不足10％，簡而言之，過去被認為是快捷途徑的簡單仿制，現在已成為制約企業生存和發展的癥結所在。僅以專利為例，隨著我國專利制度的建立和完善，大批外國企業來華申請專利，而且申請數量逐年快速上升，在一些重要的高新技術領域如醫藥、微電子、通訊、化工、航空航天等，外國來華的申請在我國專利申請總量中已占到80％，有些領域中甚至達到了90％。另外，我國各類科技計劃所取得的科技成果，申請并取得專利的很少。如“863計劃”實施的10年中，共產生了1200多項高技術研究成果，但取得專利的不足200項，僅占1／6w。這些都意味著，在今后的10--20年中，中國高新技術領域市場將被外國大公司所壟斷，而且，這種壟斷是合法有效的，這不能不令國人擔憂。一個被控制了上游的市場，只能在下游展開價格肉搏，利潤自然微乎其微。
2．中國在知識產權保護方面存在嚴重的執法難問題。20多年來，中國的知識產權制度從無到有，知識產權立法已經取得了長足的發展，但中國的法律環境無疑還不是盡善盡美，特別在執法過程中，還有很多不盡人意的地方。這從中美1994年開始的談判所達成的協議可以看出，美國對中國知識產權保護的要求，已經從純粹的知識產權法律制度的改進轉向了法律的實施以及知識產權的某些產品的市場準入問題上。特別是后兩次就“特別301條款”和中國的爭端，版權保護問題日益成為雙方沖突的焦點，美方提出了加強執法、嚴厲打擊盜版的要求，并且對中國關于計算機軟件的保護也提出了異議。而中國對知識產權法的實施一直是“游擊”式的。計算機軟件、音樂CD、電影錄像和DVD的盜版猖獗。比如，最近的一項研究估計，中國的99％的娛樂軟件和93％的企業應用軟件是盜版的②。顯然，缺乏有效實施的制度框架仍然是中國面臨的主要挑戰。
3．中國所吸收的外商投資中，高科技風險投資的比重偏小。在過去5年中，中國吸引的外商直接投資每年平均達400億美元，2005年吸收外資達到606億美元①。中國快速的經濟增長、大量低成本勞動力、迅速擴張的國內市場和對外商投資者的優惠稅收政策都是吸引外商直接投資的重要的積極因素。但是，進人中國內地的外商直接投資大部分都投資于相對低端的勞動力密集型生產行業，如紡織、服裝、制鞋、玩具和消費者電子產品，并主要來自中國的香港和臺灣。而來自西方和日本跨國公司的投資盡管在增長，但到目前為止只占中國的全部外商直接投資的30％。另外，外商風險投資和其他類型的私募基金的投資在中國實際投入風險項目的資金數量不足，估計總數只有6―10億美元②，這和中國高科技產業發展的強勁需求及四處尋覓商機的國際風險資本的龐大數量相比明顯滯后。應該看到，高科技投資者之所以在中國投資有所顧忌，很大一部分原因在于對知識產權保護的擔憂。各種調查結果顯示跨國公司一方面深受中國市場潛力的吸引，另一方面又十分擔憂中國對知識產權的保護不力。這無疑成為外國在我國進行高科技風險投資的制約因素。
四、中國實行知識產權戰略的政策選擇
中國入世后，隨著相關承諾的逐步實施，圍繞知識產權問題所進行的競爭，將成為自身參與國際貿易競爭的重要形式。只有制定了適宜的知識產權戰略，才能讓中國企業在日益激烈的國際競爭中立于不敗之地。
1．建立和完善適合中國國情的立法和配套法規。由于各國R&D水平和經濟發展程度的差異，因而不存在一個全世界通用的知識產權保護制度，中國由于自身研發水平的低下和經濟發展水平的落后，在短期內更短的專利期限和更弱的知識產權可能是適宜的。至于保護的具體程度，很大程度上取決于中國政府能否屈從于發達國家的壓力和在國際政治舞臺上的談判能力。中國是一個發展中國家，現階段立法不必過于攀高，應最大限度地實現法律的本土化與國際化之間的協調。具體而言，中國的知識產權保護應當遵循國際公約規定的最低標準，而不是追隨發達國家的高標準；反對知識產權“超國際標準”和“超國民待遇”的保護，在知識產權國際保護中加強合作與理解；堅持知識產權保護的“階段論”和“范圍論”的有機結合，逐步推動知識產權保護范圍的擴大；在遵守知識產權國際公約規定義務的前提下，靈活對待中國知識產權保護的具體情況。
2．從長期來看，對于中國來說，由于WTO相關協議的要求以及自身R&D水平的不斷提高，同時也由于自身對外開放程度和市場化程度的提高，知識產權保護逐漸由松到緊是一個必然的趨勢。一個健全的知識產權保護制度，不僅可以保護本國企業的創新，同時也可以作為市場信號吸引跨國企業投資，有利于跨國企業通過知識產權許可進行技術轉讓?？鐕臼侨蛑R創新和技術創新的主要來源，跨國公司的R&D支出占
世界的80％。鑒于現階段中國自主創新能力不足，目前追趕先進國家最好的技術路線是實行貿易自由化，特別是技術貿易自由化，調整技術進口限制政策，鼓勵技術引進，促進技術交流和技術交易。相反，如果知識產權保護制度不健全，不僅人為地阻礙了吸引外國技術，也不利于本國的技術創新，這表現在大量技術人才的流失和許多專利被外國公司搶注。
3．在加強知識產權保護的過程中，對不同的產業必須區別對待。知識產權保護程度對不同產業的效果存在較大差別，知識產權制度對于不同的產業吸收跨國公司直接投資的影響也不同。前述的實證研究表明，在醫藥、化工、機電設備等產業，跨國公司更多地依賴當地知識產權保護的有效性。對于這些產業，更強的知識產權保護能夠吸引到更多的跨國公司到中國來投資，或者吸引其采取知識產權許可的方式進行技術轉讓，因而加強知識產權保護是合適的。相反，對于那些保護會增強跨國公司的壟斷勢力，抬高其價格水平，對中國福利水平產生消極影響的行業，則不必要加強保護。
4．政府應當在知識產權戰略中發揮更大的作用。從近幾年的中美知識產權爭端來看，中國除了企業應當積極參與應訴外，政府應當在其中發揮更大的作用。因為無論是雙邊途徑還是多邊途徑，都不可能使美國完全修改其相關法律，所以企業熟悉相關法律程序、積極應訴以改變目前的被動局面是不能回避的問題。但中國企業面對的是美國政府機構，這顯然處于一個不對等的地位，因此中國政府與美國政府的雙邊磋商是十分必要的。如近年以保護美國國內知識產權為目的的“337條款”，由于其發起調查門檻低，調查程序時間短，ITC(國際貿易委員會)裁決迅速，使得美國國內廠商相互效仿。而對于中國單個企業來說，其理性目標是利潤最大化，對“337條款”調查不了解，而且辯護費用高昂，加上企業“搭便車”的心理，使得對于單個企業來說，參與應訴的機會成本往往高于放棄應訴的機會成本，因此單個企業的理性選擇往往會放棄抗辯，轉而尋求其他出口市場。但這種個體理性選擇加在一起形成的集體選擇則是非理性的，因為這樣不僅會導致整個美國市場的份額喪失，還會導致集中在某個出口市場進行激烈競爭的格局，這就出現了個體理性和集體理性之間的矛盾。這時政府要做的工作就是降低單個企業參與應訴的機會成本。在單個企業應訴機會成本降低的情況下，個體理性選擇體現在集體選擇上也將是一種理性選擇。如在官方網站上建立更為便捷的美國專利、商標等知識產權的查詢系統，讓企業在出口之前就做出判斷；不間斷地搜集美國對我國侵權案件調查的進展情況，定期下發給相關企業，使其處于信息相對對稱的地位。總之，中國要盡快扭轉美國“特別301條款”和“337條款”的不利影響，還需要政府、行業協會以及企業共同努力來實現。
5．建立完善的市場經濟體制。知識產權制度是市場經濟的產物，知識產權的運行應遵循市場經濟的規律，依靠市場發揮知識產權的作用。知識產權的運行機制就是市場運行的機制，既包括一般的供求機制、風險機制、競爭機制，也包括知識產權市場特有的轉化機制和產權約束機制，政府有義務通過行政權力建立和維護公正的市場秩序。要制定法律和政策，建立公正的市場秩序，使知識產權的生產、運行、轉化等能夠做到公正的市場化；通過行政執法維護公正的市場秩序，嚴厲打擊假冒偽劣、非法仿制和一切違反知識產權法律法規的行為。
五、結 語
知識產權范文第2篇
在英美信托法下，對信托的定義著重從兩個方向去表述。一種表述強調受托人享有普通法上的權利，受益人享有衡平法上的權利。如EdwardC.Halbach對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財產而發生的信任關系。其中，受托人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權?！薄Ａ硪环N表述強調信托是一種衡平法上的義務。如“信托是一項衡平法義務，約束一個人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理他所控制的財產（稱為信托財產），任何受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何不當行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或法律授權豁免的，均構成違反信托?！睆挠⒚赖姆蓚鹘y和信托定義中可以看出，信托的中心意義是替人管理財產，信托是一種財產管理制度。不管信托起源于什么樣的歷史淵源，在現代社會中，信托制度能夠發展完善，本質上還在于其適應了社會分工越來越精細的發展趨勢，信托的目的就是利用專業人士來管理專門的財產，比如資金信托、基金信托、不動產信托等，而知識產權信托顯然也是這種趨勢的自然產物。
我國《信托法》第二條對信托的定義為“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！蔽覈缎磐蟹ā穼π磐械亩x強調的是一種行為，但此種行為是在《信托法》和信托文件規范下的行為，隱藏在行為后面的是一整套規范制度，所以我國《信托法》中的信托也可以理解為替人管理財產的法律制度。
一、知識產權依托信托制度的必要性
知識產權和信托制度本身沒有必然的聯系，知識產權主要強調的是知識產權對象（新技術、新工藝、商標、著作等）的創造和權利的獲取，信托制度強調的是替人管理財產，二者沒有內在的聯系，更談不上知識產權對信托制度的依托。其實這是在一定范圍內靜態地觀察事物的結果，如果我們把觀察范圍放大并以動態的視角觀察二者，就可以發現它們的聯系是可以很緊密的。所謂放大范圍，就是我們不但要關注知識產權的創造和獲取，也要關注產權的應用，也就是說更要關注知識產權的市場化；所謂的動態的視角，就是要關注知識產權的創造和獲取與知識產權市場化的互動關系，應該樹立這樣的觀念：知識產權的創造與獲取是知識產權產業化的根本，知識產權的市場化是知識產權創造與獲取的動力，只有二者的互動和循環往復，科技才能按照市場規律的原則得到大發展。事物要在運動中才有生命力，在靜止中就會很快消失。
知識產權的創造基本上是一種借助試驗工具的研究和思考的精神活動，而知識產權的市場化是一種商業活動，這兩種活動有著很大的區別，在實踐中，二者甚至應該相互隔離。而這兩種活動的成果確不應隔離，應該緊密聯系，因為前者活動的成果是具有使用價值和實用價值的產權，后者活動的成果是使產權獲得以貨幣形態表示的市場價值。知識產權只有在獲得了以貨幣形態表示的市場價值后，知識產權才能說在市場經濟中得到了社會的承認。在市場經濟的社會形態中，每個自然人和法人創造知識產權所期望的結果基本上都可以歸結為獲得貨幣形態的市場價值，但如果知識產權的創造和知識產權的市場化同時由某一個個人和單位來完成顯然是很不經濟的，甚至是不可能的，因此很有必要進行分工，知識產權的創造和知識產權的市場化應由不同的群體來完成，這樣即高效，也更經濟。從上述關于信托制度的定義可知，信托制度是替人管理財產的制度，那么知識產權的市場化完全可以通過信托制度來實現，知識產權的權利人可以通過信托將該產權交給專業的受托人來管理，使知識產權充分的市場化和產業化，使產權利益得到充分的挖掘，這樣就能使得各方受益，社會的文化科技水平也得到極大的提高。信托制度在知識產權的創造、開發和應用的動態循環中即起到了隔離也起到了橋梁的作用。所謂隔離就是將知識產權的創造和知識產權的市場化活動分隔開來，知識產權的創造者不用去關注知識產權的市場化過程，而只關注創造活動，創造者可以全身心地投入到開發創造活動中，不受外界的紛擾；所謂橋梁就是知識產權創造者的創造成果可以通過信托的方式轉讓給受托人，由受托人進行市場開發和產業化，這樣受托人以專業化的方式挖掘知識產權的市場價值，受益人（委托人）可以獲得源源不斷的收益，同時委托人也獲得收益和市場對該項發明創造的反饋，以此使之在今后的創造活動中進行改進和發展。
知識產權與信托制度結合可以形成以下優勢：
1、信托制度可以為知識產權的開發和市場化所需資金進行融資
在知識產權的開發和市場化過程中，常常會遇到資金瓶頸，在這種情況下，相關各方往往會尋找適當的融資渠道。對于傳統項目的融資，傳統項目為市場經濟的資本持有者所了解，雙方有共同的相關知識背景，傳統項目的融資人可以比較方便地和資本持有者進行信息交流，因此融資比較順利。知識產權項目的融資和傳統項目比較起來，融資要困難一些，原因在于知識產權涉及到比較專業的領域，知識產權這種產權形式是新興的事物，其只是在小范圍內為相關機構和個人所了解，因此，知識產權項目的融資人還不能在比較大的范圍內找到潛在的資本持有者，融資困難程度相對較高。另外，知識產權融資的實際操作程序要復雜一些，這也增加了融資的難度?，F在業界比較熟悉的是知識產權抵押融資。知識產權抵押融資的討論已經有幾年了，但真正實施的很少。知識產權抵押融資遇到的主要困難在于擔保質押的法律制度不完善、知識產權的評估比較困難、銀行對擔保的知識產權處置比較困難、金融機構對知識產權作為擔保的管理缺乏經驗。知識產權通過信托制度可以在一定程度上克服知識產權抵押融資的不足。信托制度可以在事前和事后為知識產權融資。所謂事前融資指知識產權在開發出來之前，開發者可以利用信托機構進行融資，比如某個動畫作品或軟件作品在未形成作品之前，開發者可以將自己的創意介紹給專業的信托機構，專業的信托機構在了解了開發者的創意之后，可以將自己掌握的信托資金貸給（或作股投給）開發者以彌補開發者前期資金的不足，同時開發者承諾在作品開發成功后，將著作權抵押給信托機構。事前融資實際上是利用信托機構的專業優勢，因此事前融資的前提是信托機構必須是對相關知識產權所涉及的行業和開發者的技術背景有比較熟悉的了解，并能作出自己的準確判斷，對于專業的從事知識產權項目信托的信托機構來說，做到這一點并非是特別困難的事情。信托機構在提供貸款方面比銀行更有自由度，根據相關規定，銀行貸款要求借款人必須提供擔保，而信托貸款則沒有這樣的要求；另外，信托機構可以根據知識產權開發者的智力成果情況設計出資金信托產品進行發售，吸收潛在的投資者購買該信托產品，而銀行等金融機構無法做到這一點。所謂事后融資是指知識產權所依托的智力成果已經形成，但是知識產權權利人在將該智力成果推向市場時遇到了資金瓶頸，這時知識產權權利人可以將該知識產權作為信托財產設立信托，受托人將該信托財產作為證券化資產設計出證券產品，然后將該證券產品向市場發售籌集資金，該資金扣除部分費用后轉由委托人（知識產權權利人）所有，這樣知識產權權利人就獲得了轉讓該知識產權的轉讓收益，也就是說知識產權權利人在該知識產權進入終端市場之前就提前獲得了收益，這就等于其得到了融資，其可以利用該筆資金投入到該智力成果的后續市場開發和其他知識產權的開發中。
2、信托制度可以使知識產權權利人（或信托受益人）獲得持續的收益
信托的成立以信托財產的存在和轉移為前提，委托人將信托財產轉移給受托人，受托人為受益人的利益管理和處分信托財產。信托制度是替人管理財產的制度，除了將信托財產處分的情況，受托人管理信托財產的收益是持續的。知識產權權利人將知識產權轉讓給信托機構后，信托機構獲得了對該產權的管理和處分的權利，除了進行處分的情況下，信托機構可以通過使用許可、投資入股等手段對該知識產權進行管理，將收到的收益轉移給受益人，這里的受益人也可以是知識產權權利人（委托人）自己。使用許可、投資入股等管理手段獲得的收益是持續的收益，這種收益的大小會隨著該知識產權的市場開發而擴大，如果信托機構能盡責地對該知識產權進行市場開發，那么該知識產權的收益大小就會隨著時間的推移而持續地和其市場價值相關聯，市場價值擴大，收益也擴大。這種持續的收益形式對知識產權權利人更有利，因為其收益隨著市場的擴大而增加，而不是一次性地轉讓給他人。一次性轉讓使得知識產權的后續收益由他人享有。
3、信托制度是一種專家型財產管理制度，該制度即促進了社會分工，進而提高了社會效率，也增加了知識產權開發者或權利人的利益
由于社會分工的發展，信托機構開拓市場的能力比知識產權權利人更強，因為他們掌握更多的市場信息，有專業的市場推廣人員和手段。創造智力成果的人只需做好自己的創造工作，形成智力成果后，其他的工作就可以交給專業的信托機構來做。由于集約化和規模優勢以及信托市場的競爭，對于某一智力成果創造者來說，信托機構收取的只是少量的服務費用，同時，智力成果的市場替代性沒有普通商品強，那么智力成果的創造者會獲得相對較多的利益，創造者的創造積極性會得到極大的激發，從而促進社會的科技進步和文明進程。
4、信托財產的獨立性使知識產權的市場開發更具穩定性
信托成立后，信托財產獨立于委托人和受托人的自有財產。信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。信托財產與屬于受托人所有的財產（以下簡稱固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。除因下列情形之一外，對信托財產不得強制執行：
（一）設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的；
（二）受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的；
（三）信托財產本身應擔負的稅款；
（四）法律規定的其他情形。
信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。
由于信托財產有上述獨立性，這就保證了在信托存續期間，信托的知識產權可以很穩定地處于信托目的所要求的財產管理狀態。因此，知識產權權利人以信托方式的獲利有保障，其他受益人的信托收益也得到了保障，以知識產權為對象的信托產品的市場銷售的產品安全性也得到了保障。這些保障對于知識產權的市場開發更為有利。
綜上所述，信托制度的屬性和功能決定了知識產權的開發及其市場化有依托信托制度的必要。
二、知識產權市場化的信托形式
一般來講，可以交易的產權都可以作為信托財產。但知識產權有其特殊性，并不是所有的知識產權都適合信托。知識產權在產權形式上主要表現為專利、商標、著作權、商業秘密。專利、商標的取得和轉讓需要進行登記，因此專利和商標在登記的同時便成為公共信息，也就是說要獲得專利權和商標權，必須將專利的技術資料和商標的形態公諸于眾；而商業秘密由于是靠其秘密性才獲得其價值，因此商業秘密需要嚴格的保密措施。信托制度要求權利人轉讓其權利給受托人，由受托人對其進行管理，在權利的轉移過程中，權利所依托的智力成果的內容必將為他人知道，而商業秘密最要防止的就是更多人知道其內容，因此商業秘密一般不適于信托，盡管某些商業秘密也可以進行交易和轉讓，但這都是在有嚴格保密措施的情況下進行的，而這些嚴格保密措施最好由權利人自己實施，信托機構不宜實施這些措施，因為實施這些措施的成本較高，并且商業秘密的交易轉讓范圍一般較窄，不適宜信托所需的大范圍交易形式。因此，專利權、商標權、著作權由于沒有保密的限制，它們均可成為信托財產，而商業秘密則不適合成為信托財產。
對于專利權、商標權和著作權，只要它們的權利范圍能得到準確界定并具有可轉讓性，那么它們作為信托財產并以此設立信托時，程序基本相同，信托法律關系中的當事人也一致，即都包括委托人、受托人、受益人和權利歸屬人。知識產權信托法律關系示意圖如下：
根據我國《信托法》，設立信托的信托財產必須是委托人合法所有的財產，該信托財產應至于受托人的控制之下，即受托人對該財產享有管理和處分的權利。因此，設立信托的知識產權權利人必須對該知識產權具有合法的所有權，知識產權權利人必須和信托機構簽訂書面的信托合同或者采用其他的書面形式，知識產權權利人應當將知識產權的相關權利轉移給信托機構。信托成立后，信托機構應依據市場經濟原則，盡職地對信托知識產權進行管理和處分，對知識產權管理和處分最常用的方法包括轉讓和使用許可，其中轉讓包括一般的買賣轉讓和投資性的轉讓，所謂投資性的轉讓指以知識產權作為股權資本進行投資，投資性的轉讓是以獲得股權收益為目的。相對于轉讓而言，使用許可要求信托機構進行大范圍地推廣和交易。在專利權、商標權和著作權三種知識產權中，著作權所包含的權利項較多，根據我國《著作權法》第十條的規定，著作權的權利項包括12項財產權利，因此，信托機構應對這些權利項進行全面、有效地開發利用。
知識產權信托成立后，信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。但《信托法》或者信托文件另有規定的除外。另外，知識產權信托成立后，除了信托文件或《信托法》有規定的外，委托人和受益人沒有權利干涉受托人對信托財產的正常管理與處分行為；同時，如果受托人的管理和處分行為違反了信托文件與《信托法》的規定，委托人和受益人可以申請法院撤銷委托人的處分行為，并要求受托人賠償或恢復信托財產的原狀，直至解任受托人。
知識產權信托依據信托文件或法律的規定而終止的，信托財產歸屬于權利歸屬人。權利歸屬人一般由信托文件規定，如果信托文件沒有規定，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人。信托終止后，受托人依照信托文件和《信托法》規定行使請求給付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸屬人提出請求。信托終止的，受托人應當作出處理信托事務的清算報告。受益人或者信托財產的權利歸屬人對清算報告無異議的，受托人就清算報告所列事項解除責任，但受托人有不正當行為的除外。
知識產權信托關系中，委托人、受益人與權利歸屬人可以同時為一個人，即在信托文件中，可以將委托人、受益人和權利歸屬人設計為均由知識產權權利人來擔當。
在知識產權與信托制度的結合中，一般是以知識產權作為信托財產來形成信托關系，但二者也有其他的特別結合，這種結合不需知識產權作為信托財產，這種結合主要發生在知識產權的事前融資階段，即由信托機構設計以潛在的知識產權為投資對象的資金信托計劃并向投資者發售，信托機構利用收到的信托資金對該潛在的知識產權的開發進行投資或貸款，該知識產權開發完成后，該知識產權應作為擔保財產對該信托貸款行為進行擔保。該知識產權權利人應以該知識產權的市場交易收益償還信托貸款本息或支付投資收益。
三、知識產權信托中的關鍵環節
1、知識產權的評估
知識產權信托的設立涉及到的最關鍵問題為該知識產權的真實市場價值以及其市場價值評估問題。真實市場價值是一種客觀存在，但如何去認識該真實市場價值，卻是很難把握的問題，每個人可能都有不同的看法，在該市場價值未顯現時，誰都不能確認哪種看法是可信的。因此，設立專門的評估機構，以科學的方法對知識產權進行評估就成為必要。評估機構的評估只是相對的客觀，這種客觀性還有賴于知識產權交易市場的成熟度以及知識產權轉化為現實生產力的成功率和有效性，它們是相輔相成的關系，這種關系決定著社會文化技術進步的趨勢。在這種互動關系中，中介機構起著至關重要的作用，中介機構包括信托機構、金融機構、評估機構等。在這些機構中，信托機構和評估機構應該發揮積極務實與靈活的作用。所謂積極務實是指在開發知識產權信托業務中，要積極調查研究，收集信息，組成信息庫，同時要積極宣傳推廣知識產權的智力成果，精心做好每個知識產權信托業務；所謂靈活是主要針對信托機構而言的，在沒有現成參考案例時，要有戰略眼光，并采取靈活措施實施具有潛力的知識產權信托項目。只要中介機構壯大了，知識產權的交易與轉化市場就會健康發展并走向繁榮。
信托機構與評估機構的聯系主要發生在融資項目上。融資項目指以知識產權為資產支撐的各種融通資金的項目，在類別上主要為知識產權的事前融資和事后融資。知識產權權利人在利用知識產權融資時，欲融出資金的資本持有者必定會對該知識產權進行評估。而他們一般不自己評估，他們會尋求專業的評估機構對該知識產權進行評估。在我國，知識產權的評估被劃歸為無形資產評估的范疇。資產評估業在我國發展的時間不長，大約有十多年的歷史，從無形資產評估的角度上來看，無論在機構、人員隊伍、法規等方面，都沒有形成一套比較成熟的體系，原則上還是用有形資產評估的辦法來套用無形資產評估工作。中國目前評估業發展的主要問題是如何明確無形資產評估與有形資產評估的區別，并且要實現規范化，以便有章可循。
在實施知識產權信托時，如果第三方（專業的評估機構）對知識產權的評估不是必須的條件，那么信托機構就應該發揮主觀靈活性，以投資家的眼光來審視知識產權，不再尋求第三方的評估、或者將第三方的評估結果予以擱置或者僅僅作為參考，而應自己對之進行評估。因為在知識產權的市場價值未顯現時，依照專業評估機構的作業守則來評估，結果往往比較保守，而知識產權的市場開發往往需要打破陳規的膽略和戰略眼光。風險和收益成正比，對于某些知識產權信托項目，如果依照陳例，它們的風險較大，但如果以發展的戰略眼光來看，其收益將會很大或者風險較小或者沒有風險。因此，信托機構自己對知識產權市場價值的評估和第三方的評估應有區別，信托機構的評估應主要是戰略性的評估，而非技術性的評估。
2、委托成本
知識產權權利人將知識產權信托給信托機構，由信托機構對被信托的知識產權進行管理和處分，委托人和受益人享有對信托機構監督的權利。這種信托制度的設計與公司治理中的投資人與公司管理者間的制度設計相似，均面臨委托成本問題。如何應對信托機構的道德風險是知識產權權利人要認真考慮的問題。知識產權權利人應靈活應用激勵和限制措施，使知識產權信托的利益最大化。在起草信托文件時，知識產權權利人應與律師緊密合作，將預防信托機構的道德風險措施以及促進信托利益最大化的措施置于法律保護的框架內，盡可能降低風險。
知識產權范文第3篇
關鍵詞：知識產權 權利質權 擔保的設定
我國《擔保法》第79條規定“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”依此規定可知，我國以民事特別法的方式將知識產權擔保歸為權利質押范疇，且知識產權質押以登記為生效要件。
一、概述
知識產權擔保，指的是以債務人或第三人的知識產權為標的而設立的確保債權實現的一種擔保行為。知識產權擔保是我國法律明確規定的一種擔保方式，知識產權中依法可以轉讓的財產性權利可以作為質權標的。權利質權是供以擔保債權實現的權利為標的，出質人在主債務履行期限屆滿無法清償債務時質權人得以其標的權利的價值優先受償的權利。知識產權是權利人對其創作性的智力成果或其他工商業標記所依法享有的專有權利，具有專有性、無形性、地域性等特點。以著作權中的署名權為例，署名權是專屬于作者的人身性權利，因不能與人身分離對外轉讓而不具有擔保價值，故知識產權中的專屬性權利不能為權利質權的標的，知識產權質權實際上是以知識產權中的財產權利內容為質押標的而設定的擔保。
與一般的動產質權相比，知識產權是一種以無形的智力成果為客體的民事權利，依此設立的知識產權擔保在標的、成立及實現方式等方面都存在很大不同。至于權利質權的性質，學界大多持“權利出質說”的觀點，認為權利質權在本質上與動產質權并無差異，僅是質權標的的不同，擔保法第81條也特別規定，權利質權除適用權利質權的規定外，適用關于動產質權的一般規定。
二、 知識產權的擔保方式
（一）我國法律對知識產權擔保方式的規定
我國擔保法、物權法均將知識產權的擔保方式規定為“質押”，當事人雙方通過簽訂知識產權質押合同，并通過以特定方式轉移對知識產權的占有而設定知識產權擔保，屬于權利質權。民法上的知識產權是以創造性、無形性的智力勞動成果為標的而取得的民事權利類型，與物權不同，知識產權的客體不是能夠直接占有和支配的有體物，而是以作品、商品等為載體并由此體現的無形權利，不具有物的客觀實在性，故以知識產權質權設定時的“轉移占有”是對無形權利的占有轉移，從這個意義上可以說知識產權擔保是一種權利質權。
（二）知識產權擔保方式的理論分析
依大陸法系的占有方式標準，質權與抵押權的根本區別在于擔保權的設定是否以轉移對擔保物的占有。占有是實際控制標的物的一種事實狀態，對權利是無法進行實際控制的，不存在對權利標的的轉移占有問題，而民法中的“準占有”制度解決了對財產性權利的占有問題，從而通過對權利的交換價值的推定占有而實現權利擔保的設定。從各國立法來看，以不動產上的權利設定的擔保一般為抵押權，而以債權等其他財產權利為標的設定的擔保則為權利質權，同時因某些權利質權在設定方式及實現方面類似于抵押權，也有將權利質權劃歸抵押權的做法。由此，知識產權的擔保形式不應局限于質押。
以對擔保物的轉移占有作為劃定擔保形式的邏輯前提，知識產權擔保究竟是抵押還是質押，關鍵在于知識產權能否適用占有或準占有。第一，知識產權不適用占有。知識產權的客體是人類精神活動所創造的智力成果，本質上是一種無形的知識財產，無形性決定了知識產權不適用占有?，F實中對名畫等的占有，實際上是對知識產權的物質載體的占有，屬于對物的占有；第二，知識產權不一定適用準占有。民法上的準占有制度是推定權利人對特殊對象享有支配、管領的權利，通說即對權利的推定占有。特殊性使知識產權區別于一般權利，其取得、變動和消滅因權利類型的不同又各有不同，知識產權能否適用準占有也不能一言蔽之。如就專利權、商標專用權等須經登記才能取得的知識產權而言，準占有的權利推定效力被登記公示所取代，不適用準占有以實現轉移占有，故以此類知識產權設定的擔保不可能是權利質權。
三、知識產權擔保的設定
依擔保法的規定，以知識產權設立質權的，除訂立知識產權質押合同外，還須向管理部門辦理出質登記，可見知識產權擔保的設定采登記生效主義模式。知識產權是以知識財產為客體的無形權利，知識產權擔保無法以現實轉移占有的方式公示權利，故擔保登記是知識產權擔保的公示方式。但將登記作為知識產權擔保合同的生效條件，混淆了知識產權變動與知識產權變動原因之間的關系，有悖權利變動原理。筆者認同知識產權擔保的設定采登記對抗主義模式的觀點，認定知識產權擔保時應區分知識產權擔保合同與知識產權擔保的變動，前者的效力按合同法關于主體、意思表示、標的的一般原理認定即可，而知識產權擔保的效力應結合權利變動理論和知識產權的特殊規定判斷，登記不應是知識產權擔保設立的要件，而應為登記對抗要件，即未經登記的知識產權擔保不得對抗善意第三人。
參考文獻：
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[3]方玨.我國知識產權質押制度淺析[N].理論導報.2008（12）：40-41.
知識產權范文第4篇
一、訴訟目的
為潛在的收益
將知識產權提到公司日程上來是一個充滿爭議的漫長的過程，沒有什么像它那樣容易引起激烈的糾紛。然而，幾乎在一夜之間，整個公司都認識到了知識產權的重要性，這種認識是一種潛在的利益，可以轉化為積極的。隨著產權糾紛的不斷，亟待解決的不斷出現，這正是檢驗的產權維護系統是否具有活力的絕佳機會。盡管有可能輸掉產權官司，但積累的經驗是企業的一筆長期財富。不過，這其中也包含著相當高的隱含成本。
為分散對手的精力
在打知識產權官司的過程中，企業會把很多精力投入在糾紛上，而忽視了其他的一些事情，諸如創新發明、客戶服務和新產品上市等，那些直接參與訴訟官司的人員感覺打這種官司會使人筋疲力盡，心血耗盡。企業中最優秀的法律顧問都被派去處理長期的產權糾紛，他們就喪失了為企業未來的知識產權壟斷地位打天下的機會。為了要打贏官司必須有足夠的證據，那些技術人員們不得不放下手頭的工作去全力搜集各種法庭上用于作證的數據資料，而將要出庭作證的業務經理們則要仔細地準備上庭的證詞等事項……經歷一個知識產權的訴訟過程就要耗費這么多的人力，使得競爭對手根本不能安心于本職工作，為企業創造真正的商業價值。
為轉移對手注意力
當你正在跟一個知名的競爭者爭奪知識產權時，其他競爭對手可能會乘虛而入，而你卻全然不知。正當你以為自己贏得了一場官司時，某個不知名的商界新貴可能早就瞅準了機會準備將你打垮。好好利用，這不失為一個上好的計策，如果你的主要競爭對手正忙于在法庭上解決糾紛，你可以抓住時機，利用他們的疏忽來給自己制造一個新的機會。
為公司聲譽的免費宣揚
知識產權訴訟案件是媒體比較感興趣而爭相報道的焦點，這也許正是一個公司想要的，在某種情況下，一家公司可能希望給公眾留下一個堅決維護其權利的形象，乘機也可以對公司的產品進行一番宣揚，很多默默無聞的小公司，能因為一場訴訟，巧妙地利用媒體紛紛揚揚的報道，而一舉成名，其新產品也得到迅速推廣。媒體的報道成了免費的廣告，這樣一場訴訟是大多數企業斗愿意參與的，他們看重的是訴訟過程，對于結果反而不怎么在意了。
二、訴訟策略
知識產權訴訟中的運籌學
收益成本以及運籌學的其他相關的定量分析技術可以用來對訴訟方案，就像其他投資一樣，進行分析，通過逐個列出各種可能的結果，找出這些結果之間的相互關系以及各個結果發生的概率，對這些結果的成本和時間安排進行估算，并對各個結果可能帶來的收益進行預測。這一基本要求人們對不同方案內進行選擇時，必須全面考慮各個方案，并重點分析各個方案能帶來的純收益，這就為對各種可能的訴訟方案進行客觀的定量比較提供了基礎，從而能夠更好的對訴訟加以控制，獲得更好的結果。
那么像其他投資計劃和運營方案一樣， 也可以對知識產權訴訟進行分析，運用運籌學和系統分析的定量技術，再加上專利法方面的專門知識，十分有助于正確地作出有關知識產權訴訟的決定。通過結合運籌學和專業知識，可以避免簡單地將有關訴訟的決定權讓給訴訟律師，更好地控制他們，使他們對自己更有價值，決不能一旦作出起訴的決定，就退居二線，等著支付律師費用。
對訴訟遲延的定量分析
在對知識產權訴訟決策的收益成本分析中，可以采取與用于其他大多數投資計劃進行分析的方式不同的方式來時間的價值，在大多數情況下，經常通過用將來的支出或收入乘以一個時間折扣率，來獲得其現值，即將來的一塊錢比現在的一塊錢便宜，其折扣率等于從相關的一方借貸的利率，或者等于把其投入別的項目中時所獲得的利潤率，對于訴訟遲延本身可能就是目的之一。比如一方可能會通過訴另一方侵權，把另一方將與自己機的產品構成競爭的產品投入市場的時間遲到侵權訴訟結束。
先捏軟柿子
如果一個專利權人計劃對多個侵權者提出訴訟，最好先訴最弱的哪個，這樣可以建立相關專利是有效的并且具有法律約束里的先例，從而使繼續訴較強的侵權者的風險有一定程度的減小。另一個策略是，在通過達成許可協議進行和解時，許可費用最好比被告成功抗辯的花費低，這樣被告樂于和解，而原告不費吹灰之力就可以獲得收益，并且還能避免冒專利被判定無效之險。
知識產權范文第5篇
關鍵詞：間接侵權；過錯推定；精神損害賠償
一、知識產權侵權的概念及特征
知識產權侵權行為，是指未經知識產權人許可和法律的許可行使了知識產權人所享有的排他性權利或給權利人的其他利益造成其他損害的不法行為。據此定義，知識產權侵權行為的構成要件有二：一是擅自行使了知識產權人的權利或侵害了其他利益；二是行為的不法性，如果行為人擅自行使了知識產權人的某項權利，但此種行為是法律所準許的，如合理使用或者法定許可行為，其行為并不構成侵權。[1]
由于侵害對象的不同，知識產權侵權行為表現出自己獨特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接對智力勞動成果本身造成損害，而是以剽竊、仿冒、篡改的方式，侵犯權利人的專有權、排他權；二是侵害行為的高度技術性，知識產品作為一種智力勞動成果，本身具有相當的技術含量，由此導致侵權行為也往往借助高技術手段，實現不法利益；三是侵害范圍的廣泛性，由于知識產品的公開性，合法使用與侵權使用在同一時空內可以并存，因此大規模侵權現象時有發生，在網絡技術日益發達的今天，跨國侵權已成為可能。[2]
二、知識產權法律責任的構成要件和歸責原則
在一般民事侵權領域，侵權責任有四大構成要件：損害事實、違法行為、因果聯系和主觀過錯。因此，一般民事侵權責任的承擔，采取過錯主義的歸責原則，無過錯者無責任，有過錯者才有責任，并根據過錯的大小程度來確定法律責任的分擔比例。
在知識產權侵權領域，國外許多國家均采用過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則。如加拿大、新加坡、新西蘭等英聯邦國家的法律對直接侵權行為采用無過錯責任原則，而對間接侵權行為采用過錯責任原則。德國在侵犯著作權、商標權及專利權的歸責原則上均采用無過錯責任原則。有些國家，如法國及美國，在侵犯著作權的歸責原則上采用無過錯責任原則。在國際公約方面，TRIPS協議中除明確規定使用過錯責任原則的行為外，對于其他侵權行為均適用無過錯責任原則。[3]我們遵循與上位法相一致的原則，同時根據目前我國知識產權理論與實踐的現狀，采取了過錯責任原則作為一般歸責原則。但與一般民事侵權不同的是，在發展完善知識產權立法的過程中，在過錯原則的基礎上，我們在直接侵權領域又引入了過錯推定責任原則作為補充?！吨鳈喾ā?2條[4]、《專利權法》63條[5]、《商標法》56條[6]等均規定了過錯推定責任。對于《商標法》52條第二項，將“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為規定為商標侵權行為，與修改前的規定相比，刪掉了“明知”二字。有學者認為這一修改，在商標侵權行為的認定上，由原先的過錯原則轉變為無過錯原則。依個人觀點看，此種理解有待商榷。首先，無過錯責任原則嚴格貫徹法定主義，只有在法律有明文規定的情況下方可適用，而此條款顯然不屬于明文規定，僅依學者的推定是不合理的。其次，盡管將故意二字刪掉，但《商標法》在第56條第三款給與了補充解釋，即在賠償責任的承擔上，實行過錯推定原則，僅僅是轉移了舉證責任，但仍以主觀上有過錯為承擔責任的基礎，只有證明主觀上無過錯方可免除法律責任。
從價值理念上分析，我們認為適當引入過錯推定責任原則，具有一定的合理性。首先，相對于過錯責任原則而言，其轉移了舉證責任，對行為人應用知識產權成果的行為要求更為嚴格，對不法使用者起到預防和警示的作用，有利于保護權利人的合法利益，鼓勵其發明、創新，促進良好社會風氣的形成。其次，與無過錯責任原則相比較，其又保護了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，為惡意侵權人的過錯承擔責任，有利于致使產品在社會中的流通、適用，使其迅速轉化為生產力，促進經濟和社會發展，最終造福于人類。
在間接侵權領域，依個人觀點看，應該仍然以過錯責任原則為歸責原則。《著作權法》第47條第六項和第七項所謂“間接侵權行為”的規定，均以故意為之作為構成要件。而美國判例中所確立的輔助侵權判定標準之一——主要用來進行侵權活動，和替代侵權中的判定原則——有能力監督而未進行有效監督，應承擔法律責任，實質上均以主觀上有故意或過失為侵權構成要件。從價值理念上分析，在間接侵權領域采取過錯原則，同樣是為了保護善意第三人的合法利益，促進新產品轉化為生產力，以造福于人類。在美國1984年的索尼案中，若采取無過錯原則，只要消費者使用本公司生產的家庭錄音機，實施知識產權侵權行為，僅責令索尼公司承擔侵權責任，必將導致該公司不堪訟累和無法承擔巨額賠款而走向破產。更為嚴重的是，這一舉動必將在社會上造成一種消極風氣，即謹慎甚至不敢進行新技術的改進和創新，以免為他人侵權承擔“無辜”的責任。同理，若采過錯推定原則，由本公司承擔舉證責任，會造成巨大的人力、財力的浪費，延緩公司發展的進程，還會使公司因競爭者發起惡意訴訟而喪失發展的時機，對其極為不利。因此，我們采取過錯原則，消除善意第三人的后顧之憂，促進新技術的推廣應用。
三、知識產權侵權損害賠償責任的承擔
我國知識產權立法對知識產權侵權行為規定了一系列法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任三種。其中民事責任又包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。其中，賠償損失是適用范圍最廣、最普遍的一種民事救濟措施。在此，我們做一下簡單探討。
在一般民事侵權領域，對于損害賠償，我們實行“填補”原則，即要把遭到侵權行為破壞的那一社會關系，恢復到其沒有受到破壞之前的原始狀況。在此基礎上，我們采取全部賠償原則。
在知識產權領域，《著作權法》第48條、《商標法》第56條對賠償數額的確定標準規定了三類：權利人的實際損失；侵權人的違法所得；50萬元以下的法定賠償?！秾＠ā返?0條在規定前兩者的基礎上，還規定若上述標準仍難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。其實這與西方國家的做法是一致的，他們沒有法定賠償制度，通常按照合理許可的狀態下應該得到的價金作為賠償額的判定標準，因此賠償額正好與權利人在正常狀態下原本應得到的收入相等，符合“恢復損害前的原狀（應有狀況）”的原則。但為限制法官的自由裁量權，最高人民法院出臺的司法解釋作了進一步規定，合理倍數為一到三倍，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元，這實際上又恢復到法定賠償的范圍之內。
關于上述三個標準的適用順序，知識產權各部門法并沒有明確規定。但以法律規定上看，如《著作權法》第48條，似乎是先采取實際損失的判定標準，“實際損失難以計算的”，以違法所得確定賠償標準，二者均不能確定的，方可采用50萬元以下的法定賠償。我們認為，應采取合理原則，賦予當事人一定的選擇權，由當事人選擇具體采用哪一種方式作為賠償數額計算的標準，當然，法院享有最后的決定權。若當事人請求適用的標準明顯不合理或根本無法實施時，法官仍可行使自由裁量權，采用合理的標準在適當的范圍內作出裁決。
在這里，我們遇到一個問題，即若以實際損失作為賠償標準，損失的范圍究竟有多大，如何確定賠償的具體數額。在一般民事侵權領域，損害賠償范圍包括財產損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種。知識產權作為一種抽象的財產性權利，其侵權顯然不存在人身損害賠償的問題。而其雖未直接對知識產品造成損害，但實際上侵犯了權利人的財產性利益，承擔財產損害賠償是理所當然的。至于是否應承擔精神損害賠償，我們稍作一下探討。
《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！逼渲械摹百r償損失”包括財產損失和精神損失，此條款被認為是關于精神損害賠償的典型規定。最高人民法院在其后的意見中又進一步確立了姓名權、肖像權、名譽權等公民人格權受到侵害可以要求精神損害賠償。那么，在知識產權領域，知識產權人所享有的權利是否包含人格權呢？顯而易見，知識產權分為財產性權利和人身性權利兩種，但并不是所有的知識產權均包含人身權。通說認為，商標權和專利權僅僅具有財產性，不具有人身性特征。而著作權人則享有人身權，包括署名權、修改權、發表權、保護作品完整權等。它們涉及到權利人的人格尊嚴，是其精神性利益的載體，應當予以尊重。若侵犯了著作權人的著作人身權，可能會造成財產利益的喪失，但更為嚴重的是，它會毀損權利人的名譽、榮譽等社會評價，實際上是對其人格權利的踐踏。因此，從精神損害賠償設置的目的——對受害人的精神利益損失進行物質性撫慰考慮，在這種情況下，應準予權利人要求精神損害賠償，一方面以金錢適當地補償其精神損失，實現精神撫慰金的作用；另一方面，對于侵權人，此種賠償帶有一定的懲罰性，起到警示和威懾作用。至于賠償數額如何計算，應從侵權人的主觀過錯程度、侵權行為的惡劣程度、后果的嚴重程度、當地的生活水平等各個因素予以綜合考慮，有待于進一步探討。
注釋：
[1]張軍、衛聰玲.知識產權領域侵權研究[M].北京：經濟科學出版社，2005：47。
[2]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2007： 18。
[3]鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作權法》第52條規定：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
