訴訟法的概念
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訴訟法的概念范文第1篇
關鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對加強和創新社會管理，維護社會和諧穩定提供了有力幫助。我國正處于社會轉型期，社會矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰。通過刑事訴訟準確懲罰犯罪，維護社會秩序，對于加強和創新社會管理具有重要的作用。適時修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會矛盾，解決人民群眾反映強烈的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現實，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強迫任何人證實自己有罪等。在公權力的稍作讓步中，私權利得到了更多人性之光芒。作為調整國家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關，其實與每個公民的權利保障都息息相關。如果一個國家的公權力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對檢察機關執法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗、約束、制止之意；“察”是細看、詳審、考察、調查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗，又指檢舉制止，它具有監督之意。[2]根據我國現行的《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。因此，無論從檢察含義還是現有法律規定，檢察院與監督有著密切的關系，檢察執法理念很多時候被等同于監督執法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，著力解決我國當前司法實踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進一步強化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護人權方面的功能，使憲法尊重和保障人權的原則得到進一步彰顯和落實。以此為契機，檢察院的監督角色向更具有民生意義的保障角色轉換。順應社會發展，檢察執法理念作出了符合時代需要的指引性回應，是對傳統執法理念的揚棄和創新，也是對傳統執法指導思想的改革和創新，顯現了與時俱進的創新品格。
（一）檢察監督與檢察保障密不可分
實踐中，我國的法律監督理論習慣于根據憲法以及相關法律的規定，將檢察機關的法律地位和角色，從功能上認定檢察院與其他機構之間是監督與被監督的關系，從而認定檢察機關是專門的法律機關。但這只能概述檢察機關與政府機關、國有公司等機構之間的關系，忽視了檢察機關與其他機構、組織和個人之間的關系，最突出的是無法正確解釋檢察機關與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關系。在以前的法律實踐中，檢察機關與被告之間肯定不是監督與被監督的關系，可是他們在刑事訴訟中的確存在實質的關系，此次刑事訴訟法將保障人權納入其中給出了這個問題的明確立法回答即檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關系。這種轉變使得檢察機關立足于 “為人民服務”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權”為抓手，從監督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權為抓手，從監督邁向保障，應該是我國特色社會主義檢察制度的獨創之舉，是對大陸法系檢察官角色的創新和發展。其實創設檢察官制度保障法律實施的目的，除了打擊、預防犯罪以外，本質上是為了保障人權。強調檢察機關以“人權”為抓手，從監督邁向保障，首先必須弄明白檢察機關具有監督者與人權保障者的雙重身份。法理上人權保障和法律監督是兩位一體的關系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機關履行監督職能，預防和打擊了國家機構的違法、瀆職、濫權行為，另一方面因為履行監督職能也保全救濟了因濫用公權力而受損的人權；第二，人權保障是實施法律監督的根本目的，法律監督是實現人權保障的職能手段。檢察機關行使職能的本質目的不是為了監督，而是希望通過履行法律賦予的監督權保障人權。[3]
強化司法監督權。周全的、有效的監督本身也是一種保障，尤其是司法監督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機關能夠切實依法辦事，正確使用法律，準確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實保障人權。此次新刑事訴訟法的修改，立足監督職能強化了司法監督權，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強了對侵犯合法訴訟權利的行為、指定居所監視居、死刑復核、強制醫療的監督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規定對對監外執行和減刑假釋實行同步監督。
增強司法救濟權。司法救濟權在刑事訴訟法上的直接明確對于刑事訴訟程序的弱勢參與人就如法律賦予的對付侵權違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟區別于一般意義上的法律監督，它是被侵權人自我主動尋求檢察機關保障自身權利的救濟形式，區別于以往檢察機關依靠監督被動救濟的形式。如新增加的第四十七條規定辯護人、人權利受侵犯，可以向檢察機關申訴，檢察機關查證屬實的，應當通知有關機關糾正；第一百一十五條規定當事人、辯護人、人、其他利害關系人人身權利、財產權利受損害可以向有關辦案機關申訴控告，不能糾正的，向同級或上級檢察機關申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機關打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強了檢察機關的偵查權，特別是強制偵查權得到提升和明確，包括強制措施的擴充、偵查手段的擴張和取供條件的改善；延長傳喚和拘傳的時間，新增到二十四小時，解決審訊時間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監視居住的范圍；檢察機關偵查職務犯罪案件，可以決定使用技術偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機關高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權利和財產權利。
保障訴訟參與人人權。首先體現在對未成年人的權益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規定對未成年犯人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規定辦案人員專業化，對未成年犯罪嫌疑人實行強制辯護以及對未成年犯罪嫌疑人和被告人實行社會調查制度。這些細節都為切實保護未成年人這個特殊群體的權益提供法律上的支撐，轉變執法人員的一貫的簡單執法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權利，努力維護控辯平等，保障各方權利。
三、根據刑事訴訟法的修改完善檢察機關執法工作
刑事訴訟法的修改對檢察機關工作帶來了便利，同時我們也應看到檢察工作面臨著機遇與挑戰。在這樣的情況下我們更應改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機關技術偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強化了偵查手段，增強了公訴能力。公訴環節由原來傳統的定罪為中心的公訴轉變為定罪、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當然同時也必然增加了公訴部門的工作強度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機制的增加，權力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長。這些變化帶來一種司法化的發展趨勢，審查逮捕不僅應當提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時，審查逮捕不僅要進行逮捕必要性的審查，而且要持續地進行羈押必要性審查，發現強制措施不當的，要及時變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結的，可以轉變為其他措施。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結合量刑規范化改革，將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實際上是加強了檢察院的法律監督職責。原來的簡易程序中公訴人不出庭，無法進行法律監督。公訴人出庭，一方面可以進行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權；另一方面是加強了法律監督的職能。
非法證據排除給檢察工作帶來了一定的壓力。《兩個證據規定》總共有四十條是關于非法證據排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個條文，建立了中國基本的非法證據排除制度，將非法證據排除規則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機關來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗。所以，未來偵查工作確實面臨著巨大壓力。應該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅實的基礎。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結，而應該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責任關系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴峻的挑戰是如何提高出庭應訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應對辯護律師提問等等，這些都需要認真對待，積極地培訓和訓練。如何讓程序更加公開透明。檢察機關作為國家法律監督機關，法律監督權是憲法賦予的，但是這個職能不是沒有爭議。[4]如果我們在行使權利的時候能夠公開、陽光、透明、有理有據，做維護國家法律尊嚴的楷模，那么我們的法律監督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
[1]辭海編輯委員會編，《辭海》，上海辭書出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡曉霞，“現代執法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。
[4]李玲，“和諧社會視野中的檢察執法理念更新”，《檢察長新論》2011年第4期。
參考文獻：
[1]辭海編輯委員會編，《辭海》，上海辭書出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]李玲，“和諧社會視野中的檢察執法理念更新”，《檢察長新論》2011年第4期。
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[5]陳瑞華，《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版。
[6]樊崇義，《訴訟原理》，法律出版社2004年版。
[7]王以真，《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版。
[8]陳衛東，《刑事審前程序研究》，中國人民大學出版社2004年版。
[9]葉青，《中國檢察制度研究》，上海社會科學出版社2003年版。
[10]胡錫慶，《刑事訴訟法學》，法律出版社，2000年9月版。
訴訟法的概念范文第2篇
關鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
訴訟法的概念范文第3篇
關鍵詞：法學教育 訴訟法學 法律適用
訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容,哪些應當固守、哪些應該拓展,筆者談一點個人己見。
一、訴訟法學教學內容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統編教材的體例和內容,就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二,理論內容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定,在較短的時間內理解現行法律法規。
以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統,提高人才培養的有效性。
當然,言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎理論
該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規則安排,對于確保訴訟程序的順利進行至關重要,是學習的一個重點內容。
訴訟法的概念范文第4篇
關鍵詞：行政訴訟、程序標的、訴訟標的
一、引言
任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出權利主張，當事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學界，絕大多數人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區別，希望對今后行政訴訟法學進一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標的之概況
（一）行政訴訟程序標的之概念、機能
依臺灣學者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。
我國臺灣學者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則
行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態作為可以據以發動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則。縱觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規定可以據以提起特定訴訟種類的程序標的。
三、行政訴訟標的概述
（一）行政訴訟標的之概念
訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權利或法律關系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內容；第三，從原告與被告的關系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。
（二）行政訴訟標的之學說
我國臺灣地區關于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權說、違法性說、權利主張說。豑
1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學者管歐認為：“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”此說誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請求權說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權，可謂繼承民事訴訟上關于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。
4．權利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權利的權利主張。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內容均發生既判力。
四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區別
行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當之裁判，被告亦無法集中心力應訴。豒二者之間既有聯系，又有明顯的區別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數學者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區別進行簡要分析。
（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象
所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據特定之事實，請求法院做成一定內容之判決，以謂權利保護之訴訟請求權。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。
（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的
根據“有權利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當事人遭受行政機關的具體行政行為所侵害，則當事人僅能就客觀規定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。
訴訟標的更多的體現的是處分權主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責任。原告就訴訟標的的內容與范圍有自行決定的權利，因此訴訟標的是主觀存在的。當事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內容與范圍。法院僅可以就當事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標的在前已經存在，訴訟標的在時存在
如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應訴訟的程序標的，故程序標的在前已經存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權利，可以決定訴訟的內容及范圍。故訴訟標的是在當事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關的違法行政行為，并據以確定當事人所主張的“損害其權利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎，建構行政訴訟的種類，構筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。
當事人在訴訟中，為保護自己的權利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍。”
五、對我國關于“程序標的”與“訴訟標的”規定的評述
訴訟法的概念范文第5篇
關鍵詞：訴權 大陸法系 英美法系 憲法訴權
Analysis of the development history of right of action theory
Li Yan1 Dong Jian 2
（Huaibei Normal University Law College Anhui Huaibei 235000）
Abstract：The theory of right of action in the development of thought of his theory development， will undergo a series of complex. Generally speaking， right from theory to practice， from the law to the national basic rights derived above right should have rights， domestic law to international law on the right of confirmation. This article from the right start with the source， in view of jurisprudence， elaborated the development course of action， and then from two aspects， further analysis of the continental law system， Anglo-American law system of litigious right right， constitution and international law in the right， the right theory development course， the action research has important significance.
Key words：right； civil law； common law； constitutional litigation right
學術界普遍認為，訴權一詞最早出現在古羅馬法律體系中，繼羅馬之后，大陸法系和英美法系在其基礎上不斷發展，兩大法系的各自發展，逐漸形成比較完整的訴權理論和豐富實踐。而到了上個世紀，特別是二戰之后，兩主要大法系國家的訴權理論發生了一定程度的融合。
一、訴權的來源
訴權一詞最早提出在羅馬法，古羅馬法學家杰爾蘇在其《學說匯纂》第3卷中給訴所下的定義為：訴訟只不過是通過審判要求獲得自己應得之物的權利。[1]優士丁尼幾乎原封不動地搬入了他的《法學階梯》之中：訴權不過是通過審判訴求某人應得之物之權。[2]由此可見，古羅馬法學家將賦予了更多的關于權利的含義，并認為，在通常情況下，對訴更為準確的翻譯應為“訴權”。事實上在當時的羅馬法系中，訴權是與某種特定的權利或特定的法律體系對應的，法律規定了許多特定的訴權名稱。然而由于社會發展水平的局限，訴權的種類也是有限的，且每一項訴權都有其特定的條件和程序要求，如果法律沒有規定的訴權，則受害人的權利不能受到法律的保護。而這種由訴權的存在來驗證是否有相應的實體權利成為一種司法現象。由此可見，在古羅馬法系中，法律規定的公民權利受保護，而對于法律沒有規定的權利，則不受法律保護，甚至不能稱之為完全意義上的權利。可以說訴在羅馬法中不是權利的結果，而是權利本身的反映，從客觀上看是法，而從主觀上看則為權利，兩者合二為一，一致羅馬人就用一個詞來表達這兩個概念。且審判被當做是獲得應有之物的手段，而應得之物是更核心的目的。由此，羅馬法中的訴權概念的本質，乃是一種實體意義的訴權，這就與現代法上的訴權概念有著很大差異。因為在現代法上，實體法與程序法嚴格區分，“應得之物”是由實體法來規定，而“審判”則由程序法規定，據此，所謂訴權僅指純粹程序意義上的訴權。另一方面，要求獲得“應得之物”是羅馬法中訴權的內容之一，成為一種實體意義上的訴權。正是這種關系，使羅馬法中的訴權與現代法上的訴權不可等量齊觀。當然，我們不能完全以現代法上的訴權來理解羅馬法中的訴，這并不意味著兩者不具有歷史的聯系，事實上，這些訴有的被作為實體法上的權利，融進了實體法體系，有的被作為程序規定組織到了訴訟法之中。
二、大陸法系中的訴權
如前所述，大陸法系中的訴權淵源于羅馬法中的訴權，而且前者在后者的基礎上逐漸形成了訴權制度和訴權學說。本為主要以德國和法國為研究對象，德國在13世紀宣布“繼受”羅馬法。“德意志的法律制度，是以德意志民族為古羅馬人的當然延續者為理論基礎。”[3]法國近代訴訟法的直接淵源是中世紀的教會訴訟法，而教會訴訟法卻是對古羅馬法與日耳曼法的吸收和借鑒。因此，羅馬法的訴權制度對法國訴權的發展產生了很大影響。
