抵押物

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抵押物范文第1篇

抵押物是不可以買賣的，在征得抵押權人同意并另行提供擔保，并同時告知受讓人的，或于抵押權人協商簽署協議同意用買賣房款償還債務并告知受讓人的可以。

否則轉讓行為無效(也就是沒有征得抵押權人同意，或雖征得抵押權人同意但沒有告知受讓人的)。

【法律依據】

《中華人民共和國擔保法》第四十九條，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

（來源：文章屋網 ）

抵押物范文第2篇

一、對各種學說之簡要評析

一般來說，在設計抵押物轉讓制度時，應著重考慮兩方面的因素:一是“物盡其用”原則。“物盡其用”是物權法所追求的價值目標，物權法制度的價值“在于使其利用，而不在其所有”。我國《物權法》第一條也明確將“發揮物之效用”規定為該法的立法宗旨和目標。故抵押財產轉讓的意義并不在于轉讓本身，而在于轉讓這個行為有助于抵押財產效用的發揮，通過流轉能夠實現抵押物的保值、增值，在促進個人利益的同時也提高了公共利益，使抵押財產當前使用價值和將來交換價值的利用達到完美結合，從而與物權法所希冀的“充分發揮物之效用”的價值目標相契合。二是“利益均衡”原則。一方面，應當考慮抵押權人利益的保障，這是抵押權制度存在的根本目的;另一方面，在堅持保護抵押權人利益實現優先權的同時，也不能忽視對抵押人和受讓人利益的尊重。在對《物權法》第191條第2款進行解釋時，應當堅持將“物盡其用”和“利益平衡”原則有機地結合起來，才能真正實現法律解釋的合理性。下面筆者就試從此兩原則出發，對前述學說分別加以簡單分析。

(一)無效說此說之優點在于:強化了對抵押權人利益的保護。但其缺點也甚為明顯:(1)禁止抵押人轉讓抵押財產，限制了物之流通，不利于物之價值充分發揮，與“物盡其用”的立法宗旨相違背;(2)抵押人轉讓抵押物的主要目的在于融資，禁止轉讓將使其無法解決資金困難，嚴重損害抵押人的利益，繼而也會間接影響到債權人的債權。因為，維護債權人利益的最好方式就是債務人到期償還所負債務，而非抵押權之實現，尤其是在抵押物的價值低于債權數額而設定擔保時。況且，即便設定抵押時抵押財產的價值大于債權數額，但由于抵押財產的價值是隨著市場價格波動的，債權人到期能否實現其利益還處于一種不確定狀態;(3)禁止抵押財產轉讓，與《物權法》第106條的善意取得制度、181條動產登記對抗主義以及第189條浮動抵押特殊規定相矛盾，對第三人極為不利。可見，“無效說”既不能實現“物盡其用”也無法達到“利益均衡”，是不可取的。

(二)效力待定說該說中認為“處分抵押物的合同為‘無權處分合同’”的觀點，存在如下問題:(1)所謂無權處分合同，是指無權處分人處分他人財產，并與相對人訂立的轉讓財產的合同。在抵押人處分抵押物的轉讓合同中，抵押人是在處分自己所有的財產而非他人的財產。雖然此時抵押人所有的財產上設定了負擔，但這并不能影響抵押人的所有權人地位，抵押人之所有權不同于共同共有關系中由多人共享一個所有權，其是單獨地享有抵押物的所有權，而不是與抵押權人共同享有。依所有權的一般原理，抵押人對抵押財產仍然單獨地享有占有、使用、收益、處分的權能。故，抵押人轉讓抵押物的行為并不是無權處分行為，其轉讓抵押物的合同當然也就不屬于無權處分合同。(2)抵押權的本質是變價權、換價權、價值權，其所關注的乃抵押物的交換價值，至于抵押物以何種形態出現并不重要。“由抵押權在性質上為價值權所決定，在某項財產設定抵押后，該項財產發生毀損和形態的變化，并不當然影響抵押權的效力，這就是抵押權的物上代位性。就抵押權的處分來說，同樣可以使用物上代位性的規則”。因此，通過轉讓所得價款可以繼續作為擔保。如果轉讓價格明顯低于抵押物的價值，抵押權人可以要求抵押人提供補充擔保。所以，只要抵押人轉讓抵押物不影響抵押權人的權利和利益，則轉讓行為確定有效;在轉讓行為損害抵押權人的權利和利益的情形下，抵押人的處分權應當受到限制，不得轉讓抵押物，否則轉讓行為確定無效。可見，抵押人轉讓抵押物的效力在不同情況下都是確定的，無需經抵押權人事后是否同意來確定。這一點也是不符合無權處分合同的特征的。第二種觀點以“轉讓行為是否損害抵押權人的利益”為臨界點，頗具合理性。其不足之處在于:在轉讓抵押物所得價款較高，更有利于清償債務的情形下，仍然賦予抵押權人反對權。如此一來，抵押人和受讓人之間的合同效力完全取決于抵押權人的意志，既不利于維護法律秩序的穩定和交易安全，也為抵押權人濫用自由權利埋下了禍根，同時還可能會與其所持的“轉讓行為是否損害抵押權人利益”的總原則相沖突。

(三)有效說該說認為“合同有效，但所有權不發生轉移”的觀點試圖在抵押權的本質和善意取得制度之間尋找平衡，但這是根本不可能實現的。因為:(1)既然所有權不能發生轉移，受讓人并未取得抵押財產之所有權，如何成立善意取得呢?(2)在合同有效，且動產已經交付，不動產已經登記的情況下，物權變動已經完成，所有權理所當然的發生轉移。(3)由受讓人向抵押人主張違約責任可能導致受讓人人財兩空，因為抵押權人實現抵押權乃主要由于抵押人無法清償到期債務而引起，此時讓受讓人向抵押人主張違約之債，相當于賦予了抵押人一個普通債權，而抵押人又無力償付，因而受讓人的權利將受到巨大侵害。故此種觀點同樣無法解決第191條第2款和物權法其他條款之間的矛盾，甚至可以說其乃“無效說”之變種，因為此時受讓人仍不能取得抵押物的權利，再去區分合同有效主張違約責任還是合同無效主張締約過失責任，已經沒有任何意義了。認為“合同有效，且物權發生變動”的觀點主張抵押權具有追及效力。所謂抵押權的追及效力，是指抵押權依法設立后，抵押物所有權的變動不影響抵押權的效力，抵押權的效力及于抵押物的受讓人。在此，我們不去討論抵押權是否應當被賦予追及效力。但是從我國《物權法》的規定來看，并沒有承認抵押權的追及效力。“一方面，如果抵押權人享有追及權，物權法就沒有必要規定抵押人轉讓抵押財產取得抵押權人同意。另一方面，取得抵押權人同意以后，轉讓抵押財產的價款應當提前清償債務或提存，這實際上已經替代了追及權的行使。”而且由于動產抵押無需登記公示，一概賦予抵押權對抵押財產的追及效力難說合理。此外，這會使得抵押人無所顧忌地轉讓抵押財產而不承擔任何風險，對第三取得人極為不利。

二、對未經抵押權人同意轉讓抵押財產之效力探討

(一)對《物權法》第191條第2款規定法律性質的分析要探析抵押人擅自轉讓抵押物之效力，首先必須對第191條第2款加以分析，弄清其是效力性規范還是管理性規范，這決定著我們是否有探討的必要。根據法理學的一般原理，以法律規則內容的彈性程度為標準，法律規范可以分為任意性規范和強行性規范。“任意規定和強行規定之區別在‘當事人’是否得依其意思或依相對人之合意拒絕法律規定之適用或修正其規定之內容。若然，則它便是任意規定;否則便是強行規定”。強行性規定又可分為管理性規范和效力性規范。所謂管理性規范，是指取締違反之行為，對違反者加以行政處罰乃至刑事制裁，以禁遏其行為，但并不當然否認其在私法上的效力。所謂效力性規范，是指不僅要取締違反的行為，對違反者加以制裁而且對其在私法上的效力也加以否認。只有違反了效力性規范的民事行為才是當然無效的民事行為，而對于違反管理性規范的民事行為，可以由行政機關對當事人進行行政處罰，但不能當然認定在民法上無效，其屬于需要經過法院確認的無效民事行為。筆者以為，《物權法》第191條第2款的規定:“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償消滅抵押權的除外”。當屬于法律強行性規范中的管理性規范。因為:(1)本條并沒有明確規定違反則導致民事行為無效，故抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物的效果，需要經過法院的裁判予以認定;(2)抵押人擅自轉讓抵押物是一種相對無效的民事行為，其雖然違法，但只涉及特定第三人(抵押權人)的利益，抵押權人是自身利益最佳的判斷者和維護者，由其主張民事行為無效最為合適，而不能由其他任何人來主張，也不能由法院依職權主動干預。若抵押權人認為抵押人擅自轉讓抵押物并不影響其利益實現的完全不用向人民法院請求確認轉讓行為無效。如:抵押人信譽良好，或者經營狀況極大改善、資金充足，或者提供其他擔保物的等。

(二)抵押人擅自轉讓抵押物的效力由于我國《物權法》允許抵押的財產既包括不動產也包括動產，并且對不動產和動產的抵押公示采取了“區別公式原則”，即不動產抵押采取登記生效主義要件，未經登記，不發生抵押權設立之效力;動產抵押采取登記對抗主義，未經登記，仍成立抵押權，但不得對抗善意第三人。同時，《物權法》中還有一些關于抵押權的特殊規定。因此，筆者以為，對抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物之效力不能簡單地以有效還是無效來看待，而應當以《物權法》的相關規定為依據，并結合具體情況加以分別評判，否則就會造成《物權法》內部各條文之間的矛盾與沖突，在實踐中造成諸多困難。

1．抵押權已經登記的不動產、動產的轉讓效力由前述分析可知，《物權法》的規定屬于管理性規范，已經登記的動產、不動產抵押權雖然具有對抗第三人的效力，但并不能據此得出抵押人未經抵押權人的同意轉讓抵押物的行為無效。只有那些損害抵押權人優先受償權的擅自轉讓行為，經抵押權人主張并且經過法院判決而認定無效時，才歸于無效。具體來說，可分為以下幾種情況:(1)抵押人擅自轉讓后，主動將所得價款提前向抵押權人清償或提存。(2)抵押人擅自轉讓抵押物后，抵押權人要求抵押人提前清償，抵押人加以清償。(3)受讓人受讓時用轉讓款代替抵押人向抵押權人清償或提存。(4)受讓人在抵押權人主張抵押權時，用轉讓款清償到期債務的。(5)受讓人在抵押權人主張抵押權時，代替抵押人清償的。(6)抵押人未用抵押款清償債務且不知所終，抵押權人主張抵押權時，受讓人拒絕代為清償的。(7)抵押人以明顯低于抵押物價值的價款轉讓抵押物的，經抵押權人要求，抵押人提供補充擔保的。(8)抵押人和受讓人以明顯低于抵押物價值的價款轉讓抵押物的，抵押人拒絕提供補充擔保，受讓人對此亦無所表示的。在上述(1)、(2)、(3)、(4)、(5)、(7)六種情況下，抵押權人的利益并沒有因擅自轉讓抵押物而受到絲毫影響，抵押人清償了債務，減輕了負擔，甚至還有可能獲得部分收益(抵押物價值上漲時)，抵押權人亦取得了抵押物的所有權，不可不說是一種“雙贏”局面。此時抵押權人沒有必要、也沒有權利請求法院確認抵押人和第三取得人(受讓人)之間的轉讓行為無效。在(6)、(8)兩種情形下，抵押權人的利益受到了嚴重損害，抵押權人完全有理由、有必要、亦有權利，請求人民法院確認抵押人和第三取得人之間的轉讓行為無效，以抵押財產變賣、拍賣、折價所得之價款優先受償。

2．抵押權未經登記的抵押動產的轉讓效力由于《物權法》對不動產之抵押采取登記生效主義原則，未經登記抵押權并不成立，所以此時所有權人當然可以依法自由轉讓其財產，轉讓行為合法有效。故在此我們討論的未經登記的抵押財產就專指動產。《物權法》第188條規定:動產抵押權未經登記，不得對抗善意第三人。如果動產抵押未經登記，在動產抵押設立后，抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓抵押動產，受讓人是善意的、無過失的，作為善意買受人，則可以基于《物權法》第106條關于善意取得制度的規定取得該動產的所有權。同時根據《物權法》第108條的規定，“善意受讓人取得動產后，該動產上原有的權利消滅”，因此，受讓人善意取得該動產后，其上的抵押權也歸于消滅。此時，無論抵押權人的利益是否因此遭到損害，其均不能主張抵押人和受讓人之間的受讓行為無效。否則，既違反登記對抗主義的立法原則，也違背了《物權法》規定善意取得制度的立法初衷，即維護財產靜的安全和動的安全的平衡。故在抵押物為動產而未經登記的情況下，抵押人和善意受讓人之間的抵押物轉讓行為合法有效。抵押人應當自行承擔不對抵押物進行登記而可能遭受的利益損害風險，此乃“風險自負”原則的應有之義。

抵押物范文第3篇

摘 要 動產抵押物轉讓涉及到抵押人、抵押權人和第三人的三方利益平衡，是我國《物權法》法律規范中的一個重要內容。本文通過《物權法》中對動產抵押物轉讓效力的具體內容的闡述，重點分析了已登記及未登記動產抵押物轉讓的效力。在我國現行《物權法》中，對于動產抵押權利的設立采取的是登記對抗主義，但在善意取得制度方面還不夠完善；在已登記動產或者未登記但第三人受讓時為惡意的動產抵押轉讓時的效力方面，與《擔保法》的規定不太一致，這些在一定程度上影響了動產抵押物轉讓效力的發揮，需要引起重視和關注。

關鍵詞 動產 抵押 轉讓 登記 第三人

作者簡介：嚴恒系，浙江光正大律師事務所。

動產抵押物轉讓作為民事活動中的常見事物，涉及到抵押人、抵押權人和第三人的利益平衡，自然是《物權法》法律規范中的一個重要內容。我們仔細推敲《物權法》中關于動產抵押物轉讓的一些條款，結合《擔保法》的有關規定，不難發現其中有一些矛盾之處，需要做深入的探討和研究，以便更好地指導于司法實踐。

一、《物權法》中有關動產抵押物轉讓的具體規定

《物權法》作為我國民法立法進程中的一部重要法律，對動產抵押物轉讓著墨較多。《物權法》第九章“所有權取得的特別規定”第108條規定：“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。”從此條規定可以看出，我國對動產抵押物轉讓采用的是善意取得動產的法律效果的規定。

《物權法》第十六章“抵押權”第一節“一般抵押權”中對動產抵押物轉讓進行了明確規定。第180—184條規定了抵押物的相關范圍（比較詳盡，不再贅述），第185條規定了抵押合同的要件，第185—202條主要就抵押權的運用和管理進行了規定。其中第188條就生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具的動產抵押，特別規定為：“應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”從此條規定可以看出，我國《物權法》對動產抵押物轉讓采用的也是登記對抗的法律效果的規定。

在此基礎上，有必要看看和動產抵押物轉讓密切相關的《擔保法》。《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”由此可以看出，《擔保法》對動產抵押物轉讓采用的也是登記對抗的法律效果的規定。當然，此處的“第三人”比“善意第三人”范圍更廣一些。

二、未登記的動產抵押物轉讓效力分析

未登記的動產轉讓，在我國立法中采取的是登記對抗主義，其中必須涉及到“第三人”的介定。《物權法》規定的是對抗惡意第三人，而《擔保法》規定的是對抗任何第三人。根據康德的自我負責理論，由于惡意第三人能夠預見法律后果，具有可責性，因此應由惡意第三人來承擔法律后果。當然，如果惡意第三人將抵押物繼續轉讓給第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道該抵押物已經設立了抵押權，并且也不知道第三人的惡意，基于“善意第三人”的內生含義，抵押權人的抵押權此時顯然不能對抗善意第四人，相應的法律后果應由惡意第三人來承擔。

在抵押權人和善意第三人之間，基于我國法律的責、權、利相一致的法理原則，理應由抵押權人來承擔法律后果。由于市場交易中存在的無法避免風險的權利表象，善意第三人沒有過錯，自然不應該承擔非他本人造成的交易風險。而抵押權人應采取相對穩妥的抵押登記方式而未采取，造成了第三人善意信賴的權利表象，存在一定的過錯，理應承擔一定的責任。這也正是善意取得制度的初衷。當然，抵押權人付出的代價可以向抵押人要求賠償，因為抵押人才是最終的“罪魁禍首”。

基于以上原因，筆者認為，對于未登記的動產抵押，其效力應該嚴格限定為未登記不能對抗善意第三人為宜。第三人如果是惡意的，自然要承擔相應的法律責任。當然，第三人是善意還是惡意，根據誰主張誰舉證的法律原則，其舉證責任在于抵押權人。

三、已登記的動產抵押物轉讓效力分析

關于已登記動產抵押物轉讓的效力，國內目前主要有轉讓未符合法定條件即無效論和轉讓有效論兩種觀點。

轉讓未符合法定條件即無效論認為，動產抵押經過登記后就具有了公示的效力，就應該全面保護抵押權人的利益。這符合一般人的法律常識，也是現在主流的法律觀點。但這種觀點不利于財產的流轉，沒有最大化地促進抵押人的利益。在抵押期間，市場經濟瞬息萬變，如果市場中有人愿意用較高的價格購買該物，這時限制轉讓顯然不利于物的流通。即使允許抵押人提存，那么也會導致資金的閑置，這對于急需資金的抵押人來說，資金的提前償付顯然是對其資金資源的浪費和利益的損害。

轉讓有效論則是主要基于合同自治原則，在保證抵押人與第三人利益的基礎上，抵押權人的利益可以通過《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條的規定得以保全。該條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。”這樣就等于賦予了抵押權較高的地位，只要該抵押物進行過登記，不管流轉到何方，抵押權人都具有直接追及力，抵押權人的利益就能得到切實保護。對于抵押物的受讓人（第三人）來說，因為抵押物之前已經進行了抵押權登記，受讓人完全可以通過查閱登記簿來規避風險。當然，受讓人在受讓抵押物時，如果抵押人已經告知了抵押的事實，受讓人在受讓價格和抵押物被抵押權人行使抵押權風險之間進行權衡和利益選擇后，依然決定受讓，那么即使最終抵押物被抵押權人追及，受讓人也沒有理由向抵押人追償。當然，如果受讓人在受讓時，抵押人未告知抵押的事實，受讓人因抵押權人的追及而受到的損失，則完全可以向抵押人追償。

應該說，以上兩種觀點均有其一定的道理。但筆者認為，結合當前我國法治進程，在社會信用體系還沒有完全建立起來的基礎上，對已登記動產抵押物轉讓效力采取轉讓有效論存在很大的風險，最好采用已登記動產抵押物轉讓無效論的觀點，這樣有較好的實踐意義：一是便于司法實施；二是便于法律指引；三是有利于社會信用建設。 

四、從我國現行《物權法》來審視動產抵押物轉讓效力

（一）仔細梳理我國現行《物權法》的條款，對于動產抵押權利的設立，采取的是登記對抗主義，即未經登記，不得對抗善意第三人

此規定在一定程度上修正了《擔保法》第43條“不得對抗第三人”過于寬泛的范圍的不足，應該屬于立法的進步。但《物權法》第188條第二款規定，企業、個體工商戶及農業生產經營者采取浮動擔保時，“未登記的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。這時的買受人如果惡意，即其知曉抵押狀況，但如果已經支付相對合理的價款，

是否就可對抗抵押權人呢？盡管此條規定的目的可能是為了顧及交易安全，保護正常的市場經濟秩序，但也在一定程度上傷害了善意取得制度。在此情形下，抵押人與第三人可以合謀支付對價取得抵押物，從而使抵押權人無法滿足并實現其抵押權。這種可能存在的法律漏洞值得立法者關注。

（二）關于動產抵押權與所有權的優先性問題

對于抵押人來說，其在所有物上設定負擔，用限制自己權利的行使來換取其它利益，此時的動產抵押權自然優先于其所有權。但對于第三人來說，是其在動產抵押物上所具有的所有權優先，還是抵押權人所擁有的抵押權優先，我國現行法律并沒有對此進行明確規定。根據《物權法》規定，如果未經登記，善意第三人的所有權優先于抵押權，而惡意第三人則沒有這個權利。相反，如果抵押物已經登記的，并且符合登記合同的要件，此時的抵押權由于設立在先，則可以對抗善意第三人的所有權。當然，《物權法》也規定了一些例外情形，如第189條的例外規定，也應該引起關注。

（三）抵押權登記后的追及力

前面述及，在關于已登記動產或者未登記但第三人受讓時為惡意的動產抵押轉讓時的效力方面，即抵押權登記后是否具有永久追及力，《物權法》沒有和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》保持一致。這樣的規定也許體現了民事立法新的指引方向，有待于在不久將會面世的《中華人民共和國民法典》中予以明確。

抵押物范文第4篇

張宇（1986-），女，北京市朝陽區人，中南大學法學院2012級研究生，研究方向：經濟法。

摘要：在抵押期間，抵押人有權處分抵押財產，但其在轉讓抵押物時應通知抵押權人，雙方應就抵押財產轉讓所得的價款與抵押權人自行約定處置方式（不限于將其用于提前清償或提存這兩種方式）或就抵押關系的變動達成一致，但抵押權人與抵押人無論就上述問題是否達成一致，均不影響抵押物轉讓合同的效力和抵押物所有權變動。抵押權人在抵押人不能清償債務時有權行使抵押權，而不論抵押物歸何人所有，同時受讓人有權代為清償抵押人的債務。

關鍵詞：合同效力；抵押權；抵押物自由轉讓

一、導言

被譽為“擔保之王”的抵押制度在克服及預防信用危機、保障資金高效融通，促進經濟發展與繁榮等方面發揮著巨大作用，而抵押物轉讓制度作為該制度的重要組成部分，實際上涉及了三方利益即抵押權人的債權、抵押人的財產處分權、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物轉讓制度是抵押制度保障資金流動功能得以發揮的關鍵所在。對我國《物權法》第191條所規定的抵押物轉讓規則，有學者認為該規定融合了法國法和日本民法的模式規則，以抵押物轉讓價金物上代位主義為主導、以抵押權追及效力和滌除權制度為補充的，既充分貫徹了“物盡其用”原則，又實現了抵押權人、抵押人和受讓人之間的利益平衡，實現了制度規則的最優組合。[1]但也有學者認為上述規定改變了抵押權的物權性質， 限制了抵押權功能的發揮， 沒有兼顧當事人的利益， 加之替代清償本身的局限性與負面效應， 因而不盡合理[2]。因此本文擬通過對各地法院有關未經抵押權人同意的抵押物（主要為不動產）轉讓的案例[3]進行了梳理，分別從合同法和物權法角度進行體系化解讀物權法第191條第二款。

二、物權法第191條的司法適用現狀考察

我國不動產抵押物轉讓制度實際實際可以分為抵押物轉讓合同和抵押物物權變動兩個部分。對抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物的效力，各地法院對上述兩個部分的理解上存在較大的差異，具體如下：

①“合同效力待定論”：法院認為雙方簽訂抵押物轉讓合同時，抵押物尚有抵押權沒有理清，該合同屬于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具備生效的基本條件，如（2010）坯民初字第0182號。

②“合同無效論”：法院認為物權法第191條的前提是經抵押權人同意轉讓抵押物的，轉讓所得的價款應當向抵押人提前清償債務或提存。未經抵押權人同意，受讓人需代為清償債務債務消滅抵押權，而案件中抵押人在取得轉讓款后未向抵押權人清償，故合同無效。如（2013）東民二初字第289號、（2011）九法民初字第10185號。另外，有法院認為物權法第191條為強制性規定，而認定抵押物轉讓合同無效，如（2009）石民一初字第121號、（2012）港北民初字第669號。也有法院認為抵押人轉讓抵押物既未告知抵押權人，亦未征得抵押權人的同意，目前也無證據顯示事后取得了抵押權人的追認，受讓人亦未明確表示其愿意代抵押人清償債務消滅抵押權，故抵押物轉讓合同無效，如（2012）港北民初字第669號。

③“合同有效但不發生物權變動論”：法院認為抵押物轉讓合同內容合法有效且抵押權人的合法權益不會因抵押物轉讓而受到損害。但是對于受讓人是否有權要求辦理抵押物所有權過戶手續上，有些法院認為因抵押物的所有權受限，受讓人請求抵押人辦理抵押物的所有權過戶手續于法無據，如（2013）榆中法民一終字第00218號。

三、抵押物轉讓合同效力評析――以合同法為視角

（一）合同的效力與合同標的物的關聯

民事主體之間的財產流轉，涉及物權和債權兩大領域。由于物權是支配權，而債權為指向特定人以特定行為為內容的請求權，因此債權之標的合法、可能、能夠確定即可，而物權之標的物非具有現在性、獨立性和特定性不可。兩者之標的物差異如此之大的原因在于合同的本質在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的訂立與履行存在一定的時間差異，人們對交往中形成了“互惠”的理性認識，即“只要我從你那里得到保證說你將以你希望被對待的方式對待我，我就會投桃報李以類似的方式來對待你”[4]。法律對這種理性的基本表達方式是“如果事實已經清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式來對待你的義務”。因此合同的標的可以是存在權利負擔的標的物。出賣人在訂立合同時是否對標的物的享有所有權或處分權，與合同本身的成立與生效無關，而僅僅與合同的履行有關，即買賣合同僅使出賣人負擔了交付標的物并移轉標的物所有權的義務。若出賣人因無所有權或處分權而導致其無法履行合同義務，這僅涉及出賣人應依法承擔違約責任的問題，對買賣合同之效力不產生影響。可見上述有些法院以抵押物上存在權利負擔而認定合同效力待定或無效的做法并無法律依據。

（二）合同效力與效力性強制性規定

在司法實踐中，部分法院將物權法第191條第二款認定為效力性強制性規定，這將導致抵押權人的“同意”作為抵押物轉讓合同有效的要件之一。但根據王利明教授所提出的效力性規定的判斷三項標準：其一，法律明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力性規定；其二，法律法規雖然沒有明確規定違反禁止性規定的合同效果，但違反該規定的合同若有效將損害國家利益和社會公共利益時，該規定亦屬于效力性規定；其三，法律法規雖然沒有明確規定違反禁止性規定的合同效果，若合同繼續有效無害及國家利益和公共利益，該規范就不屬于效力性規定，而是取締性規定[5]。而《物權法》第191條條第二款并未直接否定轉讓抵押物合同的效力，且抵押物的轉讓并不一定導致抵押權人的利益受損。若將其理解為效力性規定，抵押物轉讓合同因此而無效亦導致受讓人與抵押人之間的利益失衡，受讓人無法依據合同向抵押人主張違約責任以全面救濟自己受損的權益，亦抹除了抵押人在合同訂立以后履行期限到來之前通過合法渠道取得處分權的可能性，也可能導致“信用危機”，即在抵押物發生增值的情況下抵押人惡意利用該規定請求確認其與受讓人之間的買賣合同無效。因此將物權法第191條第二款理解為效力性規定有些偏頗。

四、抵押物物權變動模式分析――以物權法為視角

抵押物轉讓合同既然并不因抵押物上存在權利負擔抵押人未征得抵押權人同意轉讓抵押物而無效，這進而產生新的疑問：物權法第191條第二款中抵押權人的“同意”規定是否是針對物權變動的，亦即對抵押物的物權變動設置了新的標準：“抵押物的物權變動=抵押物轉讓合同+抵押權人同意+登記”？正如上述部分法院認為因抵押物上存在權利負擔，受讓人無權辦理所有權過戶手續。根據《房屋登記辦法》（建設部令第168號）第三十四條之規定，抵押人轉讓抵押房屋，申請房屋所有權轉移登記時.需要提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書”，在某種程度上印證了上述推論。但是，當受讓人根據《物權法》第191條向登記部門申請辦理涂銷抵押登記及財產過戶手續時，登記部門若“抵押權人同意”作為轉讓的條件之一，將面臨陷入實質審查的困境：登記部門不得不審查抵押權人對“抵押人轉讓抵押財產的同意”的時間（事前還是事后）、范圍（泛指還是特指某次交易）、所附條件（滿足與否）及效力（能否撤回）、對轉讓合同的效力影響（有效與否），而這違背了我國物權法所設定登記部門在進行物權變動登記時僅負擔形式審查義務的初衷[6]。

從物權法的體例結構來看，我國物權法采取“總則、分則”的結構。總則統率分則，指導分則；分則是總則原理、原則的具體體現，分則不得與總則相抵觸。我國物權法在總則中確立了我國不動產物權變動采登記生效模式，因此分則中關于抵押權的變動理所應當遵循物權法總則的規定，即不動產抵押權的變動應當適用登記生效主義規則。將物權法第191條理解為“抵押物的物權變動=抵押物轉讓合同+抵押權人同意+登記”與物權法總則中所確立的不動產物權變動模式相違背。另外，根據物權法第179條之規定，抵押擔保實際上是以信用為基礎，以財產為補充，抵押權人僅是享有支配抵押財產的交換價值的可能性。對于抵押權人而言，并不關心抵押物歸何人所有或是占有，只是關注抵押物本身價值的減損，如（2012）南市民一終第2526號案件中抵押權人主張只要受讓人能夠代抵押人清償債務，其同意協助其辦理抵押解除手續。對受讓人而言，其明知抵押物上存在權利負擔而綜合考慮抵押財產的使用價值、對債務人自行清償債務的期待、未來抵押財產于清償抵押債務后的剩余交換價值之后愿意繼續購買，則可視為其自愿承擔抵押債務，在這種情形下再要求以抵押權人的同意作為抵押物的轉讓條件，顯屬對受讓人權利的不當限制，導致其對抵押人所享有的所有權轉移請求權一直在抵押期間處于懸而未決狀態且無法對抗第三人，極易引發抵押人“一物多買”的信用危機。對抵押人而言，在其特定財產上設定抵押擔保以利用該制度的融資功能盡可能得獲得最多的流動資金亦無可能，反而極易使抵押人會陷入嚴重的誠信悖論：在誠信的抵押人通知抵押權人并告知受讓人時，須將轉讓所得價金提前清償債務或者提存，故無法獲得資金融通的利益，但不通知抵押權或不告知受讓人的非誠信的抵押人卻可以獲得資金融通的利益，于常情有悖[7]。因此上述部分法院將物權法第191條第二款中抵押權人的“同意”理解為物權變動的要件不符合資源利用最大化的目的，也與物權法內部邏輯體系違背。

五、“同意”在不動產抵押物轉讓法律關系中的位置

物權法旨在確定權屬以促進物盡其用，這一立法目的應當作為理解物權法具體制度的出發點。通過上文分析可知，抵押權人的“同意”既不是買賣合同的有效要件，也不是物權變動的要件，法院合同有效論對抵押物轉讓是否發生物權變動出現爭議的關鍵點在于抵押權人的債權能否得到合理的保障，即抵押權人的“同意”對抵押人與抵押權人之間的抵押法律關系、抵押人與受讓人之間的買賣合同關系中占據何種位置。

根據《物權法》第 191 條第 1 款的規定，將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存的義務主體是抵押人，亦即消除抵押權仍然是抵押人的法定義務。該規定的意圖在于通過抵押人負擔征得抵押權人同意的義務，一方面達到滿足抵押權人的知情權，另一方面鼓勵抵押權人與抵押人根據抵押物轉讓所可能引發的風險對雙方之間的權利義務關系進行相應的調整，并不意味著抵押權人的抵押權在該階段一定會被消滅。對抵押權人而言，其更關注抵押物的價值不被減損而不關心抵押物歸誰所有。因此抵押權人的同意是指抵押權人對提前清償或者提存的同意，即抵押人與抵押權人就雙方抵押法律關系的變動達成一致，如提前清償部分債務等。如果抵押物沒有經抵押權人同意而轉讓，對抵押權人而言并無不利影響，其仍可以行使抵押權[8]。《物權法》191 條第 2 款的規定亦從另一個側面反證了抵押權并不因抵押物轉讓而清除，“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，即抵押權因受讓人代為清償而消滅。也只有如此理解的“抵押權人同意”，才可能徹底打消抵押權人的顧慮而使《物權法》關于抵押權人同意的規定得到廣泛適用，避免形成一紙空文。因此《物權法》第 191 條第 2 款所謂“不得轉讓”，并不是指未經抵押權人同意，抵押人不得對標的物進行處分，進而否定轉讓行為的效力，而是指如果抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押物，則對于抵押權人因不得不向抵押物的受讓人主張抵押權而增加的費用，應由抵押人承擔賠償責任[9]。故當抵押人未征得抵押權人同意而轉讓抵押物時，抵押人與受讓人之間的買賣合同有效，且受讓人應當取得抵押物的所有權。當在抵押權人行使抵押權追及到受讓人處時，受讓人有權代為清償債務以獲得無權利負擔的所有權。正如在“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”[10]中，最高院亦認為標的物上存在抵押權，既非對抵押人之處分權的剝奪，亦非對抵押人之處分權的限制，而僅僅意味著標的物上存在權利負擔，如果當事人在合同中約定抵押人有消除該權利負擔的義務，自應根據私法自治原則確認其效力，并在抵押人違反該義務時由其承擔相應的違約責任。

六、結語

根據我國物權法的物盡其用的目的和抵押權價值權的特性，對物權法第191條的規定理解為如下幾層含義：第一，存在權利負擔的抵押物可以成為合同的標的物，抵押物轉讓合同是否有效取決于其是否符合合同有效的一般規則；第二，抵押權并非是對已轉讓抵押財產轉讓價款的“現實”支配，而是在抵押權人的債權不能實現時對抵押財產的交換價值的優先受償權。在抵押期間，抵押人有權處分抵押財產，其在轉讓抵押物時應通知抵押權人，雙方應就抵押財產轉讓所得的價款與抵押權人自行約定處置方式（不限于將其用于提前清償或提存這兩種方式）或就抵押關系的變動達成一致，且無論抵押人與抵押權人就上述問題無論是否達成一致，抵押權人仍有權行使抵押權，除非其債權已實現；第三，抵押權人在抵押人不能清償債務時有權行使抵押權，而不論抵押物歸何人所有，受讓人有權代為清償抵押人的債務以滌除抵押權人的抵押權；第四，私法自治是民法的基本精神，作為理性的受讓人在明知抵押物上存在權利負擔仍取得其所有權，應承擔抵押物被追及的風險，其因此而遭受的損失適用其與抵押人的約定或相關法律規定解決；第五，作為不動產登記機關，應對物權變動事實進行形式審查。（作者單位：中南大學法學院）

參考文獻：

[1] 最高人民法院副院長奚曉明在“物權法擔保物權國際研討會”上的講話（2008年4月29日）

[2] 許明月.抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救――評第191條[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

[3] 本文所引用的案例若無特殊說明，均來自中國法院網的裁判文書庫，網址：http：///paper.shtml，最后訪問時間：2014年4月21日.

[4] [美]富勒：法律的道德性[M]，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005：25.

[5] 王利明：合同法研究[M]，北京：中國人民大學出版社，2002：658-659.

[6] 孫憲忠：中國物權法總論[M]，北京：法律出版社，2003：225頁.

[7] 梁上上、貝金欣：抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計[J]，法學研究，2005（4）.

[8] 參見許明月.抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救――評第191條[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

抵押物范文第5篇

    內容提要: 《物權法》第191條規定抵押物不得轉讓,該規定指向處分行為,它限制了抵押人的處分權,但當事人所訂立的買賣合同有效,僅處分行為相對無效。在未登記的抵押權中,若交易第三人善意,則可無負擔的取得所有權。經登記的抵押權,第三人則無善意取得所有權的可能。

    當今中國的民法問題(制度或規則)的研究存在一種流行的方法,其基本的思路是:首先擺出問題,其次考察比較法,再次檢討現行法,最后建立一種法律。這種法學方法有破有立,加之國外之“先進”立法經驗,可謂圓滿,頗受稱道。其突出的特點是:其一,它對現行法找瑕疵,在先的認為某法律條文或法律規則或制度是存在問題的,其論證的依據多是外國法,以此對現行法進行批評。這是一種批判法學。其二,在對現行法進行批判的基礎上,依據外國法,對本國的法律制度進行改造和設計,提出自己的解決方案,建立一個符合自身價值判斷的法律規則或制度。這是一種建構法學。批判法學離不開建構法學,沒有建構,有破就沒有立,相反,建構法學則需以批判法學為基礎,這兩者相輔相成,論據充分,觀點明確。此一方法在對民法實體規則的研究上,多為盛行。

    然而,于大陸法系成文法的傳統下,實體法是民法研究的基點,正如英美法傳統中的判例一樣,離開了實體法,民法的研究將成無水之源。而法之功用在于適用,通過對法的適用促進守法,沒有了適用,也就無所謂守法,沒有守法,法律皆成廢紙也。亂了適用,法律將成暴虐之工具。故而,法的適用是法律的核心,也是法律人最重要的工作。前述批判法學意義上的法學研究模糊了法律適用,容易滑入法律虛無主義,使得法學研究多少帶有漠視實定法的自說自話。批判法學不能正確的對待實定法,使得法律人的工作脫離了法學討論的基點,實際上降低了法律人的工作意義,并損毀了法律的權威。與此相連的建構法學則是一種法律理想主義,認為實定法總是不妥當或者立法錯誤,因而,紛紛想建立一種妥當的、完善的法律制度和規則,他們依據外國法來加以論證,而每個國家的法律又是不盡相同,有德國模式、法國模式、美國模式等等,因而,因其所依據的外國模式不同,論證結論難以統一。它的一個后果是“人人立法,各有各法”。這兩種法學對于法律的實踐,無所助益。本文主張一種實踐的法學,以實定法為基礎,以法律適用為核心,歷史研究、比較研究等都服務于此。實踐的法學尊重實定法,以“溫情”來觀察和適用實定法。當然,在社會轉型時期,民法學研究應關注社會的發展與變化,時代生活變了,法律也應隨之進化。因而,在適用法律的時候應從動態或發展的角度來觀察和解釋法律。

    一、《物權法》第191條的規范屬性

    《物權法》第191條有2款,第1款從正面規定,在抵押期間抵押物的轉讓經抵押權人同意的,應當將轉讓所得用以清償債務或提存;第2款繼續強調規定,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產。法律規范所用的語句結構是“經同意—應當”、“未經同意—不得”,這樣一種表達法中,立法者已有意無意將民事法律規范作為行為規范來看待,它指示著人們應當如何作為,民事立法作為人類精神導師的角色已顯露無疑。然而法律人所要探究的是:當抵押物被轉讓時,也就是當這個規定被違反時,它會產生什么樣的法律效果。因而,第2款將是我們重點討論的對象,“不得轉讓”究竟所指為何,其法律性質如何?

    法律規范可以分為任意性規范和強行性規范。[1]任意性規范乃是指可依當事人之意思而排斥適用的法律規范,其規范的對象多是特定當事人之間的利益關系,并不涉及第三人利益和社會公益。故,債法多屬任意性規范,當事人可自行選擇適用。任意性規范的用詞多是“有權”、“可以”等。強行性規范是指當事人不能約定排除適用的法律規范,其規范用詞如“應當”、“不得”、“禁止”等。強行性規范亦可分為強制性規范和禁止性規范,強制性規范是命令為某一行為,而禁止性規范是命令不為某一行為。使用“應當”這一規范用語時,其一般屬強制性規范,使用“不得”這一規范用語時,一般屬禁止性規范。任意性規范秉持私法自治原則并對其予以補充。而強行性規范則對私法自治予以限制,故其或關公益、或關公序或是保護一方當事人之利益,尤其是經濟上處于弱勢地位之一方。禁止性規范又可以分為取締規范和效力規范,依前者,禁止性規范并不影響法律行為;依后者,法律行為將遭受否定性評價。區分取締規范與效力規范,學者認為“應探求其目的以定之”,[2]并應“斟酌公序良俗、公共利益及各該規定之體裁等事項”,[3]慎重決定。

    大陸法系的法學傳統將法律區分為公法和私法,公法旨在公益,私法僅涉私益。原則上,私法規范不涉及公益,但民法也為公益留下了空間并提供了通道。當我們探討一個法律行為是否無效時,經常需要考慮公法規范。《合同法》第52條第5項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。該規范就是公法規范進入私法領域的一條重要管道,公法的價值判斷由此影響私人對相關利益所作的安排。公法上的禁止性規范多屬取締規范,對一事實行為進行評價的模式是“違法——制裁”,取締規范針對事實行為;而私法上的禁止性規范多屬效力規范,對一法律行為進行評價的模式是“效力——責任”,效力規范指向法律行為。公法上的禁止性規范一般不影響私法上法律行為的效力,而私法上的禁止性規范一般并不對某一行為進行“取締”。民法乃自治法,其主要功能不在于管制,管制是公法的任務,兩者功用不能混同。“處理國家和人民關系的公法,使用“不得”時幾乎都是行為規范。反之,規范人民之間關系的私法,主要功能就在賦予或分配權能,因此提到“不得”時幾乎都是權能規范,逆反權能規范的效果,大概也都可以在民法里找到答案。”[4]從而,無須假手于《合同法》第52條第5項的規定。民法規定違反強行法規范的法律行為無效,旨在為公法規范進入私法領域提供渠道,以維護法律內在價值秩序的統一性。[5]

    《物權法》第191條第1款的“應當”一詞指向一事實行為,指引當事人為“清償或提存”的行為,并不涉及法律行為的評價。第2款“不得”一詞指向轉讓,“轉讓”是一法律行為,故,它涉及一個法律行為的法律效果的評價。若當事人將負有抵押負擔的財產轉讓,一者不涉及社會公益,二者也不會遭致公法制裁,但它會影響到第三人的利益。故而,法律限制了抵押人的處分權。《物權法》第191條第2款的屬性不是禁止性規范中的取締規范,而是禁止性規范中的效力規范,這一效力規范在民法內部為一種權能規范。權能規范的“不得”僅是不賦予法律效力,只是法律上的“不能”或“無權”而已。

    二、詞語的進一步界定:轉讓與合同

    “未經—不得”這一命令式的語句所禁止的是“轉讓”,“轉讓”又是指向什么呢?《民法通則》有5處使用“轉讓”一詞,其中3處用來表達轉移物權,此外,第91條用以轉移合同的全部或部分權利義務;第99條則是企業名稱權的轉讓。《合同法》有46處使用“轉讓”這一術語,集中體現在二處。一是第五章“合同的變更與轉讓”,該章中使用“轉讓”詞語15次,其中第79條規定:“債權人可以將合同權利的全部或部分轉讓給第三人”,轉讓主要是轉讓債權。另一處是第18章“技術合同”,該章有23處使用“轉讓”一語。其中第342條規定:“技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。”該章所涉及的轉讓主要是知識產權的轉讓。

    《物權法》大量使用“轉讓”一詞,尤其在物權變動的規則中,物權“轉讓”與物權的“設立、變更和消滅”并立,《物權法》中,轉讓的對象主要是物權,當然還可以是知識產權、股權以及債權。根據《城市房地產管理法》第2條的規定,房地產轉讓屬于房地產交易的一種方式,交易還包括抵押和租賃。該法在第四章“房地產交易”中專門規定一節“房地產轉讓”,并在第37條對房地產轉讓作了定義:“房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。”由此可知,“轉讓”乃是財產或權利在民事主體之間的轉移。就不動產而言,“轉讓”還需要登記,否則不能實現權利的移轉。

    從現行法律文本來看,不論是《合同法》還是《物權法》,“轉讓”一詞與“合同”一語顯有區別。合同旨在產生一項權利,主要是債權;而轉讓則是對一項既存權利的變更。在轉讓法律關系中,喪失權利的一方為出讓人,取得權利一方為受讓人。在合同法律關系中,則視具體合同而名之,如買賣合同,一方為出賣人,他方為購買人。合同用于權利的發生,而轉讓指向權利的變更。