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Abstract:Thisarticleonthecaseteachingmethodinsoftwareengineeringmadeapreliminarydiscussion,atthesametime,wearebrieflyintroducedinsoftwareengineeringtotrythecaseinsomeoftheteachingexperience.
Keywords:softwareengineering;caseteachingmethod;DesignAnalysis
1引言
隨著計算機應用日益普及和深化,正在運行使用著的計算機軟件的數量以驚人的速度急劇膨脹,而且現代軟件的規模往往十分龐大,所以指導計算機軟件開發和維護的工程學科—軟件工程,日益顯示其重要地位。然而學習者一般不好理解軟件工程的實踐性,不能將所學的知識真正應用到軟件開發過程中去。如何將理論與實際聯系起來呢?我們認為在軟件工程中采用案例教學發將會彌補這一缺憾。
案例教學法以對案例的分析解決為主線,通過對案例中的問題進行分析,激發學生的求知欲,調動學生的積極性,使學生自覺主動的學習案例,掌握原理和方法,實行科學的教育思想觀念的一種教學方式。它是一種互動式的教學方法,可以實現啟發式教學,能夠極大的促進學生的學習興趣,實現真正的教學相長。它更是實現理論聯系實際的現實可實施的途徑。案例教學法在軟件工程教學中的應用將在更大程度上激發學生學習的學習興趣和參與的積極性。同時,利于學生掌握理論知識,并運用知識解決軟件開發中的實際問題,最終提高教學質量,達到學校教育培養的目標。
有鑒于此,本文試對案例教學法在軟件工程中的應用作了初步探討,以期對教育同行和廣大學習者有所啟發和借鑒。
2案例教學法的含義
案例教學法(casemethodsofteaching)可簡單地界定為一種運用案例進行教學的一種方法,它是美國當今教育行業中非常盛行而有效的一種方法,在我國正在慢慢推廣開來。1910年,美國哈佛商學院最先使用案例教學,開創了案例教學的先河。案例教學法于20世紀80年代初傳入我國,它有利于培養學生分析問題、解決問題的能力,提高教學效果。
案例教學是在學生掌握了有關基本知識和分析技術的基礎上,在教師的精心策劃和指導下,根據教學目的和教學要求,運用典型案例,將學生帶入特定的現場進行案例分析,通過學生的獨立思考和集體協作,進一步提高識別,分析和解決某一具體問題的能力,同時培養學生的溝通能力和協作精神的教學方式。通過案例分析,學生可以獲得蘊涵其中的那些已形成的教育原理、教學方法等知識,同時可以提高和發展學生的創造能力以及解決實際問題能力。更重要的是,通過案例教學獲得的知識是內化了的知識,是“做中學”獲得自己理解了的能駕馭的知識,不再像傳統教學下獲得的抽象的、過度概括化的生硬知識,它能立即被用到類似教學實踐情境中去解決處理類似的疑難教學問題。所以從美國教育家舒爾1986年在美國教育研究協會(AERA)年會重要演講中發出要發展關于教學的案例知識的呼吁,時至今日,在眾多國家的教育研究領域中都能發現案例教學法的應用。
3軟件工程案例的選擇
概括而言,案例是含有問題或疑難情境在內的真實發生的典型性事件。沒有案例,案例教學無從談起,沒有好的案例,便沒有有效的案例教學,所以案例的選擇在案例教學中至關重要。一個高質量的案例應該具備以下幾個特點。
(1)目的性。案例教學的目的是為了讓學生理論聯系實際,通過案例讓學生掌握基本的原理和概念,提高發現問題,解決實際問題的能力。一個好的案例應該使學生在討論中加深對教材中某一重點或難點知識的理解和把握,能利用課堂學習的理論知識來分析和解決案例中所涉及的問題。所以案例的選擇一定要圍繞教學目的和教學要求來。如果脫離這兩個中心,即使案例再生動,其教學效果也大打折扣。
(2)真實性。案例一定是現實中發生的真實事件,是常見又復雜的問題,有助于學生實踐能力的提高。
(3)啟發性。一個好的案例需要蘊涵一定的問題,能啟發學生思考,發現多種解決的途徑。問題越誘人深入,越能夠給學生留下較多的思維空間,教學效果越好。
(4)生動性。案例必須生動活潑,引人入勝,這樣才能引起學生的興趣,以便展開深入的思考。
軟件工程是采用工程的概念、原理、技術和方法來開發與維護軟件,把經過時間考驗而證明正確的管理技術和當前能夠得到的最好的技術方法結合起來。它強調使用生存周期方法學和各種結構分析及結構設計技術,所以軟件工程案例即是選擇一些典型的軟件開發系統,介紹其開發和維護的過程。
我們根據講解軟件工程課的具體體會和開發軟件的實際經驗,撰寫了五個案例,開發了《軟件工程案例分析》網絡課件,詳細介紹五個軟件系統的開發過程,互動的方式講述了用軟件工程的方法是如何進行分析和設計的,同時在系統開發的每個過程中提出大量的問題供學生思考。案例選擇了房產管理系統、財務管理系統、機票預定系統、計算機儲蓄系統四個應用軟件系統,同時為了提高學習者理解開發軟件的難度,特別介紹L-SIMPLE語言編譯系統。采用傳統的生命周期方法學,從問題定義、可行性研究、需求分析、總體設計到詳細設計做了比較詳細的研究。系統中五個案例涉及到當前人們日常生活中關注的幾個領域:房產管理、財務管理、計算機儲蓄、機票預定,還有計算機的語言編譯系統。案例既具有典型性,同時又具有真實性。我們選擇四個應用軟件和一個系統軟件,一方面考慮到目前軟件市場涉及應用范圍的廣泛性,另一方面考慮到軟件工程學習者中大部分為計算機專業,對于系統軟件也有一定愛好,對于將來開發系統軟件作一個鋪墊。
4軟件工程案例教學的主要環節
案例教學的需要具備三個主要環節:
閱讀案例,個人分析——分組討論,集體交流——總結歸納,消化提升
我們嘗試的軟件工程案例教學中同樣采用了這三個階段:
(1)閱讀案例,個人分析
學生首先對具體案例進行必要的基礎知識的了解,認真閱讀案例,并且要有個人的研究與分析,用軟件工程的傳統途徑—生命周期方法學作為理論指導,熟悉軟件開發過程各階段的基本任務。
其次,學生需要盡快進入案例情境,了解、掌握案例中揭示的有關事實、情況,自居案例中的教師角色,設身處地地分析思考案例中教師的行為及對策的合理性與不合理性。在案例的分析過程中,要注意尋找其中的因果關系,只有弄清問題產生的原因,才可能找到問題的合理解決手段。注意區分基本性問題和現時性問題。基本性問題即抽象或一般的問題,常與事實背后的概念、原理、規則等有關,需要通過對案例中所包括的信息進行解釋、分析、演繹、推理和抽象以得到概括化的結論。現時性問題即案例中教師所面對的特殊決定、疑難問題等要求在一定的時間范圍內得到解決的那些問題,需將自己已有的知識或過去形成的經驗與案例展示的背景材料、內外部因素等整合起來進行綜合評判來提出多種經得起別人反駁的見解、對策以及方案。
(2)分組討論,集體交流
分組討論是案例教學中非常重要的環節,本質上是一種概念或想法的交流。圍繞案例的重點,難點,疑點,進行討論,辯論和爭論。每個學生可以自由的抒發己見,相互啟迪,互相借鑒,重點是想法的交流。要求每個學生簡要介紹自己對軟件開發所做的分析設計,并提出自己對該軟件開發流程的看法,供大家討論與切磋,可以按照案例中所提出的問題一個一個討論。在教師的引導下,讓學生進行課堂發言,進行全體學生的交流。本階段要討論主要解決兩個問題:1、小組討論沒有達成共識的問題;2、按照教學目標,有意引導學生掌握軟件工程的生命周期法各階段所做的具體工作以及進行相關工作的必要性。
為了使分組討論有效地開展,教師要作好充分的課前準備。除了熟知案例陳述的事實、觀點外,還要諳知案例反映或蘊涵的原理、規則等知識,以便引導學生概括出來。要認真學習研究案例后給出的教學指南,具體擬定出課堂教學計劃,這要求教師認真思考回答以下問題:希望課堂上發生些什么?如何引導這些情況的發生?討論如何開展?時間如何安排?自己扮演什么角色?是先得結論再分析,還是相反?并對課堂討論中可能出現的情況作出預測。教師還要依據課程目標、案例目標及教學計劃的具體安排重點分析以下方面的內容:案例中反映的那些重要論題、案例中易得出兩可結論的那些材料、案例中反映的情況發生的根源、案例中人物的行為、案例中所反映的而學生可能設想不到的情況等。在討論掌握上,教師要力保討論沿預期的軌道進行,把討論引導到問題的解決上去,并引導出與論題相關的理論知識,力爭班上每個學生都至少有一次發言的機會,切實做到有效參與。
(3)總結歸納,消化提升
總結歸納是軟件工程案例教學的最后階段,要求學生要對每個案例寫出學習報告。該報告中包含學生在閱讀案例中所得到的具體收獲;通過分析與設計軟件,提出自己所解決的實際問題;對理論上軟件工程概念和案例中的實際是否一一相對應;以及對軟件工程仍然存在的困惑。通過反思進一步加深對案例的認識,真正作到理論和實踐的相結合。
案例教學中,師生都要注意角色轉換,如果學生仍然熱衷于將自己置身于教學過程之外,只做一名旁觀者,案例教學也就失去了它的價值。學生只有真正地深入案例、體驗角色,才會有案例情境的“再現”,案例教學的價值才能被體現。而教師在教學過程中也要不斷變換自己的角色,可充當監督員,激勵啟發學生,監督案例分析、討論情況;可充當示范員,向學生演示、講解、分析案例中的事實、圖表、材料等;可充當主人翁,制定下一步的工作計劃并在實施中起主導作用;可作仲裁,解決各種爭端;可充當交警,使討論回到預定的軌道上來;等等。
5結束語
傳統的“黑板教育學”越來越受到冷落,案例教學已經提到教育改革的重要日程上來。華東師范法學教育系鄭金洲曾指出,案例教學并不是單純的一種教學方法,它實際上是以教學內容的變革為前提條件的,正是有了形形的案例,才使案例教學成為可能;案例教學也并不是一種單純的教授法,它實際上也是以學生行為的轉變為前提條件的;如果學生仍然熱衷于自己先前的角色,把自己置身于教學過程之外,只是一個旁觀者,案例教學也就失去意義。
筆者從事軟件工程的教學工作,在軟件工程中進行案例教學法的嘗試,并且在實踐中得到了一定的效果。然而,在軟件工程案例教學中仍有很多問題需要進一步研究探討,比如在案例中如何體現軟件的測試階段,它需要具體的環境來實現;如何在案例中能夠讓學生更深入理解軟件的維護過程等等問題,都是有待于我們進一步完善,使案例教學在軟件工程中得到進一步的推廣。
參考文獻
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關鍵詞:法官;司法;倫理;公正
中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1008-4428(2012)09-110 -03
一、法官倫理是司法倫理的重要組成
司法倫理,是職業倫理的一種,是關于司法人員職業道德的規定,是一般倫理范疇及其道德原則和道德規范在司法工作者職業生活中的具體化。司法活動的職業性,必然要求有相應的職業倫理與之配適,以滿足該行業對于特定倫理道德規范的要求。
法官倫理,是司法倫理的一種,是專門針對司法人員中的法官的職業道德的規定。一位名人曾說過“對正義的實現而言,操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要”。由于法律判決的做出不得不依賴于法官,依賴于法官的自由裁量,而“任何一件由法官自由裁決的案件,實質上都是在該法官的道德標準影響下處理的”,[1] 因此在從事司法活動中,尤其是進行法律判決的時候,要做到法律判決的合理合法,就有必要提高法官及其他司法人員的道德素質,使他們的司法活動能遵循基本的道德原則。
法官作為法律的守護神,就司法權的最高屏障地位和法治社會中法律至上的角度而言,法官倫理應是各類型職業道德中層位最高、要求最嚴、義務性最強的。法官代表著社會公正權力,法官的職業道德將直接關系著人們的利益公正。而且法官的職業活動是代表國家行使國家審判權,審判的結果將直接關系著人們的相關利益關系,加之審判結果的廣泛社會性,審判的結果還將影響社會中潛在的其他相關利益關系,進而由具體某一個體波及到整個社會整體,在這一過程中,法官的職業道德產生著極其重要的影響作用。
二、法官倫理是司法公正的重要保障
一直以來,公正都是人們最基本的價值追求之一,一個社會的公正程度,標志著這個社會的文明發展水平。司法公正作為社會公正的一個重要組成部分,既是司法活動的應然價值目標,也是法治社會的實踐支撐。司法公正的實現狀況,不僅直接影響法律的權威和人們對于法律的信仰以及對于建設社會主義法治國家的信心,而且還直接影響到社會的道德風尚和整個社會的秩序、穩定和發展[2] 。司法公正涵蓋整個司法行為和司法過程,其含義有三:適用法律的平等,訴訟程序上的規范,判決結果上的公平。從理論上講,司法公正的內在要求是:在法律活動中,處于法律關系中的主體無須通過任何非正當的手段便能依法受到司法機關及其人員的公正對待。[3] 保持公正是司法的第一屬性,沒有了公正,司法便失去了存在的價值,因此保持公正也就必然成為法官在其司法活動中必須具備的倫理素質。公正是法官的基本倫理素質,理想的法官就是公正的化身,缺乏公正意識的法官根本不是真正的法官。
自由裁量權以及法治自身難以克服的瑕疵,要求法官有較高的倫理道德水平。自由裁量的存在,法律條文中的一些模糊的表達,有賴于法官個人的把握。[4] 法治活動的運作離不開人的因素,好的法律也不會自動產生效能,需要作為“行走著的法律理性”的法官來操作。法官的行為要確保司法公正,英國的丹寧勛爵在“通向正義之路”這一著名演講中曾經告誡讀者:“起步伊始,君當牢記,有兩大目標需要實現:一是領悟法律乃是正義的,一是務使其得被公正施行”。從實踐上看,司法公正的難以實現在于整個執法過程中,法官始終存在著被當事人賄賂的可能性,法外因素始終有可能出現,法官的法律認知能力、法治信念、職業道德和執法勇氣常常經受著嚴峻的考驗。法官的倫理對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用。法官不僅要具備法律素質,更需要具備職業素質和人文素質。
由此所見,法官自由裁量行為影響司法公正的實現,而法官自由裁量行為合理性的主要依據是其價值觀以及倫理道德水平,因而法官的倫理道德是實現司法公正的必然內容。
三、我國法官的倫理歷史、現狀及其原因
(一)中國法官倫理的歷史及現狀
秦漢以來,古代中國的司法人員倍受儒家思想的熏陶。而儒教倫理在他們定紛止爭的實踐中得以充分的體現。如董仲舒的“春秋決獄”,他直接把孔子的著作《春秋》一書中的微言大義應于案件的審理過程中。再比如明代的海瑞斷案時有一句名言“寧屈其富,不屈其貧”,這些都反映了法律審理過程中的道德化思維。而在道德化思維背后所反映出的是中國古代知識分子的信念倫理。即他們都把捍衛儒家的經典教義作為司法過程中應遵循的首要原則。法律審理中的信念倫理對中華法系的影響是巨大的。這一方面導致了法律的道德化;另一方面又使中國司法具有注重實質理性的特征。但是,缺陷也是很明顯的。信念倫理依靠的是人的純粹的道德理想,而沒有任何制度性的保障。
從清末到現在,中國構造現代法律制度的努力已近百年,尚沒有圓滿的結果,這其中有復雜的原因。其中,對于西方法律及其運作模式的照搬沒有充分考慮我們的傳統文化及現實基礎,是諸多原因中最根本的一個。正如德國偉大的法學家薩維尼所說:法律并不是孤立存在的產物,它根植于一個民族的歷史中,淵源于傳統民族的普遍的信念習慣和民族的共同意識。法律由民族特性和民族精神所決定,法律文化作為人類歷史的積累和沉淀,亦有其自身的延續性與繼承性。在社會轉型中,中國固有的法意和法制悉遭批判與拋棄,而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多格格不入,以至于百年來的中國法律,多數時候,既缺內在的倫理品質,亦乏外在的邏輯力量。正是在這樣一種價值多元化階段,以往的價值體系不復存在,而從西方傳播過來的似乎還沒有在這個社會上真正地扎根。目前是很多人價值虛空的時代。當代情況似乎更糟,法官的信念倫理缺失了,市場經濟的發展,把效率作為司法的目標,使成本效益的考量進入司法裁判的實踐,對法官的職業倫理等許多方面的確都會帶來沖擊。
在缺乏法治保障的市場經濟下,追逐私利的最大化成為所有社會成員的自然選擇,賄賂成為權力設置、資源配置的重要調節器之一,各種權力的尋租現象十分普遍,而司法腐敗也僅僅是各種領域腐敗現象中的一種。自90年代中期以來,司法腐敗似乎在滋生蔓延,且法官違法犯罪的絕對數呈上升趨勢。法官倫理建設往往因此失去依托而變得十分脆弱,正面的典型教育和政治教育、作風整頓往往難以取得預期效果,在道德實踐中往往會出現雙重人格。現實中也往往會出現勇于在道德上自我完善的個體先進和典范人物,但整個司法隊伍在道德上的整體完善、倫理建設上的整體推進卻顯得不十分理想。
(二)法官倫理問題原因分析
1、法律素質欠缺
法律素質是衡量法官道德水平的首要尺度,法律素質的欠缺將嚴重影響法官的倫理狀況。中國法官職業化建設起步較遲,由于歷史原因,我國法官隊伍中的有些法官根本不具備專業的法律素質,也沒有接受過系統的法律教育,但他們卻在法官隊伍中從事著專業要求極高的工作。還有些法官對法律的學習缺乏積極性、主動性,對條文的理解止于表面,對案件的分析缺乏邏輯分析能力,這些都使得他們在案件審理中難以判斷案件的真實情況、難以把握案件的法律適用,最終在定罪量刑上造成錯誤、偏差。
2、社會生活中逐利思想的影響
在權力與市場的關系錯綜復雜、腐敗極易產生的時代,一名法官從進入司法領域、個人提拔晉升到家屬就業、子女入學、招工招干或就醫等各個環節,都有可能親歷不同行業的腐敗,由此感知賄賂的存在和重要。這種狀況對法官倫理的負面沖擊可想而知。我們可以設想一名受到不公平待遇、靠賄賂才能維護切身利益的法官會以怎樣的心態去看待自己的職業,去開展司法活動。這在一定程度上影響了法官的倫理構成,阻礙了法官良好倫理素質的形成,使得法官的倫理系統不可避免地存在缺陷。
3、倫理教育的缺位
法官倫理教育是一個系統的工程,需要長期的教育熏陶。但在當今的法學專業教育中,法官倫理教育未列入法科學生的必修課。法官在職工作階段也如此。法官在職期間接受的多是對法律法規的更新學習,對于專門的倫理學習不僅少,而且容易走形式。法官倫理教育的缺位,使得法官難以形成良好的道德品質,難以抵制不道德因素的影響,進而阻礙司法公正的實現。
4、法外不正當因素的干擾
盡管法官在案件審判過程中享有獨立審判權,但仍然存在一定程度上的不良干擾,無論何種形式的干擾都對法官獨立審判造成了嚴重的干擾。一些法官在決定刑事案件最終命運時,難以抵抗金錢與人情的誘惑,從而貪贓枉法、拘私舞弊,滋生了“金錢案”、“人情案”的產生。這些現象的產生,都在一定程度上影響了法官良好倫理素質的形成。
5、制度設計的不合理
盡管法官的選任是按照《法官法》規定的條件和程序進行的,但法官的職稱、待遇、晉升、獎懲及相關法律保障等,卻都是按照國家行政公務員的標準進行管理,并沒有針對法官職業特點設計的職業化制度。在法官選拔制度上,基層法院從近些年才開始從社會招錄,上訴法院的法官卻沒有完全像域外那樣從下級法院或優秀律師中遴選,法官成長過程短平快,對選拔法官的道德考核也流于形式。此外,較低薪酬制度、粗放的監督制度、寬松的職業道德規則也是影響法官法官倫理建設的重要因素之一。
四、構建理想的中國法官倫理
建立中國法官的職業倫理應該包括兩個層面: 一個層面是從信念倫理角度出發對法官修養、法官理念的導向;一個層面是制度角度出發對法官行為的約束。
(一)信念導向
對法官信念倫理理念的導向,應在法官中立、超然、自勉的職業倫理、職業道德原則的指導下引導法官。確立一整套良好的司法倫理準則,和執行這套倫理準則的機制。司法倫理一定是建立在對于司法官的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則,比如說他跟當事人之間的關系應該怎樣處理,他跟律師之間的關系應該怎樣處理,他是不是應該遠離商業、遠離政治,還有他跟法學學術之間應該有什么關系,他應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策,如何解決司法拖延的問題,都是司法倫理所涉及到的主要內容。
(二)制度規范
法官倫理素質的培養與提高,除了要有自身對于更高倫理道德的追求外,還輔以有關制度性規范,以保障其良好倫理素質的形成、鞏固和提高。
1、法官的選拔機制
建立法官的選拔機制,可以從源頭把握法官的倫理道德狀況,最大限度地減少法官先天倫理素質不足現象的發生。建立法官的選拔機制包括兩部分內容,一方面要強化法官的任職條件,另一方面要建立刑事法官的倫理素質檔案。
對此,英美法系的經驗很值得我們借鑒。“在英美法系國家,法官都是從有一定資歷的、有著良好職業道德的律師中加以選任的。因此,美國建立了嚴密的任命法官的公開聽證制度,把法官的司法倫理納入其中,力圖通過遴選機制及聽證、任命等各種制度確保法官的專業知識和優秀品德,并且對高位級的法官比對低位級的法官要求更苛刻,所以英美國家從法學院學生到律師再到法官是一個漫長而充滿障礙的過程,這種嚴厲性和漫長性決定了法官具有高尚的品德,也決定了他們地位的輝煌。”[5] 美國在法官任命時實行的公開聽證制度,并把法官的倫理素質狀況納入其中,就十分值得我們借鑒。
2、法官的教育機制
法官的教育機制主要應當包括兩部分,即法學專業知識教育和法官倫理教育。法官的法學專業知識教育和法官倫理教育是一個可以相互促進、共同進步的統一體,法學專業知識教育可以使法官增強法律專業技能、提高職業倫理素養,法官倫理教育又可以促進法官更好地學習法學專業知識,從而提高他們解決實際問題的綜合能力。目前,我國對于法官的教育主要集中在法學專業知識教育方面,絕大多數法官都能夠及時地參加司法領域各種新型法律法規的學習與培訓。然而,本應共同進步的法官倫理教育則顯得相對比較薄弱,無論在形式抑或規模上,都不及法學專業知識教育。我們應在在校期間及在職工作中大力開展法官倫理教育,使法官倫理素養跟上法學專業知識發展的要求。
3、法官的激勵機制
在任何一個社會,法官都是正義的最后一道守護者。在司法文明相對發達的西方國家,法官被賦予了極高的聲望,而在我國,法官并無什么特殊地位,其地位在普通百姓看來,同一般的政府官員不無他樣,甚至弱于政府官員。與此同時,我國法官的工資水平普遍不高,近年,優秀法官大量流失,紛紛走上從政之路或者從事律師職業。故此,我們要建立司法系統自主的財政供應制度,真正實現高薪制,使法官享有與其知識、能力、道德相對應的財富、地位、榮譽和幸福,使法官倫理建設具有完整的精神保障和物質保障。
4、法官的申辯機制
法官倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制,我們現在一方面是一些違反職業倫理的行為得不到及時的矯正,另一方面,法官又動輒得咎,經常受到不正當的威脅甚至懲罰。例如,對于新聞界“曝光”的某些行為,我們慣常的做法往往是不由分說,不顧正當的程序,免去一名法官的職務簡直易如反掌。法官的地位如此沒有保障,是一件極其可怕的事情。一些法治發達國家的經驗表明,嚴格的身份、職務以及收入保障是司法公正的制度前提。我們需要建立起一種機制,讓涉嫌違反職業倫理的法官也能得到公平的對待。可以在人大中設立一個機構以公開的程序審理被追訴的法官,讓他們也能夠有一個公開申辯的機會。
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作者簡介:
【關鍵詞】會計倫理 道德 財務關系
會計倫理即為會計道德,是一種非正式的約束,是會計從業人員在會計這一職業領域依靠輿論、內心信念和傳統習慣等,以評價的方式來調節社會與人之間的一種道德意識和活動。
學術界對會計倫理的關注,主要集中于會計倫理的研究起點、研究對象、具體構建和實施機制幾個方面。理論界對會計倫理的研究雖然進行了初步的嘗試,但主要集中在會計信息失真現象的倫理分析,及會計倫理的基本原則、基本規范體系建設、研究對象等方面,但并未形成一個清晰的結構研究框架,如何基于現有會計倫理中現實問題,基于實踐角度對會計倫理進行制度與實踐的研究,還相對缺乏。
一、會計倫理問題
近年來,企業市場上會計造假事情頻發,越來越嚴重的會計信息失真現象,擾亂了市場經濟的有序運行,給社會帶來不穩定因素,在構建和諧社會的主旋律中出現不和諧音符。同時,隨著中國企業日益卷入到全球化進程之中,會計準則國際趨同化的呼聲日益高漲,為了順應這一趨勢,我國已頒布新的會計準則,新的會計準則中專業判斷因素增多,更加注重會計人員的職業判斷水平,因此,會計倫理的研究順應了時代的潮流,成為了會計學術研究的一個熱點。
會計倫理追求的目標是“會計善”或“會計應該是什么”,會計倫理對會計行為的約束主要是一種非正式約束,強調會計倫理建設將給會計職業判斷過程中注入更多的倫理精神和價值色彩,在某種程度上為會計的職業判斷增加新的約束,使會計人的職業判斷能力得到倫理提升,為新準則的順利實施和執行提供思想武器。
會計準則的制定是以一定的倫理道德預先設定為前提條件,然后根據預設的倫理道德制定出合乎道德、合乎義理的會計準則,而且會計準則是否合乎道德、合乎義理必須用倫理道德標準來評價。當前我國會計準則中倫理意義的模糊乃至缺失,使得會計準則的調整問題更為凸現。
(1)道德失范。企業在發展過程中過分關注資金利益,從而使會計人員在領導的示意指示下,做出有悖于會計職責道德行為的事情。這種不堅守職業道德,違背會計真實性原t,偽造會計憑證、賬簿、報表等的虛假會計信息,是一種為追求私利的行為。功利主義會計準則價值觀成為會計準則不公正性的價值觀根源。從目前的會計準則體系的價值取向來看,其顯然是偏向于財務資本所有者,資產負債表中沒有人力資本的項目就是很好的例證,顯然這是有違利益相關者理論的
(2)缺乏公正。由于法律責任體系的不完善,致使違法所得遠遠大于被發現后懲罰所失,難以對違反會計準則行為做到有效的懲戒,在很大程度上激勵了會計信息提供者提供虛假會計信息的行為。會計準則的公正性不僅取決于會計準則本身的公正性,而且取決于會計準則實施過程中的矯正正義。矯正正義的缺失是我國證券市場中虛假會計信息泛濫的重要原因之一。
二、會計倫理問題產生的原因
(1)理論的欠缺。由于歷史上國家會計業對會計倫理問題的不夠重視,使得理論研究一直十分薄弱。由于我國現階段舊的倫理道德觀念和行為規范被普遍否定,逐漸失去了對社會成員的約束力和積極的價值引導作用,而新的道德觀念和行為規范尚未形成,或者說新道德的傳播及其為人們普遍接受并發揮作用是一個緩慢的過程,因此在倫理道德層面出現了激烈的碰撞和沖突,也使得社會成員的行為處于一種規范真空或規范沖突的社會狀態中。
在我國社會中應世道德還沒有占據主導地位,過時道德還相當活躍地發揮著影響,趨前道德作為道德理想的引導和激勵作用還未發揮出來。不良的社會道德背景都極大地促使會計倫理危機惡化,助長了會計失信,侵蝕了會計領地。
(2)自身道德規范。會計人是否擁有正確的價值觀和在道德決策中堅持貫徹這種價值觀的個人性格特征、道德發展水平的高低以及道德責任意識的強弱無不影響著影響會計人的倫理行為。因此這需要企業在追求利潤最大化的同時,不能無視道德約束,重利輕義,否則將導致企業違法違規和違背社會倫理的經濟案件的發生,這不僅使企業自身陷入困境,而且直接引發了社會動蕩。令人憂患的企業倫理環境在某種程度上導致會計人員倫理標準的模糊化和道德行為的敗壞。因此,現階段會計倫理建設有待于企業倫理精神的培育和發展。
三、會計倫理建設
(1)建立監督管理體系。從企業自身出發,在爭取企業利益最大化的同時,建立監督管理部門,對會計工作進行監管,對發現的違反會計職業道德規范的行為進行嚴懲,并作出引導和規范。
(2)加強會計人員的道德建設。會計倫理機制的實施是一項復雜的系統工程,我們主張強化會計倫理、職業道德的重要性并非否定制度建設的必要性。會計倫理的實施應采取會計道德教育、法律監管與行業自律相結合,會計道德評價,會計倫理信息披露,倫理道德鑒證服務等多種形式,藉以培養會計人強烈的倫理意識,引導和規范倫理行為,使倫理規范成為廣大會計人的行為指南,從而促使多種會計倫理關系達成和諧穩定的局面,最終使得會計倫理道德水準逐步邁向理想狀態。
四、結束語
強化會計職業道德評價體系建設,我們還可以建立企業、企業管理者、會計人員、注冊會計師、會計師事務所的職業道德信用檔案,并采用計算機聯網使各地區信息互通,利用市場機制將企業及相關人員違法違紀等會計倫理失范事件在網絡和新聞媒體上予以公布, 從而發揮媒體和社會公眾的共同監督。最重要的是會計人員應當將自律與他律相結合,這是是克服、規避會計信息失真的必要條件。
參考文獻:
論文摘要:社會工作的開展,除了進行一般的照顧、治療工作外,更應該具有社會建構的目標屬性。一般情況下,社會工作者會在具體的工作中遇到許許多多關于案主的法律問題。在這其中,個案記錄或具體的見聞在司法過程中將會對案件的走向產生極其重要的影響;同時,社會工作介入司法領域將會對案主及其自身權益產生積極影響。社會工作者作為專家證人在英美法系國家一直發揮著極其重要的作用。在我們國家,隨著社會工作的不斷發展和司法體系的不斷完善,此種制度也可以成為一種有益的嘗試。
莫勒斯(Morales)與西佛(sheafor)認為,對人提供照顧(Caring)、治療(curing)與改變社會(ChangingTheSociety)是社會工作者存在的三個主要使命或宗旨(3C''''s)。而實際上,我們發現:我們國家社會工作的開展,更多的是強調照顧和治療的“使命”,很多情況下缺乏改變社會的實際機制。在總結最近幾年各個領域社會工作開展情況時,我們發現:隨著社會問題的不斷凸顯,社會工作在進行社區發展、社區服務以及進行弱勢群體關懷的過程中不斷地遇到各種各樣的與法律有關的問題。這些問題,有的凸現出立法的漏洞,有的凸現出法律運行的具體缺陷……這些問題,于一個單純的社會工作者來說,可能是難以解答和進行更深層次討論的;于一個單純的法律人來說,又是在書本中很難發現的。當兩者有效結合在一起,共同進行活動的時候,為問題的解決提供了更為廣闊的空間。
一、社會工作的建構性檢視
(一)定義中的建構性取向
國際社會工作者聯會和國際社會工作教育協會在2001年對社會工作所下的定義指出:社會工作提倡社會轉變,解決人際關系問題以及個人的權利和自由,藉以改善人類的福祉。社會工作運用人類行為和社會系統等理論,在人與環境互動中作出介入。而人權及社會公義等原則乃社會工作的基礎。在這個定義之下,其更多的是強調社會工作所應該具有的社會作用,而這種作用更多的體現為“轉變社會”和“改善人類福祉”的作用。按照A·T·莫雷爾和B·w·謝福的觀點,“社會工作實踐由社會工作價值、原則和技術的專業應用所組成,以便實現下述一個或多個目的:幫助人獲得有形的服務,對個人、家庭和群體進行輔導和心理治療,幫助社區或群體提供或改善社會和健康服務,并參與立法過程。”
在這里,莫雷爾和謝福特別提到了社會工作在“參與立法過程”中的目的性取向。此種目的,實際上也即一種建構性的目的,旨在具體的服務和照顧中獲得更多的社會建構啟示和具體實踐。在我們國家,學者對社會工作所做的定義也同樣沒有忽視社會問題及社會工作的建構性問題。
(二)行動研究理論的視角
行動研究的先驅人物,社會心理學家KurtLewin指出,社會科學的研究不只是要獲得理論知識,同時還應該透過行動研究形成社會情境中有效的管理或行動策略,以達成預先設定的變革目標。從理論上來說,研究不應該僅僅局限于追求邏輯上的真,而更應該關懷道德實踐的善與生活取向的美,理性必須返回生活世界才能獲得源頭活水,研究是為了指導人們立身處世的生活實踐。就社會工作來說,(在上文我們已經提到)目標不僅僅是照顧和治療,更多的應該體現在社會變革上。照顧和治療只是一種短期的、應急的目標,而社會變革則是長遠的、可持續的目標。在行動研究理論之下,實踐性的行動研究(PracticalActionResearch)和解放性的行動研究(EmancipatoryActionResearch)對社會工作是十分受用的,特別是其在社會建構目標指引下的具體實踐。
實踐性的行動研究旨在發展案主的實踐推理能力,經由厘清有意義溝通與對話的條件,生成詮釋性理解的知識,這個知識能形成或指導實踐的判斷。
解放性的行動研究旨在創造一個有批判性的分析環境,讓案主能在完全授權的情況下,超越主觀的認知,使獲得客觀的解放型知識來進行溝通或社會行為,實踐進行批判與反思,進一步創造一種可能的改變與進步。而Hart和Bond則將之成為“賦加權力型研究”,指出這種研究與社區發展緊密相關,以反壓迫的姿態為社會中的弱勢群體搖旗吶喊。研究的目的是結合理論與實踐來解決社區的具體問題,研究者協助參與者確認研究的問題,提高彼此相互合作的共識。
在面對具體的案例和案主的時候,社會工作者基于行動研究,已經不僅僅是一名單純的“服務者”、“傾聽者”、或救助者。他(她)的“判斷”、“反思”將會成為社會建構過程中一種極為重要的資源,而且將會對案主產生直接的影響。
二、法律問題與社工介入的可能
目前,國外以及香港、臺灣地區的社會工作實務和教學都將社會工作中的法律問題作為一個重點來開展。實際上,社會工作與法律有著千絲萬縷的聯系。首先,社會工作過程中的弱勢群體需求評估對立法和政策的推進有著重要的影響;其次,社會工作者的個案記錄往往成為司法過程中的重要證據;再次,法律的介入可使社會工作的領域更為廣闊。
相比于其他問題,社會工作者的個案記錄和證據表達問題又是此領域最引人關注的問題。臺灣學者陳慧女指出:法律與社會工作之實務可以在以下領域展開:社會工作的臨床評估;兒童虐待、疏忽、目睹家庭暴力之評估;兒童、少年、成人害被害人之評估;婚姻暴力被害人之評估;害、婚姻暴力、兒童虐待加害人之危險評估;兒童及少年監護權、探視權、收出養之評估;少年犯罪行為之評估;老人虐待與疏忽之評估等。臺灣大學《實習過程中與法律相關之注意事項》一文中指出:“社會工作者必須對于法院的運作體系有所熟悉,同時也必須知道在法庭上作證時應有何種適當之舉動。社會工作實務者與學生必須假定其所撰寫之專業服務紀錄、個案紀錄、個案報告或聯絡信函等,皆有可能成為法院傳票要求檢視之特定文件;也有可能是檢察官或律師搜集和檢視之文件;且可能在法院里當庭閱讀之文件。當我們在撰寫上述這些文件時,必須相當留意撰寫紀錄之內容,以及我們如何責成文字上的表達。”其實,這也就是對社會工作者提出了一個更高的要求:除了幫助人們解決實際困難,還必須要在政策,特別是司法領域承當更高的社會責任。而這一點,可以說,會對那些受到侵害的人產生更為積極的影響。
香港社會福利署的《多專業個案會議及照顧兒童法律程序》一文指出,在調查過程中或進行個案會議期間,如受虐兒童被評估為需要法律保護,應由社會福利署的負責個案社工或警方引用保護兒童及少年條例所列相關條文處理。相關機構會提供跟進服務。對于不被評估為虐待兒童,但須引用保護兒童及少年條例的個案,而該個案并非其它服務機構的已知個案,家庭服務中心會負責進行照顧兒童法律程序。實際上,在社會工作過程中,特別是在此類兒童保護的案例中,對社工在法律方面的要求顯然要更高,而且也更為細化。在美國,1989年的“約西亞兒童虐待案”中的相關事實則可以使我們對社會工作在司法過程中的作用有一個更為清楚的了解。
1982年1月,DSS在知道約西亞遭到父親的虐待后,工作人員與孩子的父親進行了面談。一年之后,DSS又一次接到醫生的電話指“懷疑孩子受到了虐待”。而這一次,他們從威斯康星青少年法庭得到指令把孩子暫時交給醫院監護。三天之后,DSS特意召集“兒童保護組”開會討論約西亞的問題,該組由兒科醫生、心理學家、偵探、律師、專案工作人員以及一些醫院員工組成。小組討論并提出了解決方案。
本案雖然最后是由于在DSS是否應該做出救助的問題上產生爭議。但在案件訴諸法庭之前和之后的有關爭議情況可以使我們對社會工作在司法領域的介入有了更為深刻的理解。而且,此種“介入”的意義正如對本案提出異議的布雷蘭等三位大法官所言:如果DSS的人不能盡責的話,類似約西亞這樣的受虐待的孩子的境況會變得更加糟糕。由此可見,社工的及時介入,以及在司法領域中的作用發揮將會極大地彌補司法程序中的某些空白。
三、專家證人制度概述
專家證人(ExpertWitness)制度產生于14世紀的英國,一直以來都是英美法系國家證據法有的一種法律制度。專家證人是指:對該問題或與該問題相關聯的事宜所具知識或經驗,能令其對該問題或該等事宜的意見可被接納為證據的人。②專家證人與一般證人,與鑒定人,與專家輔助人都是不同的,而將幾者加以區分將會使我們對專家證人制度有更為深刻的理解。
(一)專家證人不同于一般證人
一般證人主要是陳述事實,而專家證人可以發表意見。一般情況下,對事實的把握是為后邊的推論或進一步證明作準備的,而由專家證人所作的意見可以直接作為證據被法官所采納,對案件產生的影響比一般證人要大。
(二)專家證人不同于鑒定人
首先,主體來源的范圍。鑒定主體必須是取得官方資格,或擁有官方承認的某種資格的人。而要取得這種資格,則不僅必須擁有一般人(包括法官)所不具備的專門知識,而且還往往必須通過某種考試或考查才能夠實現。而專家證人的選任范圍要廣泛得多,只要滿足“具有相關知識和經驗”、“意見有助案件解決”等要件即可。
其次,主體選任的權限。一般情況下,選不選專家證人,選擇具有何種資歷的專家證人,均由當事人自己決定,法庭不加干涉(除少數情形下由法庭選定外)。而鑒定在很多情況下,由于案件的需要則需要法庭介入選定。
再次,主體的傾向性。專家證人由當事人聘請或選定,因此專家證人會作出相對傾向于本方的意見。實質上也就是一種濃厚的對抗性意見。而鑒定人往往是中立的,采取的是科學的結論和評判。
(三)專家證人不同于專家輔助人
最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第61條規定:“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具體人員進行詢問。經人民法院準許,可以由各方當事人自行申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專業知識的人員可以對鑒定人員進行詢問。”此條規定類似于專家證人的規定,但又不是實質意義上的專家證人之規定。之所以類似,是因為此類人員是由當事人申請,有一定的自由選任性。但兩者又是有著很大不同的。很多學者將此條規定中的主體稱為專家輔助人。
首先,專家證人提供的是意見,并且是結論性的。但專家輔助人進行的是說明,并且還要有“對質”、“詢問”等過程。
其次,專家輔助人必須是在“經人民法院準許”的情況下進入到案件審理過程,而專家證人的選任就要更為自由。
因此,專家證人制度是一種極富特點,并且在效率方面極具優勢的制度設計方式。對于完善司法程序、維護司法權威和公正是頗具意義的。就目前我國的情況來看,這一制度已經在理論和學術上引起了一定的關注,但如何具體的對其加以操作又是一個值得深思的問題。我們認為,社會工作在我國的不斷發展為這一問題提供了更為廣闊的視野。
四、社會工作者何以成為專家證人
(一)社會工作者能稱為專家嗎?
以艾滋病檢測為例,當某案主來到機構,機構會指派其中一名咨詢員全程陪同。整個過程是這樣的:第一步:提供免費的檢測前心理咨詢。第二步:提供免費快速檢測。第三步:結果呈陽性的話,7個工作日內陪同到疾控中心進行確認檢查。第四步:陪同到疾控中心做免費CD4細胞檢查。第五步:CIM細胞低于400的人,陪同到相關醫院進行免費體檢。第六步:轉介并幫助其獲得免費抗病毒藥物。第七步:提供服藥依從性支持。
從整個過程來看,從心理咨詢開始到最后的藥物依從性支持,整個過程都是在相關的社會工作者輔助和指引下進行的。在這一過程中,此名社會工作者是最了解案主情況的。而且,不管是到哪一個機構進行檢測、體檢等,社會工作者都陪同在身邊。因此,社會工作者不僅僅是一個具備此方面知識的人,同時也是清楚記錄整過程的人。而在其他領域,比如兒童保護、家庭暴力等工作中,社會工作者更能清晰地記錄下發生的許多事情,這些事情是一般人所不能發現和記錄下的。況且,社會工作者在介入之前已經對相關問題進行了深入的了解和考察,這使他們在面對具體問題的時候能夠更為清楚、合理地分析具體問題的基本情況。這些記錄以及社工的具體分析對于具體司法程序的開展是極具意義的。
(二)社會工作者職業倫理的要求
職業倫理是一個專業在實務工作中的基本要求。對于社會工作這樣一個時時刻刻在與人打交道的工作來說,各個國家都十分重視專業職業倫理的建設和倡導,而社會工作在社會建構方面的工作倡導又是近年來引起人們廣泛關注的焦點。
《美國社會工作者協會(NASW)倫理守則》指出:社會工作者在社會變遷方面首要的努力應著重于:貧窮、失業、歧視及其他形態的社會不公正。當社會工作者必須無決定能力的案主時,社會工作者應采取合理的步驟以保障此案主的利益和權利。社會工作者應采取行動以防止和消除那些源自于民族、種族、國籍、膚色、性別、性傾向、年齡、婚姻狀況、政治信仰、宗教或身心障礙所造成的支配、剝削和歧視。《加拿大社會工作人員協會倫理守則》指出:法庭許可有裁判權的法官可以命令社工員提供其評估給法庭。當法庭需要該資料時,社工員可以向其解釋案主拒絕提供的理由。社工員應該促進社會工作的正義。《臺灣社會工作倫理守則》指出:(社工員)應以負責態度,維護社會正義,改善社會環境,增進整體社會福利。闡明社會工作者對社會的責任:社會工作應增進社會的一般福利,致力于歧視的防止與消除,確保人人可公平的獲得所需資源、服務和機會,倡導社會狀況的改進。
應該說,以上各個國家和地區的社會工作倫理要求都將社會工作者在法律領域的社會責任上升到了一個極高的高度。這是符合現時社會工作發展要求的。而且,我們發現,像加拿大的社會工作倫理守則,對社工作為專家證人作出了直接性的要求。此種趨勢將會對各個國家產生極大的影響。
(三)社會工作者作為專家證人與危機處理
危機處理的理論產生于20世紀四十年代,早期的臨床研究為此理論的發展奠定了良好的基礎。如Lindemann在1944年CoconutGrove大火后,從事的關于火災后悲傷反應的研究以及ReubinHill于1949年進行的因戰爭所造成的家人離散與重聚以及家庭壓力的研究。危機處理理論關注人在壓力事件之下的危機狀態,并試圖通過適當的危機處遇方式來預防、重建、改善和維持人的生存和發展。
從社會工作的角度來看,對于很大一部分的社會工作,如農村社區發展、青少年教育、流動人口知識普及等都是采取一種較為緩和的發式展開。這些工作在很大程度上并非具有強烈的緊迫性和危機性。而對于像虐待兒童、家庭暴力、就醫歧視等情形,社會工作就不僅僅只需提供照顧或心理輔導,它需要的是緊急的處理方式,包括向法官呈遞個案記錄和進行出庭作證,目的即在于最大限度地保障案主的合法權益。那么,這種活動對于受到侵害的案主來說究竟蘊含了多大的力量?
根據危機處理理論:對個人而言,面對突然壓力情境及危機事件,人會經歷情感失衡、認知失調及表現出相應的生理癥狀;對于團體來說,當團體共同遭遇危機時,危機會受環境影響而擴散和蔓延。但這些都不能算作病態。通過良好和有效的危機處理,可以增強對事件掌控及因應的能力,減低心理沮喪的強度,在悲傷過后重新建構好心情,有助于對未來事件處理能力之增強。反之,在嚴重壓力失序和創傷后壓力失序的狀況下會產生對創傷事件之再經驗(如夢魘、幻覺)、逃避和麻痹(避免創傷之勾起、遠離人群)、過于敏感警覺(過度失眠、易怒)甚至是憂郁、人格失序、人際問題、犯罪行為及自殺。在失衡狀態的期間,人會主動尋求生活的平衡與和諧,評估事件之意義,及檢視個人生活中可資運用以因應危機之個人與社會資源。當個人受傷的狀況升高時,特別會尋求心理上的協助。
對于社會工作者來說,在面對虐待兒童、家庭暴力、各種歧視的情形時,關鍵問題就在于如何更好的處遇此類的危機。因為,類似于艾滋病感染者這樣的群體,他們在受到歧視以后,恐懼和無助將會在群體內蔓延。那么,這個群體將會變得更加脆弱,甚至會產生意想不到的社會危機。因此,社會工作者的主要任務就在于,降低個人對壓力及無助的感覺,活化社會資源和建構有效因應策略。而在司法過程中,社工作為專家證人的介入已經不僅僅是一個單純的司法活動,它在本質上意味對人之危機的關注和巨大的支持。而從另一種角度來看,這種支持將會對法律在大眾中的普及以及樹立法律的權威產生極為重要的影響。
五、社會工作者作為專家證人的理論意義
在這里,我們通過相關的理論建構,試圖闡明社會工作者可以作為一名專家證人,加入到訴訟活動或其他更為廣泛的司法活動中。而實質上,這樣的一種嘗試正是建基于司法本身變遷的需要。回顧歷史,我們可以發現:在20世紀以前的美國,每一個案例都有一個唯一正確的結果,這個結果可以從一系列自然的、不言自明的規則通過邏輯推理得到。而其后果正如審理Greenv.HudsonRiverRailroadCo.,28Barb.9,22(N.Y.1858)案的法庭所說的,“我沒有別的選擇,因為我只能按照我所發現的法律裁判——我沒有特權去偏離源遠流長的先例的要求。”這樣一種對邏輯機械的運用,勢必是片面的;甚至在某種程度上會扼殺真理和正義的存在。而正基于此,這種傳統在19世紀末遭到了強有力的挑戰。霍姆斯(Holmes)在其1881年出版的《普通法》(TheCommonLaw)中指出:法律的核心不是邏輯,而是經驗。布蘭代斯(Brandeis)則將社會科學的材料運用在他的辯論摘要(bfief)中,并且得到了法官對這種做法的認可,繼而基于該種材料獲得勝訴。實際上,不管是霍姆斯理論的闡述還是布蘭代斯實踐上的嘗試,他們都不約而同的將關注點集中在了社會科學知識對司法的作用上。而在我們國家,充分運用社會科學知識進行法律的解釋和推理也在理論界得到了重視。①那么,此處我們所提社會工作者究竟能在這場變革中發揮多大的作用呢?
(一)助益性
美國《聯邦證據規則》702.“專家證人”中指出:如果科學、技術或者其他專門知識有助于事實裁判者理解證據或者判斷爭議事實,而某證人由于其知識、技術、經驗、訓練或者教育是一個合格的專家,則其可以發表符合以下條件的意見或其他證言:(1)證言基于充分的事實和數據;(2)證言是可靠的原則和方法的產物;(3)該證人可靠地將這些原則和方法適用在了本案事實上。莫納什(JohnMonahan)和沃克(LaurensWalker)則將此條規定定義為專家證人的助益性(helpfulness)要求。此種要求對于社會工作者來說,正是其參與到司法活動中的前提性要求。因為在這里,我們已經將社會工作者的工作界定為一種“建構性”的活動。他們的主要任務在于:利用自己與案主的接觸,通過自己的觀察和反思,一方面,尋得案件的公正解決之途徑;另一方面,則是樹立一種司法公正之權威。這種活動可以有效地避免純粹運用法條所帶來的諸種弊端,因為法律永遠也無法涵蓋社會生活的方方面面。
(一)典型案例分析
南京一位老人,他在去世時立下遺囑:屬于他個人的存款部分由他的兩個女兒均分,其中一處住房的所有權歸長女繼承,但該房子的居住權由他的妻子享有。而后,其長女基于對房屋的所有權而處分房屋,使其設定的居住權由他的妻子享有的遺囑無法實現,兩者之間因矛盾無法調和而訴諸南京市鼓樓區法院。針對這一案例,南京市鼓樓區法院作出如下判決:老人的遺囑是其真實意思表示且不違背法律、行政法規的禁止性規定,因此其長女可取得其父親房產的所有權,同時他的妻子也可以在該房屋內居住。上述案例在我國還大量存在,可是法院判決的法律依據何在?法院之所以作出這樣的判決,很大程度上是扮演著善良人的角色來保護弱勢群體以維護社會的穩定。通過此類案例不得不讓我們反思:雖然我國《物權法》最終沒有把居住權納入用益物權類型之列,但是在實踐中已經出現了通過合同、遺囑等方式來設立居住權的事例,但此時居住權僅具有債權效力,當其與物權效力發生沖突時,它就顯得不堪一擊,因此,迫切需要給予其物權保護。
(二)司法實踐和立法理論上的情況分析
在實踐中有很多的離婚案件,本文就不一一列舉了。如果婚姻住宅的所有權由夫妻一方享有,法院一般會判決非產權方享有房屋的居住權,其判決的法律依據一般是我國《婚姻法》和最高人民法院的司法解釋。比如我國《婚姻法》第42條規定:離婚時,一方生活困難,另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協商。協商不成,由人民法院判決。同時在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條中規定:《婚姻法》第42條所稱一方生活困難,是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平。一方離婚后沒有住處的,屬于生活困難。離婚時,一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式,可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。還有最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第14條規定:婚姻存續期間居住的房屋屬于一方所有,另一方以離婚后無房居住為由,要求暫住的,經查實可據情予以支持,但一般不超過兩年。從司法解釋由過去的暫住權和居住使用權到居住權的規定可以看出,司法實踐中人民法院在具體離婚案件的判決中已采用了居住權概念,展示了居住權在我國法律中的實證化歷程和邏輯。特別是在審判實踐中依據實質合理性的法理,運用居住權制度,賦予非產權方當事人對婚姻住宅的居住權,為我國今后的居住權立法積累了豐富的審判經驗。
二、居住權制度概述
(一)設立居住權制度的目的
居住權濫觴于古羅馬時期的特殊家庭制度和遺產繼承制度,是羅馬人在不違反家長制和長子概括繼承制的情況下所創設的一種保障性的法律制度,其目的在于保障那些沒有繼承權又缺乏勞動能力的人的基本生存需要,特別是為了使生活困難、沒有獨立財產的老年配偶或被解放的奴隸得以生存。因此,羅馬法設立居住權的初衷就是為解決沒有繼承權又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題,以維護婚姻家庭關系的倫理性質。現今,居住權制度在英美法系和大陸法系兩大法系的絕大多數國家都得以建立,雖然在適用范圍上有所擴展、設立的方式有所不同等,但其核心功能仍然承繼羅馬法,即解決老人、未成年人、離婚婦女等弱勢群體的居住問題,以保障他們的基本生存需要。
可見,居住權制度在現代社會雖被賦予了其他功能(比如投資性功能),但保障婦女、老人、未成年人等弱勢群體的利益仍是其核心功能。回望我國現有的社會狀況:房價居高不下、離婚率上升、子女不履行贍養義務的情況普遍存在,離婚婦女的居住權問題、生存配偶的居住權問題層出不窮。居住權制度保護的對象老人、婦女、未成年人均為社會弱勢群體,他們在經濟上往往處于弱勢地位,特別是在面對房屋這一經濟價值重大而又是生存必需財產時,弱勢地位尤為明顯。
(二)居住權的特征
兩大法系主要國家都規定了居住權制度,雖有不同之處,但也有共同特點。關于居住權的特征,筆者根據行文需要進行歸納與分析:
第一,居住權的主體以特定的自然人為限。居住權設立的目的在于保障老人、婦女、未成年人等弱勢家庭成員的利益,因此其享有者只能是法律規定的特定的自然人,法人或其他組織不能成為居住權的主體。筆者認為,立法之所以限定居住權的主體范圍,與其設立目的密切相關。
第二,居住權具有人身倫理性。居住權制度最初的設計是為了解放的奴隸和離婚后無繼承權婦女的生活之需,體現法律對弱者的人文關懷,因此,人身倫理性是傳統居住權最主要的特征。具體表現為:居住權只能由特定的家庭成員享有,居住權不可轉讓和繼承,其只因居住權人死亡、拋棄或其他法定事由而消滅。雖然有些國家居住權的適用范圍不限于具有人身倫理性的社會性居住權,還有滿足社會投資性需求的投資性居住權,但這并不能削弱居住權本身所具有的人身倫理性特點。
第三,居住權的無償性、期限性。該特征是由其人身倫理性特征決定的。居住權一般是無期限限制的,不過居住權的期限也可由所有權人通過合同、遺囑等約定,但最長期限為權利人的終生。另外,居住權是為了家庭成員等特定人的基本生活而設定的一種權利,該制度本身就包含了極強的倫理色彩,具有扶危濟困的道義性質、救質,因而取得居住權一般是無償的、具有恩惠性質的。
(三)居住權制度的價值
1.居住權的救助功能
羅馬法創設居住權制度,首先就是作為一項生活保障制度,解決無財產繼承權而又需照顧的特定家庭成員或奴隸的居住保障問題。后來,許多大陸法系國家沿用了居住權制度,并有限度地擴大居住權的適用主體,不限于不享有繼承權的寡婦或被解放的奴隸,而適用于與房屋所有權人有特定法律關系的弱勢群體。比如說,房屋所有權人把房屋出賣或者以其他方式轉讓,但在房屋上為自己設定居住權,從而保障自己在年老時有房可居,又能獲得老年期間生活的必要資金[5]。就如現在一直熱議的以房養老制度,其實就是由居住權制度救助功能演化而來的一種新形式。
2.居住權的社會保障功能
居住權的社會保障功能主要體現在,它給予社會弱勢群體居住的權利,并賦予其物權性質,并不受經濟能力、市場行情等因素影響。兩大法系很多國家雖未沿用羅馬時期的家庭制度,但居住權制度卻被沿襲至今,并繼續發揮其社會保障的重要功能。可見,通過發揮居住權救助和社會保障的功能,使社會弱勢群體居有定所,維護了社會的穩定、促進了社會和諧。
三、配偶的居住權問題
由于居住權制度的設立目的頗具特殊性,決定了其適用主體范圍的有限性。基于行文需要,筆者僅就居住權適用主體中的配偶(非產權方配偶、生存配偶)居住權問題進行論述。
(一)非產權方配偶的居住權
在我國將要制定民法典且婚姻法作為民法的重要組成部分的大背景下,夫妻之間的財產關系逐漸明晰化已經成為了不可逆轉的趨勢,但是我國和諧的家庭關系卻遭受了前所未有的危機,因此,維護家庭的穩定性不容忽視。我們應當借鑒其他國家的規定,對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以保護,賦予非產權方配偶在婚姻關系存續期間及離婚后對婚姻住宅享有居住的權利。
1.婚姻存續期間非產權方配偶的居住權問題
在婚姻關系存續期間,若婚姻住宅的所有權歸一方所有時,出于維系夫妻感情和家庭的考慮,產權方配偶一般會允許另一方居住,但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅建立在產權方許可的基礎上,一方面,不僅使非產權方的利益處于不穩定狀態,而且也不利于維護家庭的穩定和婚姻當事人的平等地位;另一方面,有可能導致非產權方為維護其在婚姻家庭中的生存需要,而忍受來自產權方的不當行為甚至是家庭暴力。由于婚姻存續期間非產權方配偶的居住權問題并不復雜,因此筆者僅作此分析。
2.離婚后非產權方配偶的居住權問題
(1)離婚婦女居住狀況分析
由于我國傳統文化觀念根深蒂固,傳統的男權思想在社會中占據重要地位。在婚姻家庭領域表現為:結婚時,婚姻住宅一般由男方提供,女方則提供婚后共同使用的生活用品,如家用電器、家具等。特別是在廣大農村地區,這樣的風俗還十分盛行。在城市這樣的傳統也還存在,只是隨著商品房的出現,男方父母出資購買婚姻住宅或由男方支付婚姻住宅首付的情形比較普遍。但按照現行法律規定,在夫妻雙方離婚的情況下,這樣的婚姻住宅所有權大部分都歸男方所有。隨著我國離婚率逐年升高,離婚婦女的住房問題表現的尤為突出。根據北京大學法學院婦女法律研究與服務中心1998年全年離婚咨詢的不完全統計,離婚時涉及住房分割問題的約占51.9%。現今,雖然國家通過集資建房、公房出售、安居工程、經濟適用房等政策來解決住房困難問題,但由于大多數女性相對于男性在經濟上處于弱勢地位,更何況離婚婦女。在這樣的背景下,離婚婦女的居住權益問題就成為困擾我們的一大難題。
(2)離婚婦女居住權的法律屬性
如前所述,為了能夠更好地保護弱者的權益,應賦予居住權物權屬性,因此,離婚婦女的居住權首先屬于物權的一種,具有物權的所有法律屬性。另外,基于居住權的來源,離婚婦女的居住權還具有救的扶養屬性,即在離婚后,夫妻一方在另一方將陷入經濟困難而又沒有能力購房或租房時,為其提供住房居住的一種救助義務。這也正是居住權救助功能在婚姻家庭中的體現。婚姻法中設立居住權來源于家庭成員相互扶持與照顧的倫理觀。離婚婦女居住權即是從住房的角度保障離婚婦女及其所扶養子女這類弱勢群體在住房上的基本生存利益,以實現婚姻法中的實質平等。
(3)設立離婚后非產權方配偶居住權的必要性
第一,為離婚判決中的居住權提供法律依據。在我國的離婚判決中,法院經常使用居住權的字眼,并賦予一方當事人居住房屋的權利,其已具有國外民法物權和婚姻家庭法中規定的居住權的特征。這樣的判決雖保護了婚姻中弱勢群體的基本生存權利,體現了民法公平正義的原則,但這樣的判決在形式上卻是非正義的,缺乏相應的法律依據。只有設立離婚后非產權方配偶的居住權,才實現了實質正義與形式正義的統一。
第二,婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義。在現實生活中,婚姻住宅主要是供夫妻雙方及其子女生活的基本場所,它不僅是一個家庭基本生活所必需,而且是使養老育幼這一社會職能得以實現的重要載體,同時也承載著家庭成員對美好婚姻和家庭的一份情感寄托。對于一個家庭而言,婚姻住宅并非僅具有財產意義上的價值,更重要的是它與家庭成員的生存、安全緊密相關,具有其他財產所不可替代的特殊價值[9]。就此而言,不管是基于家庭穩定的功能還是社會穩定的功能,我國的法律有必要對非產權方配偶的婚姻住宅權予以規定。
第三,從我國當前的社會現實情況來看,大部分家庭只擁有一套房子的所有權,在該房屋為夫妻雙方共同共有時,任何一方都會基于所有權而享有其相應的利益,包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅只由夫妻一方擁有所有權的情形下,如果僅注重保護房屋所有權人一方的權利而忽略非產權方配偶對婚姻住宅的居住權利的話,若享有房屋所有權的配偶一方擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等,或者在因夫妻感情不和諧時,以非產權方配偶無所有權為由將其逐出家門的情況下,非產權方的配偶往往會立即陷入無家可歸的窘境。況且,由于受傳統婚姻觀念的影響,特別是在我國的農村地區,大多數家庭在結婚時都是由男方提供婚姻住宅,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》對房屋問題的處理規定,就會使得陷入上述困境的多數是女性[10]。如果依據現有的法律制度設計,而又缺乏對非產權方配偶的婚姻居住權保護,其結果不僅是削弱婚姻家庭本身所具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能,也會導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的保護婦女兒童權益的原則無法得以真正落實。