民商法典型案例
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民商法典型案例范文第1篇
黑龍江省高級人民法院：
你院黑法復(fù)字（91）第1號《關(guān)于金德輝訴佳木斯市永恒典當(dāng)商行房屋典當(dāng)案件的請示報告》收悉。
經(jīng)研究并征求有關(guān)部門的意見后，我們認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人以“當(dāng)票”的形式簽訂的協(xié)議，從其內(nèi)容看，它不同于民間的一般房屋典當(dāng)，不是以使用、收益為目的，實質(zhì)上是以房屋作抵押向典當(dāng)商行借款的合同，故定為抵押借款合同糾紛為宜。對典當(dāng)商行先扣除利息的作法，不應(yīng)支持。具體處理時，可參照我院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條和第十七條的規(guī)定，根據(jù)本案具體情況，合情合理地解決。
民商法典型案例范文第2篇
摘要：標(biāo)物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的設(shè)定，旨在解決買賣過程中標(biāo)的物因為不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而發(fā)生的毀損滅失的危險承擔(dān)問題。在現(xiàn)今社會，電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)購物日益發(fā)展的情況下，網(wǎng)購合同交易作為一種交易方式越來越常見，其合同要件和履行方式與以往的傳統(tǒng)交易合同有著顯著的不同。對這種合同中的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的解決如果遵循以往的原則，勢必對于買受人利益造成威脅。本文的目的就是試圖分析網(wǎng)購合同中的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，并通過對于其他制度的借鑒提出解決方案。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)購合同；交付主義；標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)
網(wǎng)絡(luò)購物作為一種新型的購物模式，由于其廣闊的商品選擇面和相對低廉的價格日益受到消費者的青睞。在長期的實踐過程中，網(wǎng)絡(luò)交易行為自身已經(jīng)形成了一套較為合理和規(guī)范的流程和模式,使出賣人和買受人的利益都能得到相應(yīng)的保護(hù)，特別是在第三方支付擔(dān)保（Escrow）制度完善發(fā)展之后，可以說，在C2C領(lǐng)域甚至B2B領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)購物的安全性已經(jīng)可以和傳統(tǒng)購物模式大致相當(dāng)。但是在這種特定的合同中，由于標(biāo)的物多需要以運輸方式交付，標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題較傳統(tǒng)購物模式更為突出。如何立足于《合同法》的現(xiàn)有條款和學(xué)界的各種觀點解決網(wǎng)購合同的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，是民法學(xué)界的一個新問題。
第一章 問題緣起
第一節(jié) 網(wǎng)購合同介紹
網(wǎng)購合同是在網(wǎng)絡(luò)購物中，由網(wǎng)購商家和消費者訂立的合同。由于網(wǎng)絡(luò)購物的特殊性，使得網(wǎng)絡(luò)購物和一般的買賣合同在訂立和履行上都有不同之處，要想研究網(wǎng)購合同中的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，就要先仔細(xì)了解網(wǎng)購合同的特征。而網(wǎng)購合同和一般買賣合同的最大不同，體現(xiàn)在合同的訂立和履行過程中。
網(wǎng)購合同的訂立可以理解成是網(wǎng)購商家提出要約，消費者根據(jù)自身情況進(jìn)行承諾達(dá)成合同的過程。在整個訂立過程中，網(wǎng)購商家和消費者只進(jìn)行非常有限的交流甚至完全沒有任何交流，只是通過系統(tǒng)選擇商品數(shù)量及運輸方式，并完成付款。
在實際的合同履行過程中，需要買受人預(yù)先支付貨款到第三方支付擔(dān)保方（如支付寶公司），在第三方支付擔(dān)保方收到貨款后，向出賣人發(fā)出信息，由出賣人通過快遞或其他方式將貨物運達(dá)買受人，買受人接到貨物并進(jìn)行驗收確認(rèn)發(fā)送無誤，并對標(biāo)的物性能肯定和接受后，向第三方支付擔(dān)保者發(fā)出信息，由其把貨款支付給出賣方。如果買受人對于標(biāo)的物的性能不予接受或者該標(biāo)的物在規(guī)定的時間內(nèi)（一般是十天）沒有送達(dá)，買受人可以提請解除合同并申請退款。
雖然在理論上，這種履行方式能夠保證出賣人向買受人交付標(biāo)的物，可是從實際執(zhí)行上看，這種履行方式卻并不能完全保證買受人的利益。原因在于，網(wǎng)絡(luò)購物（或者說全部的電子商務(wù)行為）的實際執(zhí)行過程中，合同當(dāng)事人雙方往往沒有在現(xiàn)實中進(jìn)行過交流，特別是在C2C領(lǐng)域中，出賣人和買受人雙方缺乏對彼此的了解和信任，其僅有的交流也局限于標(biāo)的物的基本細(xì)節(jié)。而在實際交付過程中，由于多數(shù)交易過程需要第三人承擔(dān)標(biāo)的物運輸，也導(dǎo)致了很多威脅買受人利益的因素的產(chǎn)生，標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題也尤其突出。
第二節(jié) 概念引入
標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，指在合同的具體履行過程中，由于不可以歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，造成的標(biāo)的物的毀損與滅失的風(fēng)險應(yīng)該由合同當(dāng)事人的哪一方承擔(dān)的問題。這里所說的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，包括不可抗力，意外事故以及不可預(yù)見的第三人過錯。而這里所說的風(fēng)險，既指標(biāo)的物的風(fēng)險，又指價金的風(fēng)險，因為價金的風(fēng)險實際上是因為標(biāo)的物的毀損滅失造成的。
網(wǎng)購合同中的標(biāo)的物風(fēng)險，就是指在網(wǎng)購合同中，需要運輸?shù)臉?biāo)的物由于不可歸責(zé)于商家和消費者雙方的原因而造成的毀損和滅失。在現(xiàn)實合同中，這種毀損可以包括由于磕碰，受潮，高溫或其他原因造成的標(biāo)的物的物理毀損，化學(xué)上的變質(zhì)以及其他可能導(dǎo)致功能喪失的變化。值得注意的是，由于現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展，大量快遞公司都可以提供即日航空運輸?shù)姆?wù)，使得很多易變質(zhì)商品甚至寵物等都成為網(wǎng)絡(luò)購物的內(nèi)容。由于這種商品固有瑕疵（Inherent vice）的存在，使得標(biāo)的物風(fēng)險問題與標(biāo)的物瑕疵責(zé)任的區(qū)分變得十分重要，在下文將對這一問題詳細(xì)論述。
第三節(jié) 問題產(chǎn)生
在網(wǎng)絡(luò)交易的標(biāo)的物交付過程中，出賣人往往通過快遞公司運輸?shù)姆绞较蛸I受人交付標(biāo)的物。依現(xiàn)行《合同法》的相關(guān)規(guī)定，在合同標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)中，在合同當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，需要運輸?shù)臉?biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)標(biāo)志為出賣人將標(biāo)的交予第一承運人。也就是說，在具體網(wǎng)購合同的履行中，當(dāng)出賣人將合同標(biāo)的物交付給作為第一承運人的快遞公司后，標(biāo)的物風(fēng)險已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移到買受人一方，如果發(fā)生任何意外導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失，出賣人不承擔(dān)任何責(zé)任，而買受人依然要承擔(dān)支付價金的義務(wù)。
在標(biāo)的物的具體交付過程中，主要的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險存在于快遞公司的快遞運輸業(yè)務(wù)當(dāng)中，可是這也正是現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)購物中問題頻發(fā)的環(huán)節(jié)。由于快遞公司過失而導(dǎo)致的貨物損壞、丟失的案例較多。從現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定上看，只要出賣人將符合合同要求的標(biāo)的物交付于快遞公司，不管事后標(biāo)的物出現(xiàn)何種損壞或滅失，出賣人均得以訴訟方式請求買受人確認(rèn)支付價款，根據(jù)標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則，買受人只能承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險并支付相應(yīng)貨款。
雖然在《合同法》的相關(guān)規(guī)定中，關(guān)于標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題的內(nèi)容優(yōu)先以雙方約定為準(zhǔn)，可是一般買受人并不可能完全了解《合同法》的相關(guān)規(guī)定，也并不了解如果發(fā)生購物糾紛，自己必須要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任及風(fēng)險。同時，一些網(wǎng)購網(wǎng)站基于自身免責(zé)的考慮規(guī)定了淘寶網(wǎng)自身不參與交易過程，如發(fā)生糾紛則由雙方協(xié)商，這就使其的相關(guān)規(guī)定在使用上更易被雙方通過合同條款（包括并沒有在交易前明確的“潛在合同條款”）排除。也就是說，在網(wǎng)購過程中，買受人處于極端不利的地位。
這就是網(wǎng)購合同中標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的緣起。
第二章 學(xué)理探究
第一節(jié) 交付主義簡述
標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，在學(xué)界和現(xiàn)行法中已有定論。在世界立法例中，英國的《貨物買賣法》和《法國民法典》堅持物主主義原則，即以所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的根據(jù)，而《德國民法典》及《美國統(tǒng)一商法典》等法律則確立了交付主義的原則，即以標(biāo)的物的交付作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的依據(jù)。我國的現(xiàn)行的《合同法》也確立了交付主義的原則，包括不動產(chǎn)在內(nèi)的所有買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移均以交付為準(zhǔn)。
關(guān)于物主主義和交付主義的比較，國內(nèi)很多學(xué)者均有發(fā)表相應(yīng)著作，由于這不是本文的研究重點，故在此不予贅述。從兩大法系及國際公約的立法趨勢來看，交付主義正在漸漸取代物主主義成為立法的主流，這也是由交付主義自身所具備的諸多優(yōu)點決定的。
對于這一問題，史尚寬先生在他的《債法各論》中有相應(yīng)的表述，“蓋以交付主義，系基于互異思想，因交付，標(biāo)的物處于買受人保護(hù)之下，而入其所支配之危險范圍，同時出賣人因此已履行其主要義務(wù)?！倍鴩鴥?nèi)其他學(xué)者均持相似觀點。
需要指出的是，交付通常指現(xiàn)實的交付，即動產(chǎn)物權(quán)的出讓人將動產(chǎn)的占有實際地移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人直接占有控制該動產(chǎn)，也就是說將物從一個人的控制轉(zhuǎn)移到另一個人的控制之下。這里的控制的轉(zhuǎn)移包括出賣人將標(biāo)的物置于買受人的控制范圍內(nèi)，并作出相應(yīng)的通知，使買受人得為占有。由于在網(wǎng)絡(luò)購物中基本不會存在觀念交付的情況，所以在此文中不予涉及。
用上述觀點思考網(wǎng)絡(luò)交易中的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題可知，在標(biāo)的物交付方面，網(wǎng)絡(luò)交易的交付方式與現(xiàn)實生活中的異地交易沒有顯著的不同點。故在具體案例的考量中可以直接適用交付原則，即在出賣人將標(biāo)的物交付第一承運人時，即告交付成立，風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)于買受人。
第二節(jié) 交付主義適用質(zhì)疑
由于我國合同法對于網(wǎng)絡(luò)購物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題沒有專門的規(guī)定，在現(xiàn)實中，交付主義就成為了處理這一問題的主要原則。但是筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)購物中簡單的適用交付原則，確有不妥當(dāng)之處。
首先，在C2C的小額網(wǎng)絡(luò)交易中，由于交易成本的問題，買受人極少自提貨物，貨物的運輸基本依靠快遞公司或郵政部門完成，而在交易過程中，當(dāng)事人雙方多僅商議運輸方式，極少明確的約定標(biāo)的物運輸?shù)某羞\人。以淘寶網(wǎng)的一般網(wǎng)絡(luò)交易行為為例，在網(wǎng)購商家的要約中，除了貨物的具體價格之外，還提供了賣家能夠接受并執(zhí)行的運輸方式（平郵，快遞，EMS等），但是該選擇僅能使消費者選擇運輸方式而不是具體承運人。而在實際發(fā)貨過程中，買家多選擇快遞方式運輸，而商家往往由于運費或者自身方便等原因選擇一些對自己來說比較方便，但是服務(wù)質(zhì)量較差的快遞公司作為承運人，這無形中增加了標(biāo)的物毀損或滅失的風(fēng)險。在承運人的選擇過程中，實際支付運費的出賣人并沒有參與承運人的選擇，也不能以其他方式主張自己的合法利益。在這種情況下，要求買受人承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險，實屬不當(dāng)。
其次，在一般的需運輸?shù)慕灰走^程中，在出賣人將標(biāo)的物交付第一承運人之后，一旦出現(xiàn)了標(biāo)的物的毀損滅失，買受人雖然依然需要支付相應(yīng)的價金，但是得向承運人要求損害賠償。在傳統(tǒng)的交易中，買受人得通過約定選擇承運人并能獲得相應(yīng)的托運單據(jù)。在這種條件下，一旦出現(xiàn)了承運人的侵權(quán)后果，買受人較易于向承運人主張權(quán)利。而在網(wǎng)絡(luò)購物過程中，由于買賣當(dāng)事人雙方往往缺少基本的交流，也沒有對對方基本的了解，買賣過程的細(xì)節(jié)往往不是出于雙方的約定而是出于交易習(xí)慣甚至僅是出賣人自身的習(xí)慣。在實際執(zhí)行中，買受人很少能在出賣人實際發(fā)貨之前得知其選擇的承運人，而且基本上不能拿到合同標(biāo)的物的運單。雖然大多數(shù)快遞公司提供了網(wǎng)絡(luò)查詢業(yè)務(wù)，但是由于網(wǎng)絡(luò)信息更新的不及時性，導(dǎo)致了買受人不能實時了解標(biāo)的物的狀況，在出現(xiàn)問題之后不能及時了解。即使能夠通過一般社會經(jīng)驗推斷標(biāo)的運輸出現(xiàn)了問題，咨詢質(zhì)問承運人的代價往往較高，且難于從承運方得到真實的答復(fù)；確認(rèn)標(biāo)的物毀損滅失的，也會因為沒有運單等相應(yīng)的憑證而難于主張權(quán)利。在這種情況下，依舊使買受人承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險，會造成買受人利益的損害。
再次，由于網(wǎng)絡(luò)購物標(biāo)的物的復(fù)雜性，導(dǎo)致其中一大部分需要運輸?shù)臉?biāo)的物存在固有瑕疵。由于固有瑕疵僅僅是一種標(biāo)的物發(fā)生損失的可能性，且這種可能性與標(biāo)的物的自身性質(zhì)有關(guān)，所以不能歸為標(biāo)的物的瑕疵責(zé)任。但是由于固有瑕疵（如易變質(zhì)，易損壞或易死亡等）的存在，使得買受人必須承擔(dān)在運輸中標(biāo)的物由于各種原因損毀的危險。但是，在實際合同的執(zhí)行中，不能排除部分不法商家直接將變質(zhì)或毀損的商品直接交付運輸?shù)目赡?。在這種情況下，難以切實的證明出賣人交付的是否是符合合同規(guī)定的標(biāo)的物，即在舉證方面面臨諸多困難。同時，從制度本身來看，如規(guī)定不能于交付運輸時檢查標(biāo)的物的買受人承擔(dān)風(fēng)險，則在事實上將買受人置于了不利的地位；如規(guī)定買受人在一切情況下有權(quán)拒收標(biāo)的物，則與我國《合同法》的規(guī)定不符，不能正確的區(qū)分雙方的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)責(zé)任。由于網(wǎng)購合同本身的特性，包裝就成為出賣人交付行為中重要的組成部分，不合理的包裝和運輸（這里的不合理運輸不僅包括快遞公司的違規(guī)操作，也包括出賣人沒有將運輸?shù)南鄳?yīng)注意事項告知運輸人，或者沒有選擇正確的運輸方式）將會增加標(biāo)的物的風(fēng)險。與國際貨物交易的運輸不同，網(wǎng)絡(luò)購物的標(biāo)的物交付大多不需要長時間的運輸，所以正確的包裝和運輸能夠最大限度的減少甚至避免由于標(biāo)的物固有瑕疵而產(chǎn)生的風(fēng)險。在這種情況下，如果使買受人承擔(dān)風(fēng)險，事實上就沒有鼓勵出賣人以正確方式為標(biāo)的物的交付，也就會事實上增加標(biāo)的物的風(fēng)險。
最后，由史尚寬先生的敘述可知，以交付作為標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)時間點是由于自交付之后，標(biāo)的物即處于買受人的支配保護(hù)之下。即在交易過程中，對標(biāo)的物負(fù)擔(dān)損毀滅失風(fēng)險的當(dāng)事人應(yīng)為對標(biāo)的物能為實際支配管理保護(hù)之人。這就代表了學(xué)界典型的風(fēng)險控制論的思想，即標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題本身就是一個簡單的風(fēng)險分配問題，在無協(xié)議或其他相反規(guī)定的情況下，風(fēng)險應(yīng)由能夠?qū)ω浳锾峁┳畎踩Ｕ系囊环疆?dāng)事人承擔(dān)，而占有或控制貨物的一方當(dāng)事人通常處于最能有效的保護(hù)貨物免受損失的地位。應(yīng)該注意的是，傳統(tǒng)民法的這一規(guī)定源于傳統(tǒng)交易方式，即出賣人向買受人直接交付標(biāo)的物，而網(wǎng)絡(luò)交易中出賣人不能直接向買受人為交付，現(xiàn)行法以出賣人向第一承運人交付為交付完成這一制度決定了網(wǎng)絡(luò)交易在出賣人實現(xiàn)交付后，買受人并不能對標(biāo)的物進(jìn)行實際的支配管理及保護(hù)，這與傳統(tǒng)民法的規(guī)定事實上是不完全一致的。而且這里所稱的不能不是單純由于時間及空間上的隔閡，更在于買受人對于承運人的具體情況不得而知不得進(jìn)行保護(hù)。所以，以現(xiàn)行制度考量整個交付過程，出賣人在將標(biāo)的物交付于第一承運人的時候，只能認(rèn)定出賣人對標(biāo)的喪失了控制，而不能認(rèn)為買受人取得控制或事實上得為控制，事實上更易于控制標(biāo)的物的應(yīng)為出賣人而非買受人。從現(xiàn)行法律規(guī)定的價值取向出發(fā)進(jìn)行衡量可知，在網(wǎng)絡(luò)購物的交易過程中，買受人在接到標(biāo)的物之前，由于沒有參與整個的運輸過程，不可能為實際支配管理保護(hù)，因而不應(yīng)該承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。如要求不能為標(biāo)的物管理保護(hù)的買受人承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，與該制度本身的價值取向相違背。
以上四點，是筆者認(rèn)為在網(wǎng)購合同中不適宜簡單采取交付原則處理標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的原因。
第三章 問題解決
按上文所述，我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定不能解決網(wǎng)購標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。筆者認(rèn)為，要解決這一問題，需要確立遠(yuǎn)程買賣的風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則。
第一節(jié) 制度引入
遠(yuǎn)程買賣問題源于網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展普及，由于該交易方式的特殊性，買受人不得了解標(biāo)的物實物，從而極易受到生產(chǎn)者在網(wǎng)上作出的各種廣告的誘導(dǎo)，所以各國法律對于網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護(hù)問題均做出了相應(yīng)的規(guī)定。例如法國在1988年的法律規(guī)定“遠(yuǎn)程買受人有權(quán)在收到其訂貨后7天之內(nèi)，將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款等。”歐盟的有關(guān)法律也規(guī)定，“自接到貨物之后7天之內(nèi)，或服務(wù)協(xié)議簽訂之后7日內(nèi)，消費者有權(quán)行使返回權(quán)，無償退回商品?！狈梢?guī)定了退貨期，使得網(wǎng)購合同在合同解除規(guī)則方面與一般的交易合同不同，即買受人被賦予了在一定期限內(nèi)單方解除合同的權(quán)利。
由于這種單方解除權(quán)的存在，使得標(biāo)的物交付情況比一般交易合同更為復(fù)雜，即使出賣人通過承運人的運輸行為將標(biāo)的物運送到買受人手中，也并不意味著標(biāo)的物完全實現(xiàn)了現(xiàn)實交付。買受人只是代替出賣人暫時占有該標(biāo)的物，如果買受人在解除權(quán)期限內(nèi)不行使解除權(quán)，合同既得成立，現(xiàn)實交付完成；如果其行使解除權(quán)解除交易合同，使合同效力終止，則合同未履行部分免于履行，買受人免于負(fù)擔(dān)對待給付即交付價金的義務(wù)，轉(zhuǎn)而承擔(dān)回復(fù)原狀的義務(wù)。
第二節(jié) 制度設(shè)計
雖然買受人得在一定期限內(nèi)行使解除權(quán)，但是由于在最后承運人將標(biāo)的物交予買受人之后，買受人得對標(biāo)的物進(jìn)行實際的控制和保護(hù)，在這一期間內(nèi)，如仍不加選擇的使出賣人承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險直至合同確定成立，實屬不當(dāng)。根據(jù)遠(yuǎn)程買賣問題的相關(guān)立法例，結(jié)合《美國統(tǒng)一商法典》2-509條第二款的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為在網(wǎng)購合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題可以分為以下情況進(jìn)行分別考慮：
買受人從承運人處接收標(biāo)的物并進(jìn)行簽收的視為已檢查，標(biāo)的物并未發(fā)生滅失或毀損，買受人不得以標(biāo)的物滅失或毀損為理由解除合同，如嗣后買受人未行使解除權(quán)，合同成立，風(fēng)險負(fù)擔(dān)于接收時轉(zhuǎn)移；如嗣后買受人行使解除權(quán)，合同終止，買受人應(yīng)返還標(biāo)的物，接收至發(fā)送返還期間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)由買受人承擔(dān)，運輸過程中的風(fēng)險仍由出賣人承擔(dān)。
買受人從承運人處接收標(biāo)的物時，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)存在毀損或者標(biāo)的物滅失的，買受人得拒絕接收，由出賣人承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險，買受人得拒絕支付價金。對于標(biāo)的物滅失的，出賣人得直接承擔(dān)該風(fēng)險并要求存在過錯的承運人進(jìn)行侵權(quán)損害賠償，對于標(biāo)的物毀損的，可以視毀損情況即標(biāo)的物殘存價值請求買受人返還標(biāo)的物并請求存在過錯的承運人進(jìn)行侵權(quán)損害賠償，如該毀損不影響實現(xiàn)合同目的的，雙方可以商議合同成立并減免部分價金，減免部分由出賣人向存在過錯的承運人請求侵權(quán)損害賠償。
買受人接到承運人通知應(yīng)接收標(biāo)的物，但由于買受人受領(lǐng)延遲不能及時交付的，在延遲期間標(biāo)的物發(fā)生的毀損滅失的風(fēng)險，由買受人承擔(dān)。
第三節(jié) 制度規(guī)定方法
在制度規(guī)定上，筆者認(rèn)為，由于現(xiàn)行《合同法》第一百四十二條有明文規(guī)定“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！彼钥梢砸蕴貏e立法的形式對該問題加以規(guī)定。例如在規(guī)范訂立關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的法律法規(guī)中明確規(guī)定買受人得行使解除權(quán)的期間，從而確定網(wǎng)購合同中現(xiàn)實交付的發(fā)生時間以及在各時段的風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則。出于近期司法實踐的需要，可以在《合同法》的司法解釋中對這一問題加以闡明，方便適用。
參考文獻(xiàn)：
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民商法典型案例范文第3篇
內(nèi)容提要: 公司進(jìn)行重大的營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，理應(yīng)履行股東大會的特別決議程序，但我國公司法卻對此未作專門規(guī)定。雖然對于上市公司出售重大資產(chǎn)的程序規(guī)定可適用于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，但該規(guī)定存在著許多缺陷，且適用范圍太窄。因此，我國公司法應(yīng)引入營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，并對公司進(jìn)行重大營業(yè)轉(zhuǎn)讓課以履行股東大會決議程序的義務(wù)。但不澄清何為營業(yè)、何為重大營業(yè)轉(zhuǎn)讓等具體適用方面的問題，既會影響到股東的保護(hù)，又會影響到交易的安全，還會妨礙公司的經(jīng)營效率。在這些問題上，日本法成熟的立法規(guī)定、豐富的判例及學(xué)說理論可為我國的立法與司法提供有益的借鑒與啟示。
一、問題的提出
公司進(jìn)行重大營業(yè)轉(zhuǎn)讓后的結(jié)果不是解散，就是變更經(jīng)營目的，這對于股東的影響極大。因此，重大的營業(yè)轉(zhuǎn)讓與公司的合并、分立一樣，應(yīng)被視為公司組織的基本變更事項，很多國家的公司法都規(guī)定公司進(jìn)行重大營業(yè)轉(zhuǎn)讓時需履行股東大會的特別決議程序。[1]而我國公司法至今尚未確立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，但在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，我國存在著大量的事實上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的事例，[2]對于這些營業(yè)轉(zhuǎn)讓，理應(yīng)使其履行股東大會的決議程序，而我國公司法卻對營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為未專門進(jìn)行規(guī)制，這無疑是我國公司法上的一大缺憾。[3]
不過，雖然我國公司法沒有專門針對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)制，但并不意味完全沒有可適用于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。我國《公司法》第122條規(guī)定，上市公司出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)履行股東大會的特別決議程序。根據(jù)該條，對于上市公司所進(jìn)行的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，如其符合該條件的，無疑應(yīng)履行上述股東的保護(hù)程序。但該規(guī)定存在如下主要缺陷：其一，該條一律規(guī)定超過總資產(chǎn)30%的轉(zhuǎn)讓需履行股東大會的決議程序，過于僵硬，有可能過當(dāng)?shù)貭奚镜慕?jīng)營效率；其二，該條僅以數(shù)量比例為標(biāo)準(zhǔn)，有可能漏掉一些重大的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。如在有的營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，雖其轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)總額未達(dá)到資產(chǎn)總額的30%，但該營業(yè)轉(zhuǎn)讓中有可能包含著許多資產(chǎn)負(fù)債表中所無法反映的具有財產(chǎn)價值的事實利益（如客戶關(guān)系、經(jīng)銷渠道、經(jīng)營秘密等）的轉(zhuǎn)讓，這些對于公司可能更為重要。其三，該條在實際適用中還存在規(guī)則的模糊性與不確定性等諸多問題，如一年的期間應(yīng)怎么計算、資產(chǎn)總額應(yīng)以何時的資產(chǎn)負(fù)債表為標(biāo)準(zhǔn)等，這樣既不利于股東保護(hù)，也不利于交易安全。而且，該規(guī)定僅適用于上市公司這樣一個數(shù)量有限的群體，而對于數(shù)量龐大的非上市公司，則沒有明文規(guī)定，而是將其交由公司章程任意規(guī)定（《公司法》第105條）?？墒?，重大的營業(yè)轉(zhuǎn)讓對公司及股東利益的影響是根本性的，使其履行股東大會決議程序的規(guī)定無疑應(yīng)為強(qiáng)行性規(guī)定，故我國公司法將其交由股東自治是不妥的。由此可見，我國公司法一方面對上市公司的資產(chǎn)出售規(guī)定了貌似嚴(yán)格的程序條件（但卻很不完善），另一方面卻又對非上市公司的資產(chǎn)出售未作規(guī)定，這反映了我國公司法在這方面的缺憾與立法技術(shù)的粗糙。
如我國公司法引入大陸法系的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，規(guī)定公司如進(jìn)行重大的營業(yè)轉(zhuǎn)讓需通過股東大會的決議，而重大的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則僅需董事會的決議即可，是否可彌補(bǔ)和解決我國公司法上的上述缺憾與問題呢？而且，根據(jù)國外的司法實踐經(jīng)驗，該規(guī)定在適用上存在著若干難題。因為營業(yè)本身是一個比較抽象、模糊的概念，很難與財產(chǎn)清楚地區(qū)分；而且，對于什么是重大的營業(yè)，也很難有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)；如果不在某種程度上明確什么是營業(yè)以及什么是重大營業(yè)，在實踐中就很難把握該規(guī)定的適用范圍。適用范圍的不清將會導(dǎo)致兩方面的問題，一方面，公司的管理層可以通過任意操作以規(guī)避法律的規(guī)定，股東的利益將因此而受損；另一方面，不履行股東大會決議程序的營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為有可能無效，而一旦被認(rèn)定為無效，將會損害交易對方的利益，破壞交易安全。也就是說，即使該規(guī)定在理論上是完美的，但如果不在司法解釋及學(xué)理解釋上澄清這些適用上的具體問題，那么該規(guī)定的作用可能會適得其反。
關(guān)于上述的問題，我國目前很少有學(xué)者進(jìn)行深入的探討。而日本對此卻有著比較成熟的法律規(guī)定，其公司法明文規(guī)定，公司進(jìn)行營業(yè)的全部或重要部分的轉(zhuǎn)讓的，需履行股東大會的特別決議程序。而且，圍繞該規(guī)定的適用，日本有著豐富的判例積累，學(xué)說上也對其展開了詳細(xì)充分的探討。再加上日本與我國同屬大陸法系國家，我國學(xué)者對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的探討也多半是基于日本法展開，因此，考察與研究日本法無疑將會對我國的立法與司法大有裨益。本文在以下將通過詳細(xì)考察日本的相關(guān)規(guī)定、判例及學(xué)說理論，試圖分析上述解決方案的合理性，并對我國未來具體的規(guī)則制定及法律適用提供有益的參考與借鑒。
二、日本立法的沿革
關(guān)于公司進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓需履行股東大會特別決議程序的規(guī)定，最早是由1938年修訂商法所創(chuàng)設(shè)的（舊《商法》第245條）。而在此之前，當(dāng)時的學(xué)說與判例甚至還對公司能否進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓持否定態(tài)度，認(rèn)為其超出了公司經(jīng)營目的的范圍。[4]最初的規(guī)定中并沒有“重要”這個限定語。也就是說，即使是對營業(yè)的非重要部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，也必須履行股東大會的特別決議程序。
這是因為日本當(dāng)時奉行的還是股東大會萬能主義。后來由于受到美國法的影響， 1950年的商法修訂以促進(jìn)公司的經(jīng)營效率為目的，大幅削減了股東大會的權(quán)限，確立了董事會作為公司經(jīng)營決策機(jī)關(guān)的基本原則。具體而言，其在舊《商法》第245條中加上了“重要”一詞，這意味著營業(yè)的全部或重要部分的轉(zhuǎn)讓需取得股東大會特別決議的承認(rèn)，而非重要部分的轉(zhuǎn)讓只需董事會的決議即可。而當(dāng)時之所以仍將重要的營業(yè)轉(zhuǎn)讓歸為股東大會的特別決議事項，是因為從經(jīng)濟(jì)功能的角度來看，營業(yè)的全部轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上相當(dāng)于公司間的合并，其也是關(guān)于公司構(gòu)造的基本變更；為了防止通過除掉一部分營業(yè)以規(guī)避法律的行為，營業(yè)的重要部分的轉(zhuǎn)讓同樣也被納入規(guī)制的范圍之內(nèi)。[5]同時，在舊《商法》第260條中，“重要財產(chǎn)的處分及受讓”等重要事項被規(guī)定為董事會的決議事項。這是因為財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不管有多么重要，其仍屬于公司的經(jīng)營事項，僅需董事會的決議通過即可。由此可知，日本商法明確區(qū)分營業(yè)轉(zhuǎn)讓與財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，對其適用不同的程序規(guī)定，即重要的營業(yè)轉(zhuǎn)讓必須履行股東大會的特別決議程序，而重要的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓只需通過董事會的決議即可。之后，直至2005年商法大修訂，這些規(guī)定一直沒有被修改。
而在2005年的商法大修訂中，日本將公司法從原商法典中獨立出來，對其單獨立法。為了統(tǒng)一用語，并與用于個人商人的“營業(yè)”概念相區(qū)別，公司法使用了“事業(yè)轉(zhuǎn)讓”這個概念，而對于個人商人，在2005年修訂后的商法中仍舊使用“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”。不過，這只不過是用語的變化而已，事業(yè)轉(zhuǎn)讓與營業(yè)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上并無不同。[6]
同時，為進(jìn)一步提高公司的經(jīng)營效率，提升日本企業(yè)的國際競爭力， 2005年制定的公司法還模仿美國法，創(chuàng)設(shè)了簡易營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度與略式營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。[7]其第467條第1款第2項規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)額不滿總資產(chǎn)額1/5的，不需履行股東大會的特別決議程序，這就是所謂的簡易營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。不過，當(dāng)該公司章程中規(guī)定低于此比例的，為章程規(guī)定的比例。而且，公司法對以特別支配公司為受讓方的營業(yè)轉(zhuǎn)讓作了特別規(guī)定。其第468條第1款規(guī)定，當(dāng)受讓營業(yè)的公司為轉(zhuǎn)讓公司的特別支配公司時，該轉(zhuǎn)讓公司內(nèi)不需要履行股東大會的特別決議程序，該制度被稱為略式營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。
三、需履行股東大會決議程序的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念
（一）判例及學(xué)說的概觀
根據(jù)舊《商法》第245條第1款第1項（《公司法》第467條第1款第1項、第2項）的規(guī)定，對營業(yè)的全部或重要部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，必須履行股東大會的特別決議程序。通說及判例認(rèn)為，股東大會的決議是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的效力要件，未經(jīng)股東大會決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓絕對無效。[8]由此可見，營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的寬窄對于公司的經(jīng)營、股東以及交易的相對方影響重大，因此，如何理解公司法上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念是一個關(guān)系到各方利益的重要問題。
1965年最高裁大法庭判決認(rèn)為，舊《商法》第245條第1款第1項規(guī)定的需履行特別決議程序的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，與舊《商法》第24條規(guī)定的營業(yè)轉(zhuǎn)讓為同一意義，即其為①通過轉(zhuǎn)讓作為有機(jī)的、整體而發(fā)揮功能的組織性財產(chǎn)，②受讓人受讓轉(zhuǎn)讓人所經(jīng)營的營業(yè)活動，③轉(zhuǎn)讓人在該轉(zhuǎn)讓的限度內(nèi)負(fù)有舊《商法》第25條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)的法律行為。[9]該判決之后的判例都遵循這個原則。
學(xué)說上的多數(shù)說也基本上與上述判例持同樣的立場，認(rèn)為構(gòu)成需取得股東大會決議承認(rèn)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓需全部滿足上述3個要件。[10]而少數(shù)說則認(rèn)為，即使只是轉(zhuǎn)讓重要財產(chǎn)，如其對公司的存續(xù)有重大影響，也應(yīng)構(gòu)成舊《商法》第245條所規(guī)定的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。[11]而有力說在認(rèn)為營業(yè)具有有機(jī)的整體性上與多數(shù)說是一致的，但主張不應(yīng)以營業(yè)活動的繼承和競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)為構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的要件。[12]近年來，有力說尤其是不以競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)為要件的學(xué)說已漸漸獲得多數(shù)學(xué)者的支持。
由此可見，判例及學(xué)說關(guān)于這個問題的分歧主要集中在以下兩個方面。第一，重要財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是否也構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，換句話說，即營業(yè)的有機(jī)整體性是否為必要條件；第二，營業(yè)活動的繼承和競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)是否為構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的要件。
（二）重要財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是否也構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓？
《商法》第245條第1款第1項的立法目的在于股東的保護(hù)。[13]而營業(yè)轉(zhuǎn)讓是關(guān)系到公司存續(xù)的基礎(chǔ)、對公司的命運有重大影響的行為，故要求其履行股東大會特別決議的程序。也就是說，在符合對公司的命運有重大影響這個基本條件的前提下，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念具有一定的伸縮性。[14]
多數(shù)說與折中說均認(rèn)為，第245條所稱的營業(yè)，是指作為有機(jī)的整體而發(fā)揮功能的組織性財產(chǎn)，如果僅僅只是單一財產(chǎn)的集合體，不管其有多么重要，也不適用本條。那么，為什么要以組織性（有機(jī)整體性）為要件呢？其理由主要基于如下幾點：
第一，如果擴(kuò)張理解該條營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，不僅會破壞法解釋（對營業(yè)概念的解釋）的統(tǒng)一性，而且，如何判斷該機(jī)械的重要性在客觀上難以明確，其結(jié)果是，該轉(zhuǎn)讓是否有效變成由受讓人或第三人并不一定知悉的內(nèi)部情況所左右，這將有可能損害他們的利益、破壞交易的安全。[15]
第二，可合理地推定當(dāng)事人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或受讓的意圖。因為如果僅僅只是個別財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人通常具有繼續(xù)進(jìn)行現(xiàn)有經(jīng)營的意圖，而受讓人也不可能僅以該財產(chǎn)而受讓營業(yè)活動，也不會具有進(jìn)行營業(yè)的意圖，因此，在這種情形下，就不存在本條所要求的股東保護(hù)。如果是對組織性財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人通常不具有繼續(xù)經(jīng)營的意圖，即使其具有繼續(xù)經(jīng)營的意圖，事實上也不太可能；而受讓人以比單個財產(chǎn)高的對價取得組織性的財產(chǎn)，一般也可推測其具有繼承該營業(yè)活動的意圖，故在這種情形下，就需要對股東進(jìn)行特別的保護(hù)。而且，與個別財產(chǎn)不同，如進(jìn)行組織性財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，就很難再恢復(fù)至能進(jìn)行營業(yè)的狀態(tài)，因此，本條應(yīng)以組織性財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓為對象。[16]
第三，單一財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)屬于董事會的權(quán)限范圍。自1950年商法修訂以來，公司內(nèi)部的權(quán)限分配關(guān)系已從股東大會中心主義轉(zhuǎn)向董事會中心主義，即涉及公司組織或構(gòu)造的基本事項（如合并、分立）與對股東利害關(guān)系有直接影響的事項（利潤分配）屬于股東大會的決議事項，而重要的日常經(jīng)營事項則屬于董事會的權(quán)限事項。舊《商法》第260條明文規(guī)定，重要財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)由董事會決定。重要財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，在某些情形下（如某鋼鐵制造廠將其熔鐵爐全部處理），有可能會導(dǎo)致公司不得不變更章程的結(jié)果，如果是這樣，似乎有將其納入股東大會決議事項范圍之內(nèi)的必要。但收益的最大化與股東大會權(quán)限的擴(kuò)大在某個范圍內(nèi)是呈反比的，股東大會選任具備經(jīng)營才能、并能忠實執(zhí)行職務(wù)的董事才是良策。[17]
而少數(shù)說則認(rèn)為，如果是重要工廠的重要機(jī)械的轉(zhuǎn)讓，也構(gòu)成營業(yè)的重要部分的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)使其履行股東大會特別決議的程序。其立論的主要依據(jù)如下：
第一，《商法》第245條第1款第1項的立法宗旨在于股東的保護(hù)，故判例所稱“營業(yè)”的范圍太窄。如某公司對其重要工廠的重要機(jī)械（某鋼鐵制造廠將其溶鐵爐全部處理，而并非以進(jìn)行設(shè)備更新為目的）進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，而不使其通過股東大會的特別決議，就會導(dǎo)致在股東不知情的情況下對章程中所規(guī)定的經(jīng)營目的進(jìn)行實質(zhì)性的變更，這不利于股東的保護(hù)。
第二，本來，公司的目的并非是對公司的營業(yè)本身進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓只是例外的事例，因此，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為，不應(yīng)該像對平常的商事交易那樣強(qiáng)調(diào)交易安全，而是必須高度重視對轉(zhuǎn)讓公司自身的保護(hù)。況且，即使是強(qiáng)調(diào)保護(hù)交易安全，可適用《民法》第117條，向未履行決議程序而進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓的董事追究其對交易方的責(zé)任，故交易方的利益也能得到保護(hù)。[18]由于少數(shù)說一味地強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東的利益，而過度地?fù)p害交易安全、阻礙經(jīng)營、與現(xiàn)行法律所確定的權(quán)限分配秩序不符，而且與法律的文義相距甚遠(yuǎn)，故很少得到學(xué)者的支持，近年來已幾乎銷聲匿跡。
而多數(shù)說與折中說重視作為有機(jī)整體而發(fā)揮功能的組織性財產(chǎn)應(yīng)為正確的方向，但判斷何為組織性財產(chǎn)并不容易。營業(yè)的內(nèi)容不同，對其的判斷標(biāo)準(zhǔn)也各異。例如，在重視有形財產(chǎn)的制造業(yè)公司中，機(jī)械設(shè)備、土地、建筑物等可構(gòu)成組織性財產(chǎn)；而在不重視有形財產(chǎn)的通訊社中，即使是桌子、椅子、辦公用品等全部財產(chǎn)的集合，也不構(gòu)成組織性的財產(chǎn)。[19]因此，有學(xué)者認(rèn)為，事實關(guān)系（客戶關(guān)系、經(jīng)銷渠道等）的轉(zhuǎn)讓是否為構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的要素，應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析，在有些情形下（如前者），可不要求事實關(guān)系的轉(zhuǎn)讓。[20]而有的學(xué)者則認(rèn)為，沒有事實關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，營業(yè)概念就不成立。[21]
至于公司全部財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是否也應(yīng)履行股東大會特別決議的程序，法律未作特別規(guī)定。依上述判例及多數(shù)說，其應(yīng)屬于董事會決議的事項。有學(xué)者主張，可借鑒美國法關(guān)于全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即區(qū)分日常經(jīng)營過程內(nèi)與日常經(jīng)營過程外兩種情形，對于前者，僅需董事會的決議即可，而對于后者，則應(yīng)使其履行股東大會的特別決議程序。[22]
轉(zhuǎn)貼于 （三）營業(yè)活動的繼承和競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)是否為構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的要件？
判例及多數(shù)說認(rèn)為，構(gòu)成舊《商法》第245條第1款第1項的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，不僅需滿足要件1（有機(jī)整體性），而且還必須滿足要件2 （營業(yè)活動的繼承）及3 （競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)）。其依據(jù)的理由主要有：
第一，從交易安全的角度出發(fā)，有必要對舊《商法》第245條的營業(yè)概念與舊《商法》第25條的營業(yè)概念作統(tǒng)一的理解，以明確是否構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第二，轉(zhuǎn)讓公司承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的結(jié)果不是變更章程就是解散公司，而不承擔(dān)該義務(wù)就不用變更章程，故在法律上區(qū)別對待兩者有充分的理由。[23]
折中說則主張，構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓只需滿足有機(jī)整體性即可，而不需營業(yè)活動的繼承與競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)，其理由主要有如下幾點：
第一，第245條與第25條的立法宗旨不同，前者在于保護(hù)股東，而后者則在于轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人之間的利益調(diào)整，故不應(yīng)對兩者中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念作相同的理解。
第二，即使轉(zhuǎn)讓人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，也有可能在事實上產(chǎn)生與承擔(dān)該義務(wù)一樣的后果，如轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其全部財產(chǎn)的情形。而且，當(dāng)事人之間可依合意排除該義務(wù)的產(chǎn)生，故其不應(yīng)作為決定性的標(biāo)準(zhǔn)。[24]
第三，競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生與否是轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人之間的事，而履行股東大會的特別決議程序的必要與否則是公司內(nèi)部的事，兩者沒有關(guān)系。如果以是否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)為要件，轉(zhuǎn)讓公司的董事就可以任意操作而規(guī)避股東保護(hù)的特別程序。[25]
第四，如果以繼承營業(yè)活動的有無來決定是否需通過股東大會的特別決議，同樣會導(dǎo)致董事規(guī)避法律的行為。[26]
第五，判例及多數(shù)說所提到的交易安全問題，可通過舉證責(zé)任的合理分配以及區(qū)分受讓人的善意或惡意來解決。[27]
第六，美國法規(guī)定需履行股東大會特別決議程序的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需有兩個條件，一是全部資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，二是在日常經(jīng)營活動之外，但其并不以營業(yè)活動的繼承與競業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)為必要條件，因此，從比較法的視角來看，日本法也不應(yīng)要求這兩個條件。[28]
由此可見，折中說所舉的理由似乎更為充分和具有說服力，近年來，折中說有漸漸成為通說的勢頭。
盡管在判例及學(xué)說上存在著如上分歧，但可認(rèn)為它們最少存在著這樣一個共同點。即判斷是否需要通過股東大會的決議，應(yīng)在進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓的時點進(jìn)行判斷，而不應(yīng)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓后觀察受讓公司的行動而進(jìn)行判斷。即無論將來要件2和要件3如何，只要在該轉(zhuǎn)讓的時點，可從客觀上判斷該轉(zhuǎn)讓伴隨著要件2和要件3，且該轉(zhuǎn)讓構(gòu)成了要件1所要求的組織性財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，就可認(rèn)為其足以構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。如果作這樣理解，判例及多數(shù)說與折衷說之間的差別其實就很小。[29]
四、營業(yè)的重要部分
之前的《商法》第245條第1款第1項中，規(guī)定的是“營業(yè)的部分”，后在1950年商法修訂時，在“部分”前追加了“重要”一詞，這是因為當(dāng)時的修法意圖之一在于縮小股東大會的權(quán)限，擴(kuò)大董事會的權(quán)限，而將需通過股東大會特別決議的營業(yè)的部分轉(zhuǎn)讓限定于營業(yè)的重要部分的轉(zhuǎn)讓。
那么，何為營業(yè)的部分呢？營業(yè)的部分包含有同一營業(yè)中的一部分和數(shù)個營業(yè)中的一個這兩種意思。例如，在全國進(jìn)行汽車的制造、銷售的公司，將其某一地區(qū)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形為前者，轉(zhuǎn)讓制造、銷售業(yè)中的任一方為后者。[30]不過，判例與絕大多數(shù)學(xué)說均認(rèn)為，營業(yè)的部分也必須構(gòu)成“營業(yè)”，即應(yīng)為有機(jī)的、組織性的財產(chǎn)，如為重要工廠的重要機(jī)械，無論其規(guī)模多大，也不構(gòu)成營業(yè)的部分。
但是，判斷何為“重要”是個難題。從第245條的立法宗旨來看，只有那些影響公司存續(xù)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓才能構(gòu)成“重要”，這一點學(xué)說上沒有爭議。但由于“重要”這個詞本身的模糊性，學(xué)說與判例均沒有也無法給出一個具體的、明確的標(biāo)準(zhǔn)。誠然，以比例（如轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所占總資產(chǎn)的比例等）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)容易把握，但僅以比例為標(biāo)準(zhǔn)，既有可能會漏掉某些實質(zhì)上很重要的轉(zhuǎn)讓，同時又有可能使原本不重要的轉(zhuǎn)讓課以履行股東大會特別決議程序的義務(wù)。[31]因此，大多數(shù)學(xué)說都主張應(yīng)從量和質(zhì)兩方面進(jìn)行綜合的判斷，有學(xué)者在歸納各學(xué)說觀點的基礎(chǔ)上，認(rèn)為存在著三種判斷方法，即①以轉(zhuǎn)讓對象的價值占公司總資產(chǎn)價值的比例為標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法（量的側(cè)面）；②判斷轉(zhuǎn)讓對公司命運的影響有多大的方法，即判斷公司是否因轉(zhuǎn)讓無法維持營業(yè)、或者是否不得不大幅度地減小營業(yè)規(guī)模（質(zhì)的側(cè)面）；③從質(zhì)和量兩方面進(jìn)行綜合的判斷，但最終只能是采用第三種方法為宜。而且，也不應(yīng)漏掉有計劃地在幾年內(nèi)多次轉(zhuǎn)讓、每次只轉(zhuǎn)讓小部分的轉(zhuǎn)讓，因此，不應(yīng)僅僅只考慮該次轉(zhuǎn)讓的營業(yè)，還有必要考慮過去及將來的因素。[32]而判例似乎也不只是單純以比例為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。[33]
關(guān)于具體的比例標(biāo)準(zhǔn)，從判例的情況來看，在認(rèn)定為重要部分的判例中，均為大比例的轉(zhuǎn)讓，其中，最低比例的事例為轉(zhuǎn)讓制造公司的三個工廠中的一個工廠[34]，據(jù)此，可推測判例采用的是30%左右的標(biāo)準(zhǔn)。[35]學(xué)說上，有主張10%的，也有主張30%的，[36]從社會的一般觀念來看， 30%較為妥當(dāng)，[37]而且，從后來2005年公司法的修訂情況來看，[38]大致以30%左右的標(biāo)準(zhǔn)為宜。至于具體應(yīng)從哪些方面進(jìn)行質(zhì)與量的綜合判斷，學(xué)者們一般都主張可從轉(zhuǎn)讓對象的發(fā)展?jié)摿?、收益、從業(yè)員的比例、銷售額的比例等方面綜合考慮。
對此，有學(xué)者認(rèn)為上述標(biāo)準(zhǔn)還是抽象，并不能很好地解決問題，提倡建立更加具體的、復(fù)數(shù)的、類型化的標(biāo)準(zhǔn)。[39]但是，也有學(xué)者對此持保留態(tài)度，認(rèn)為立法中之所以使用“重要”這個語義不甚明確的表達(dá)，是因為股東大會與董事會的權(quán)限關(guān)系應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)的、社會的背景以及政策的判斷等因素經(jīng)常變動，且作為轉(zhuǎn)讓對象的營業(yè)也是多種多樣，因此，幾乎不可能制定一個確切的標(biāo)準(zhǔn)。[40]
立法論上，鑒于難以把握何為“重要”的標(biāo)準(zhǔn)，甚至有學(xué)者主張刪除“重要部分”。[41]該主張雖然可以解決語義模糊的問題，但另一方面，確實有必要根據(jù)具體事例，對全部轉(zhuǎn)讓的意思進(jìn)行有彈性的解釋。[42]即實質(zhì)性的全部轉(zhuǎn)讓也應(yīng)納入考慮的范疇。而且，從美國法、德國法的情況來看，即使去掉“重要部分”，法官在具體的判斷中還是一樣為難，因為很難判斷什么是實質(zhì)性的全部轉(zhuǎn)讓。[43]事實上，“實質(zhì)性的全部”與“重要部分”其實是非常接近的。
注釋:
[1]雖然在具體的內(nèi)容及表達(dá)上略有不同，日本、美國、德國等國以及我國臺灣地區(qū)都有著類似的相關(guān)規(guī)定。
[2]如聯(lián)想收購IBM全球PC業(yè)務(wù)（具體分析參見孫英：“營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律制度研究”，載王保樹主編：《商事法論集》（2008年第1卷總14卷），法律出版社2008年版，第121~123頁）、東方航空股份有限公司收購云南航空、西北航空、中信證券收購華夏證券等就屬于典型的營業(yè)轉(zhuǎn)讓案例（具體事例介紹參見史建三主編：《中國并購法報告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336頁、345~353頁）。
[3]我國學(xué)者葉林也主張營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)履行股東大會的決議程序。參見葉林：“營業(yè)資產(chǎn)法律制度研究”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。
[4]參見[日]山下真弘：《會社營業(yè)讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95頁。
[5]參見[日]石井照久：“營業(yè)の讓渡と株主總會の決議”，載吉永榮助編：《田中誠二先生古稀紀(jì)念=現(xiàn)代商法學(xué)の諸問題》，千倉書房1967年版，第6~7頁。
[6]改變用語有兩個理由，其一，因為公司法是很多其他法制度的基礎(chǔ)，需要統(tǒng)一用語；其二，個人商人在經(jīng)營數(shù)個營業(yè)時可使用數(shù)個商號，而公司只能擁有一個商號，它們之間存在著公司即使經(jīng)營數(shù)個營業(yè)也只能作為一個營業(yè)對待的差異，故為區(qū)別于個人的營業(yè)，對公司使用事業(yè)這個概念。參見[日]相澤哲、郡谷大輔：“定款の変更、事業(yè)の讓渡等、解散清算”，《商事法務(wù)》第1747號。為了與我國的用語相統(tǒng)一，筆者仍使用“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”。由于在2005年大修訂中，日本的商法與公司法在形式及內(nèi)容上均發(fā)生了重大變化，為避免混淆，本文在以下將2005年前的商法稱為舊《商法》， 2005年修訂后的商法稱為《商法》， 2005年制定的公司法稱為《公司法》。
[7]參見[日]相沢哲、細(xì)川充：“新會社法の解説（15）~組織再編行為（下）”，《商事法務(wù)》第1753號。
[8]參見前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹內(nèi)昭夫：“商法245條1項1號の《營業(yè)ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意義”，《法協(xié)》第84卷第1號；日本最高裁昭和61年9月11日判決，《判例時報》第1215號。
[9]參見日本最高裁大法庭判決昭和40922民集19卷6號，第1600頁。
[10]參見[日]石井照久：“營業(yè)の讓渡と株主總會の決議”，載《商法論集》，勁草書房1974年版，第90頁；[日]前田庸：《會社法入門》，有斐閣2008年版，第756頁；[日]田中誠二：《再全訂會社法詳論（上）》，勁草書房1982年版，第438頁。
[11]參見[日]松田二郎：《私の少數(shù)意見》，有斐閣1981年，第85頁以下；[日]松田二郎、鈴木忠一：《條解株式會社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225頁。
[12]參見[日]宇田一明：《營業(yè)讓渡法の研究》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年版，第76頁；參見[日]藤田友敬“營業(yè)讓渡の意義”，《商法（總則商行為）判例百選》第5版18事件（2008年）；參見前注[4]，[日]山下真弘書，第130頁。
[13]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第114頁；[日]北沢正啓：《會社法》（第5版），青林書院1998年，第694頁。
[14]同上，第114頁。
[15]參見前注[9]，第1600頁以下；前注[5]，[日]石井照久文。
[16]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注69。
[17]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第121~122頁。
[18]參見前注[11]，[日]松田二郎書，第96頁。
[19]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注71。
[20]同上，第164頁。
[21]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第147頁。
[22]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第161頁。
[23]參見前注[5]，[日]石井照久文。
[24]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第104~105頁。
[25]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第77頁。
[26]如X公司將構(gòu)成其營業(yè)的所有財產(chǎn)或重要財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給A， A沒有進(jìn)行營業(yè)活動的意思，卻立即將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給Y，而Y則繼承X的從業(yè)員開始經(jīng)營與X同樣的營業(yè)，這事實上相當(dāng)于以A為媒介完成了由X向Y的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。如采通說，這樣的交易就不需履行股東大會的決議程序。于是， X的董事就有可能利用這點來規(guī)避法律的規(guī)定。參見前注[4]，[日]山下真弘書，第138頁。
[27]日本學(xué)者服部榮三提出，原則上，營業(yè)用財產(chǎn)的全部轉(zhuǎn)讓應(yīng)推定為組織性的、功能性的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，即構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，主張其不構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一方應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任；而如果是重要財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，從保護(hù)受讓人的角度出發(fā)，應(yīng)由轉(zhuǎn)讓人負(fù)證明其為營業(yè)重要部分的轉(zhuǎn)讓。參見[日]服部榮三：“商法245條1項1號にいう‘營業(yè)ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意義”，《民商法雜志》54卷4號。日本學(xué)者鈴木竹雄認(rèn)為，公司只能向惡意的受讓人主張未經(jīng)過股東大會特別決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓無效，而不能對抗善意的受讓人，該主張被稱為相對無效說。參見[日]鈴木竹雄、竹內(nèi)昭夫：《會社法》，有斐閣1994年版，第249頁。
[28]參見[日]竹內(nèi)昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162頁。
[29]參見[日]山下真弘：“會社法における事業(yè)讓渡と株主保護(hù)——判例學(xué)說の再評價（？）”，《阪大法學(xué)》第58卷第34號。
[30]同上，第574頁。
[31]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第166頁。
[32]參見[日]落合誠一：《新版注釋會社法[株式會社の機(jī)関（1）]》，有斐閣1986年版，第269頁；[日]山下真弘：“會社營業(yè)讓渡をめぐる具體的爭點の檢討”，載加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三編：《服部榮三先生古稀紀(jì)念=商法學(xué)における論爭と省察》，商事法務(wù)研究會1990年版，第882頁。
[33]參見前注[29]，[日]山下真弘文。
[34]參見前注[8]，《判例時報》第1215號。
[35]參見[日]豊泉貫太郎：“‘營業(yè)讓渡’、‘營業(yè)の重要な一部’の判斷基準(zhǔn)等について？判決例を中心として？”，載《營業(yè)讓渡讓受ハンドブック》，商事法務(wù)研究會1999年版，第27頁；前注[29]，[日]山下真弘文。
[36]河本教授提出10%的標(biāo)準(zhǔn)，而田代律師則提出30%的標(biāo)準(zhǔn)。參見[日]東洋信托銀行證券代行部編：“會社の營業(yè)讓渡讓受の實務(wù)？‘營業(yè)の重要なる一部’の判斷と實務(wù)手続？”，《別冊商事法務(wù)》43號（1979）。
[37]山下教授認(rèn)為10%稍低。參見前注[32]，[日]山下真弘文。
[38]2005年修訂公司法明示了一定程度的基準(zhǔn)（467條1款2項），規(guī)定即使是營業(yè)的重要部分的轉(zhuǎn)讓，如不滿總資產(chǎn)額20%的，不需履行股東大會的決議程序。但其仍未確定判斷重要部分的標(biāo)準(zhǔn)，即比例在20%以上的，比例為多少才構(gòu)成營業(yè)的重要部分。
[39]參見[日]龍?zhí)锕?jié)：“營業(yè)讓渡と株主總會決議（2完）”，《法學(xué)論叢》105卷3號。
[40]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第151頁。
[41]參見[日]伊藤靖史：“會社の結(jié)合分割手法と株主總會決議（2完）”，《民商法雜志》123卷6號。
民商法典型案例范文第4篇
內(nèi)容提要: 通過對《物權(quán)法》第24條及相關(guān)條款進(jìn)行文義解釋與邏輯解釋可知，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)(抵押權(quán)除外)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓實行“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式。這種模式存在一定的缺陷，而且導(dǎo)致善意取得構(gòu)成要件的解釋結(jié)論限制了準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍。將來把《物權(quán)法》編入民法典時，應(yīng)當(dāng)對第24條、106條進(jìn)行相應(yīng)的修改。
《物權(quán)法》的制定為司法實踐中的各種物權(quán)問題提供了一個規(guī)范文本，但在對該文本進(jìn)行解釋之前，它只不過是白紙上的一堆死的文字而已，為了使其具有意義從而可以作為裁判的依據(jù)，必須對其進(jìn)行解釋。從這個意義上說，民法法典化——《物權(quán)法》的制定是該進(jìn)程的重要環(huán)節(jié)——的實現(xiàn)必然預(yù)示著注釋民法學(xué)時代的到來，對民法規(guī)范的解釋將成為民法學(xué)的一項重要任務(wù)。《物權(quán)法》第24條涉及船舶、航空器和機(jī)動車等準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動(主要針對基于法律行為的物權(quán)變動)要件，具有重要的實踐意義，但其中有諸多疑點，需要通過解釋予以澄清。本文將運用民法方法論上的基本法則對該條以及與之相關(guān)其他條款(如第106條)進(jìn)行解釋，并提出完善建議。
一、《物權(quán)法》規(guī)范模式下準(zhǔn)不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動要件
(一)《物權(quán)法》第24條存在的主要問題
《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆谋砻嫔峡?，該條規(guī)定似乎很明確：準(zhǔn)不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動實行登記對抗要件主義。但如果結(jié)合具體案例，將會暴露出很多問題（這也印證了當(dāng)代德國法學(xué)家弗里德里希·穆勒在其《法律方法論》一書中提出的觀點：“規(guī)范文本可能在紙面上顯得很清晰明確，但作為其適用對象的實際案件將會使其喪失清晰性從而變得極不明確?！眘iehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以機(jī)動車的所有權(quán)取得為例，甲擁有一輛小轎車，但他想換一輛更好的新車，遂與朋友乙訂立合同，將小轎車賣給乙，乙支付了全部價款，甲以之支付給新車的銷售商，甲表示兩天后再把小轎車交給乙。此時，乙是否取得該車的所有權(quán)？這種案型可以表述為“未交付且未登記時的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。再比如，甲是乙的父親，甲有一輛車，曾表示將來把該車給乙，乙擔(dān)心其兄丙與其爭奪該車，遂要求甲立即把該車過戶登記到他的名下，甲應(yīng)其要求辦理了更名手續(xù)，但車尚未交付給乙，此時，乙是否取得該車的所有權(quán)？這種案型可以表述為“未交付但已登記時的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。除此之外，實踐中還有另外兩種案型，即“已交付但未登記時的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”以及“已交付且已登記時的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動問題”。
上述四種案型提出的共同問題是：交付與登記在準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中分別扮演何種角色？它們相互間的關(guān)系如何？準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動究竟是以登記為公示方法還是以交付加上登記作為公示方法？現(xiàn)有的一些民法教科書以及《物權(quán)法》注釋本試圖基于《物權(quán)法》第24條的規(guī)定對這些問題作出回答。有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)從合同生效時發(fā)生變動，但以登記作為對抗要件（持這種觀點的代表性論著包括魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社/北京大學(xué)出版社2007年第3版，第229頁；劉智慧主編：《
二、《物權(quán)法》規(guī)范模式下準(zhǔn)不動產(chǎn)無權(quán)處分時的物權(quán)變動要件
以上論述是針對有權(quán)處分時的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動要件的。在無權(quán)處分情形中，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動要件如何，也需要對《物權(quán)法》相關(guān)條款進(jìn)行解釋。與此相關(guān)的是第106條第1款與第3款，其中第1款規(guī)定動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，第3款規(guī)定他物權(quán)善意取得準(zhǔn)用前兩款。按照該條第1款的規(guī)定，善意取得需要符合如下要件：1.受讓人在受讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的；2.受讓人以合理的價格受讓；3.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。在民法教義學(xué)上，善意取得(至少)還有一個構(gòu)成要件：就動產(chǎn)善意取得而言，讓與人在處分時須占有動產(chǎn)；就不動產(chǎn)善意取得而言，讓與人在處分時須被登記為不動產(chǎn)的所有權(quán)人。[6]243[7]395這個要件在法律上通常并未被專門規(guī)定。它一方面源自于善意取得制度的正當(dāng)基礎(chǔ)：基于占有或登記的公信力，因信賴占有或登記而接受讓動產(chǎn)或不動產(chǎn)的善意第三人受物權(quán)法保護(hù)，[8]104只有讓與人占有動產(chǎn)或被登記為不動產(chǎn)所有權(quán)人，才能產(chǎn)生這樣的公信力。另一方面也可以從“動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人，不動產(chǎn)物權(quán)讓與已經(jīng)進(jìn)行登記”這個要件推導(dǎo)出來：第一種情形意味著讓與人在此前占有動產(chǎn)，否則他就無法交付，第二種情形意味著讓與人在此前被登記為標(biāo)的物的所有權(quán)人，否則受讓人就無法基于前一登記而受新的登記。這種推導(dǎo)在性質(zhì)上也屬于文義解釋，因為它也是立足于“交付”與“登記”這兩個詞的含義，當(dāng)然，需要結(jié)合對交易過程的聯(lián)想?？梢园堰@一推導(dǎo)出來的要件作為善意取得的第一個構(gòu)成要件，另外三個要件依次作為第二、三、四個構(gòu)成要件。
對于準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得而言，這些構(gòu)成要件存在一定的疑點。主要包括：其一，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得究竟是要求讓與人在處分時占有準(zhǔn)不動產(chǎn)還是要求其被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)人？易言之，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得究竟是基于占有的公信力還是基于登記的公信力？其二，以何種基準(zhǔn)判斷受讓人是否善意？其三，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)的受讓人是否必須已被登記為物權(quán)人？抑或只須已占有準(zhǔn)不動產(chǎn)即可？對此，目前有學(xué)者主張受讓人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)被登記為物權(quán)人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。
在解釋論的層面上，第三個問題取決于對《物權(quán)法》第106條第1款第3項的解釋，第一個問題也與之相關(guān)，因為有可能(但不是必然)從中推導(dǎo)出結(jié)論。鑒于此，應(yīng)當(dāng)從該項規(guī)定的解釋入手。關(guān)鍵是弄清“依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝币约啊安恍枰怯洝本烤顾负我狻Ｔ擁椧?guī)定是針對所有權(quán)善意取得的，因此，需要考察依照法律規(guī)定哪些財產(chǎn)的所有權(quán)取得(注意：僅僅是取得，不包括所取得權(quán)利的對抗力)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠男┎恍枰怯?。從文義上看，所謂“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝睉?yīng)解釋為“未經(jīng)登記就不能取得所有權(quán)”，即以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，所謂“不需要登記”應(yīng)解釋為“未經(jīng)登記也能取得所有權(quán)”，即不以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，充其量僅以登記為對抗要件。不能理解為：只要法律在規(guī)定某種物權(quán)變動時提到登記，就屬于“依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝薄＞臀餀?quán)變動而言，提到登記并不意味著必須登記，可能僅僅意味著倡導(dǎo)登記，如果當(dāng)事人不依倡導(dǎo)去辦理登記就要承受其權(quán)利不得對抗第三人的后果。
據(jù)此，可以把第106條第1款第3項重新表述為：轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)依照法律規(guī)定實行登記生效要件主義的，已經(jīng)登記；不實行登記生效要件主義的，已經(jīng)交付給受讓人。這個結(jié)論也符合物權(quán)變動制度的內(nèi)在體系化要求。在有權(quán)處分情形中，按照登記對抗要件主義，未經(jīng)登記，受讓人已經(jīng)取得所有權(quán)。無權(quán)處分應(yīng)當(dāng)遵循同樣的規(guī)則，因為無權(quán)處分時的所有權(quán)取得也是一種基于法律行為的物權(quán)變動，而不是基于事實行為、事件或者國家行為的物權(quán)變動，除了讓與人無處分權(quán)這一事實之外，在其他方面與有權(quán)處分時的物權(quán)變動并無差別，[10]109所以也需要遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則，“同類情況同樣處理”是體系化的必然要求。就準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)取得而言，在有權(quán)處分情形中，《物權(quán)法》第23條、24條實行“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式，在無權(quán)處分情形中，也應(yīng)貫徹這一模式，只要讓與人將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給善意受讓人，受讓人即取得其所有權(quán)，但其權(quán)利不得對抗從讓與人處受讓物權(quán)的其他善意第三人，直到登記之后，才具備完全的對抗力。按照《物權(quán)法》第106條第3款的規(guī)定，他物權(quán)的善意取得參照第1款的規(guī)定。準(zhǔn)不動產(chǎn)的他物權(quán)善意取得包括質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的善意取得。如前所述，準(zhǔn)不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)遵循與所有權(quán)同樣的物權(quán)變動模式，所以其善意取得準(zhǔn)用第106條第1款的結(jié)果是：以出質(zhì)人將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給質(zhì)權(quán)人為善意取得的第四個構(gòu)成要件。就準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押權(quán)而言，實行“合意生效+登記對抗”主義，不以登記為生效要件，準(zhǔn)用第106條第1款也得出同樣的結(jié)論。但這個解釋結(jié)論是違背抵押本質(zhì)的，抵押根本就不需要交付標(biāo)的物。這表明第106條第1款的設(shè)計是有問題的，對此將在后文中予以探討，此處暫且不予細(xì)究。
那么，從以上關(guān)于第106條第1款第3項的解釋結(jié)論能否推導(dǎo)出前述第一個問題的答案？準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的第四個構(gòu)成要件要求讓與人已經(jīng)將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人，如前所述，“交付”意味著在交付前讓與人占有標(biāo)的物。如果是普通動產(chǎn)，由于不涉及登記，所以這一要求可以表述為“讓與人必須而且僅須占有動產(chǎn)”，并且以此作為動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件。但如果是船舶、航空器、機(jī)動車等準(zhǔn)不動產(chǎn)，法律上給它們設(shè)置了兩種公示方法，即占有(交付)與登記，那么，在善意取得情形中，讓與人僅占有準(zhǔn)不動產(chǎn)是否能夠產(chǎn)生足以支撐善意取得的公信力？是否應(yīng)當(dāng)要求讓與人“占有準(zhǔn)不動產(chǎn)且被登記為其所有權(quán)人”？經(jīng)由第四個構(gòu)成要件的推導(dǎo)無法解答這樣的問題，因為就準(zhǔn)不動產(chǎn)而言，讓與人“占有”或“占有且被登記為所有權(quán)人”都可以確保其將準(zhǔn)不動產(chǎn)“交付給受讓人”，在邏輯上二者有同等的“機(jī)會”成為準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件。究竟以哪一個作為準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件，還需要通過其他途徑予以抉擇。
事實上，善意取得的第一個構(gòu)成要件與第二個構(gòu)成要件之間也存在密切關(guān)聯(lián)。所謂善意，是指受讓人在受讓標(biāo)的物時不知道而且不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無處分權(quán)，[11]267[12]115就動產(chǎn)善意取得而言，只有在讓與人當(dāng)時占有動產(chǎn)的情況下，受讓人才有可能是善意的，因為假如讓與人未占有動產(chǎn)，受讓人要么明知其無處分權(quán)，要么依據(jù)常理本應(yīng)當(dāng)知道其無處分權(quán)，無論如何都不能認(rèn)定為善意。由此可見，善意取得的第一個構(gòu)成要件實際上是第二個構(gòu)成要件的前提或者說門檻，只有邁過這道門檻，才能借助于其他因素進(jìn)一步判斷受讓人是否善意。從這個意義上說，《物權(quán)法》第106條第1款沒有明確規(guī)定善意取得的第一個構(gòu)成要件，并不構(gòu)成法律漏洞，即便就準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得而言，也是如此，因為在認(rèn)定“善意”的過程中可以一并解決這個問題。
“善意”的認(rèn)定是一個介于法律(法律適用三段論中的大前提)解釋與事實(小前提)認(rèn)定之間的問題。說它是事實認(rèn)定問題，是因為只有在具體案件中考慮具體情事才能認(rèn)定某個受讓人是否善意；說它是法律解釋問題，是因為有可能提出對于絕大多數(shù)案件都可以適用的評判尺度或者需要考慮的主要因素。對于這樣的問題，比較有效的方法是從案型的考察入手，通過對若干典型案例的分析與考量爭取歸結(jié)出一些富含經(jīng)驗內(nèi)容的關(guān)于“善意”的判斷基準(zhǔn)。在現(xiàn)實生活中主要有如下幾種關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的案型：第一種案型是，甲把車借給乙，乙自稱是車主，把車質(zhì)押給丙，丙是否善意？第二種案型是，甲把一艘船賣給乙，已經(jīng)交付但尚未辦理移轉(zhuǎn)登記，乙把船轉(zhuǎn)賣并交付給丙，后來甲乙之間的買賣合同被撤銷，自始喪失效力，導(dǎo)致乙不能取得所有權(quán)，丙是否善意？第三種案型是，甲的車尚未辦理初始登記，把車賣給乙并已交付，乙將車轉(zhuǎn)賣給丙，但在此前甲以通知乙解除買賣合同，丙是否善意？第四種案型是，在本文第一部分所舉的第二種案型中，乙把車抵押給丙，后來甲撤銷了與乙之間的贈與合同，丙是否善意？
就第一種案型而言，乙把車質(zhì)押給丙時，乙雖占有該車，但丙不能僅憑占有這一事實斷定乙有處分權(quán)。按照公安部2008年頒布的《機(jī)動車登記規(guī)定》第7條第3款的規(guī)定，辦理機(jī)動車登記后，車輛管理所須向機(jī)動車所有權(quán)人核發(fā)機(jī)動車登記證書，作為機(jī)動車的權(quán)屬證明。因此，丙當(dāng)時至少應(yīng)當(dāng)查驗乙的機(jī)動車登記證書，否則就不能認(rèn)定為善意。就第二種案型而言，甲基于買賣合同將船交付給乙，依據(jù)《物權(quán)法》第23條與第24條，雖未辦理移轉(zhuǎn)登記，但乙已經(jīng)取得該船所有權(quán)(但買賣合同被撤銷時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)自始不生效力)，乙將船轉(zhuǎn)賣給丙時，丙如果查驗了甲、乙之間的買賣合同并查看了甲的船舶所有權(quán)證書(如果甲將其交付給乙的話)，即可認(rèn)定為善意。就第三種案型而言，由于車尚未辦理初始登記(注冊登記)，所以不能要求受讓人丙查驗機(jī)動車登記證書，依據(jù)讓與人乙占有該車的事實，并且查看甲、乙之間的買賣合同以及甲的購車發(fā)票(如果交付給乙的話)等“來歷證明”，即有理由信賴乙享有處分權(quán)。就第四種案型而言，乙被登記為車的所有權(quán)人，丙當(dāng)時據(jù)此足以信賴乙有處分權(quán)，即構(gòu)成善意。
以上分析表明，在準(zhǔn)不動產(chǎn)無權(quán)處分時，“準(zhǔn)不動產(chǎn)被登記為讓與人所有”并非在任何情形中都是認(rèn)定受讓人“善意”的必備要件。如果存在這一事實，那么就有可能認(rèn)定受讓人是善意的。如果準(zhǔn)不動產(chǎn)沒有被登記為讓與人所有，但讓與人當(dāng)時占有準(zhǔn)不動產(chǎn)，也可能認(rèn)定受讓人是善意的，因為《物權(quán)法》關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以交付為生效要件，所以單純的占有人有可能是所有權(quán)人，此時需要進(jìn)一步考慮受讓人當(dāng)時是否查驗了讓與人的其他權(quán)利憑據(jù)，如買賣合同、發(fā)票或其持有的前手的權(quán)屬證書(在德國的民法判例中，一般也考慮機(jī)動車占有人(處分人)當(dāng)時是否具有機(jī)動車持有證，若沒有，則受讓人有重大過失，不能善意取得。參見前引鮑爾、施蒂爾納書，第414頁。)等。
由此可以得出結(jié)論：作為認(rèn)定受讓人善意的“門檻”，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件不應(yīng)該確定為“讓與人占有且被登記為所有權(quán)人”，這個“門檻”太高，容易導(dǎo)致很多善意第三人得不到應(yīng)有的保護(hù)。適宜的“門檻”應(yīng)當(dāng)是“讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)或者被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)人”，也就是說，無論是占有的公信力還是登記的公信力都可以成為準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)——如果讓與人既占有又被登記為所有權(quán)人，那就是“錦上添花”，善意取得的基礎(chǔ)更加穩(wěn)固。當(dāng)然，如果讓與人僅僅被登記為所有權(quán)人而未占有準(zhǔn)不動產(chǎn)之情形也符合善意取得的第一個構(gòu)成要件，就與前文關(guān)于第四個構(gòu)成要件的解釋結(jié)論相矛盾，因為第四個構(gòu)成要件要求讓與人已經(jīng)將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人，而在此種情形中，未占有準(zhǔn)不動產(chǎn)的讓與人卻無法交付。在解釋論層面上，為了避免諸構(gòu)成要件之間存在體系矛盾，只能將第一個構(gòu)成要件確定為“讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)”。這樣，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件可以歸結(jié)為：其一，讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)；其二，受讓人在受讓準(zhǔn)不動產(chǎn)時是善意的；其三，受讓人以合理價格受讓準(zhǔn)不動產(chǎn)；其四，讓與人已經(jīng)將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人。顯然，在解釋論層面上，準(zhǔn)不動產(chǎn)遵循的是動產(chǎn)善意取得的模式，其原因主要在于有權(quán)處分情形中準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為生效要件。但這樣卻忽視了準(zhǔn)不動產(chǎn)所具備的某些不動產(chǎn)之屬性，導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)匕押芏喟感团懦跍?zhǔn)不動產(chǎn)善意取得適用范圍之外。
三、從立法論角度重新審視《物權(quán)法》中的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則
以上是從解釋論的角度，立足于《物權(quán)法》第24條、第106條及其他相關(guān)條款，闡明準(zhǔn)不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動要件以及無權(quán)處分時的物權(quán)變動要件，即善意取得的構(gòu)成要件。在立法論或法價值層面上，這些解釋結(jié)論的正當(dāng)性還存在一些疑問。主要包括：(1)在有權(quán)處分情形中，“未交付但已登記”時，受讓人不能取得準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)是否妥當(dāng)？ (2)在有權(quán)處分情形中，為什么不統(tǒng)一以登記作為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件或?qū)挂?？或者說，為什么實行登記與交付并用的雙軌制而不是實行登記主義的單軌制？ (3)在有權(quán)處分情形中，未辦理初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動也實行登記對抗要件主義是否妥當(dāng)？(4)在無權(quán)處分情形中，把準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第一個構(gòu)成要件限定為“讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)”，是否妥當(dāng)？ (5)把準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第四個構(gòu)成要件適用于抵押權(quán)的善意取得是否妥當(dāng)？是否應(yīng)當(dāng)對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改？以下分別探討這五個問題，其中第四、五個問題可以合并。
(一)單純的登記應(yīng)否導(dǎo)致準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)？
如前所述，在《物權(quán)法》“第23條+24條”的意義體系中，“未交付但已登記”時，準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。在法價值層面上，這個結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)事人已經(jīng)辦理準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的情況下，即便未進(jìn)行現(xiàn)實交付，也可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次學(xué)術(shù)討論過程中，彭誠信教授曾提出這一見解。)，從而依據(jù)“交付生效要件主義”發(fā)生物權(quán)變動效果。這個觀點有一定的解釋——是對行為的解釋而不是對法律規(guī)范的解釋——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解釋所有的“未現(xiàn)實交付但已登記”之情形。比如，甲將一艘船出租給乙，在租期還剩一個月的時候，甲將該船賣給丙，既未進(jìn)行現(xiàn)實交付，也未以讓與返還原物請求權(quán)的方式進(jìn)行指示交付，但已辦理移轉(zhuǎn)登記。此時，由于甲本身并未占有這艘船，所以無法進(jìn)行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求讓與人繼續(xù)占有標(biāo)的物，但變自主占有為他主占有。在這種情形中，受讓人仍然無法基于“交付生效+登記對抗”的規(guī)范模式取得準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)。其次，“默示的占有改定”這個概念過于寬泛，有很強(qiáng)的腐蝕力。占有改定是對現(xiàn)實交付的一種變通，它是基于當(dāng)事人(既可能是讓與人也可能是受讓人)的某種特殊需要而發(fā)生的，比如讓與人在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)后需要反過來借用或租用標(biāo)的物。為此，雙方當(dāng)事人需要達(dá)成一項特別約定以變更占有的性質(zhì)，使讓與人以新的名義繼續(xù)占有標(biāo)的物，并使受讓人獲得間接占有。由于占有改定缺乏“外部識別性”，所以對交易安全有一定的危害性，承認(rèn)其具備交付的效力，就意味著它可以對抗不特定的第三人。為了防止對交易安全造成太大的危害，有必要對它作一定的限制。在傳統(tǒng)的民法理論中，限制的一種方式是要求受讓人的間接占有基于某種具體的媒介關(guān)系，如租賃關(guān)系，借用關(guān)系。另一種方式是要求雙方當(dāng)事人必須有明確的特別約定。盡管在現(xiàn)代德國民法理論中，第一種限制有所松動，有時抽象的占有媒介關(guān)系(即并非基于特定類型合同的返還請求權(quán)關(guān)系)也能使受讓人獲得間接占有，從而發(fā)生占有改定。[7]366然而，第二種限制卻不能松動，占有改定之約定不應(yīng)當(dāng)包括默示的合意。否則，在任何情況下，讓與人雖未現(xiàn)實交付，但只要斷定其有意移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，都可以認(rèn)定存在“默示的占有改定”。這樣就等于說，只要讓與人有意立即移轉(zhuǎn)所有權(quán)，根本無須交付，即可發(fā)生物權(quán)變動效果。由此導(dǎo)致“交付生效要件主義”形同虛設(shè)，在結(jié)果上與意思主義類似，甚至比后者走得更遠(yuǎn)：意思主義尚且要求以交付為對抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化卻使不(現(xiàn)實)交付也可以對抗第三人，盡管排除了符合善意取得構(gòu)成要件的第三人，但其他類型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因為動產(chǎn)善意取得除了第三人(受讓人)須為善意之外，還須符合其他構(gòu)成要件，比如“以合理價格取得”、“第三人已經(jīng)占有標(biāo)的物”等。不符合善意取得的構(gòu)成要件，并不意味著善意第三人不應(yīng)享受任何保護(hù)。)——卻仍然被“對抗”。
顯然，“默示的占有改定”這一概念的負(fù)面效應(yīng)比較明顯，應(yīng)當(dāng)慎用。用它來解決準(zhǔn)不動產(chǎn)“未交付但已登記”時的所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題無異于飲鴆止渴。在現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)范模式下，無法妥善地解決這一難題。立法者在設(shè)計規(guī)則時對此問題未給予應(yīng)有的注意，形成一個法律漏洞，對此，要么依據(jù)法的價值原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，要么借助于修改立法予以解決。由于《物權(quán)法》只是《民法典》的階段性成果，將來需要將其編入民法典中，在此過程中還有機(jī)會對其予以修改，所以對于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式的上述缺陷最好是通過修改規(guī)則予以彌合，相比較而言，修改立法比漏洞填補(bǔ)解決問題更為徹底。
筆者認(rèn)為，登記與交付都具備公示功能，而且登記的公示效果強(qiáng)于交付的公示效果，因為，登記是由特定的國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)，按照法定的程序?qū)ω敭a(chǎn)權(quán)利及其變動狀況予以記載，具有很強(qiáng)的權(quán)威性。一般情況下登記的權(quán)屬狀況與真實的權(quán)屬狀況都是一致的，其相吻合的概率比占有與所有權(quán)相吻合的概率高得多。既如此，登記本身就可以作為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件，無須以事先交付為其發(fā)生對抗力的前提，只要辦理了登記，無論是否交付，皆可對抗第三人。假如單純的登記不能作為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件，導(dǎo)致已登記未交付時的受讓人不能取得準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)，那就意味著由登記機(jī)關(guān)所作的本次登記沒有任何意義，顯然有損于其作為國家機(jī)關(guān)的權(quán)威性以及登記工作的嚴(yán)肅性。登記機(jī)關(guān)為了確保其登記的有效性，還需要在登記之前調(diào)查準(zhǔn)不動產(chǎn)是否已經(jīng)交付給受讓人，這是一項繁重的負(fù)擔(dān)，其工作量不亞于房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在辦理登記之前到現(xiàn)場調(diào)查房屋是否已經(jīng)交付，登記工作的效率必然受到嚴(yán)重影響。
(二)可否統(tǒng)一以登記作為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件或?qū)挂?/p>
既然單純的登記就可以起到公示作用，而且其公示效果強(qiáng)于交付，那么，為什么在立法上不以登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一形式要件？現(xiàn)行《物權(quán)法》中的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立(抵押除外)、轉(zhuǎn)讓實行“交付生效+登記對抗”模式，在立法論層面上，筆者主張單純的登記(前提是存在物權(quán)變動的合意)也可以導(dǎo)致準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動生效而且具備對抗力，即“登記生效且對抗”模式，那么在未來的立法中究竟是兼采這兩種模式還是以第二種模式取代第一種模式？兼采兩種模式的優(yōu)點是當(dāng)事人選擇余地更大，物權(quán)變動的途徑更加多樣化，對受讓人有利，在現(xiàn)實生活中有時讓與人僅僅將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人，未辦理登記，按照第二種規(guī)范模式，受讓人就不能取得物權(quán)，而按照第一種規(guī)范模式，受讓人可以取得物權(quán)。從這個意義上說，第一種規(guī)范模式有時更契合于當(dāng)事人的意志，但這種模式也存在一定的缺陷，產(chǎn)生了很多難以解釋的問題，主要是關(guān)于未經(jīng)登記時受讓人權(quán)利的性質(zhì)及其對抗力的范圍問題。
同一項準(zhǔn)不動產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)讓給兩個當(dāng)事人，一個當(dāng)事人占有之，另一個當(dāng)事人被登記為所有權(quán)人，占有在先，登記在后。按照“交付生效+登記對抗”主義，占有的受讓人已經(jīng)取得準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)，但由于未經(jīng)登記，所以不得對抗善意第三人，登記的受讓人(第三人)如果是善意的，就可以不受對抗，即取得準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)，問題是：第三人依據(jù)什么取得準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)？是善意取得還是基于有效的有權(quán)處分行為而取得？善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意的，而且是以合理的價格有償受讓，條件比較嚴(yán)格。如果登記的受讓人是在占有的受讓人之前與讓與人訂立合同，但他在辦理登記時已經(jīng)知道讓與人將準(zhǔn)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并交付給他人，那么他就不能依善意取得制度獲得該準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)，即便他是以正常的價格受讓而且在二次轉(zhuǎn)讓發(fā)生之前就已經(jīng)支付全部或者部分價款也是如此。但這顯然是不合情理的，我們有什么理由阻止一個無辜的人去繼續(xù)完成他此前依據(jù)市場法則啟動的一筆正當(dāng)交易？因此，在上述情形中，僅僅以善意取得制度作為善意第三人取得準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)的依據(jù)是不充分的。即便不符合善意取得的構(gòu)成要件，某些情況下第三人也應(yīng)該有機(jī)會取得準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)。此時只能說他是依據(jù)有效的有權(quán)處分行為而取得。這意味著讓與人在處分時仍然對準(zhǔn)不動產(chǎn)享有所有權(quán)，而已經(jīng)取得占有的受讓人也享有所有權(quán)，一個物上存在兩項所有權(quán)，與“一物一權(quán)”原則相違背。
顯然，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付生效+登記對抗”模式在一物二賣或者說多重讓與的情形中產(chǎn)生了一個不易解決的邏輯難題，即“一物二權(quán)”問題，已經(jīng)占有準(zhǔn)不動產(chǎn)的受讓人取得的不能對抗善意第三人的權(quán)利是否屬于真正意義上的所有權(quán)是很有疑問的。
能否因為“交付生效+登記對抗”模式存在上述隱患而摒棄之？實際上，任何一種物權(quán)變動規(guī)范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動完全實行登記生效要件主義，優(yōu)點主要是可以確保法律關(guān)系的簡明性與確定性：辦理了登記，受讓人就取得所有權(quán)，未辦理登記，所有權(quán)仍屬于讓與人，受讓人僅僅是債權(quán)人，依據(jù)債的相對性原理，其權(quán)利只能向讓與人行使，與第三人無涉(除非構(gòu)成第三人侵害債權(quán))，這樣既避免了“一物二權(quán)”之尷尬，又省卻了第三人范圍劃定之麻煩。但缺點也很明顯：一是可能違背當(dāng)事人的意志，讓與人將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人時，雙方可能已經(jīng)達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，但依登記生效要件主義，受讓人不能取得所有權(quán)，如此處理，似乎有些專斷，國家意志吞沒了私人意志，不符合意思自治原則；二是可能有失公平，受讓人在占有準(zhǔn)不動產(chǎn)之前很可能已經(jīng)支付了價款，在取得占有之后讓與人很快陷于破產(chǎn)，由于尚未登記，準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)未移轉(zhuǎn)，屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，受讓人只能以一般債權(quán)人的身份參與分配其價值，無法完全收回價款，一夜之間遭受巨大損失；三是產(chǎn)生一些難以解釋的問題：在連環(huán)交易中，未經(jīng)登記的受讓人將準(zhǔn)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給后手，由于其自身尚未取得所有權(quán)，所以其轉(zhuǎn)讓行為只能定性為無權(quán)處分，如果后手將準(zhǔn)不動產(chǎn)出租給他人，其租賃合同是否有效？后手與承租人的占有是有權(quán)占有還是無權(quán)占有？如果未經(jīng)登記的受讓人自己把準(zhǔn)不動產(chǎn)出租給他人，租賃合同效力如何？作為準(zhǔn)不動產(chǎn)“法定孳息”的租金歸屬于誰？這些問題解釋起來的難度不亞于登記對抗要件主義產(chǎn)生的邏輯難題。
顯然，登記生效要件主義并非無可挑剔，很難說它一定比“交付生效+登記對抗”模式更為優(yōu)越，只能說二者各有短長。“交付生效+登記對抗”模式所面臨的難題并不是無法克服的。就“一物二權(quán)”而言，可以將已交付而未登記的受讓人的權(quán)利理解為一種不完備的所有權(quán)(日本有些民法學(xué)者(如我妻榮教授)在論述對抗的法律構(gòu)成問題時就曾經(jīng)提出“不完全物權(quán)變動說”。參見[日]近江幸治：《民法講義ii·物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁。加藤雅信教授提出的“二階段物權(quán)變動論”與此相似，他認(rèn)為，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動，受讓人依據(jù)《日本民法典》第176條(意思主義)取得的只是萌芽性的相對性物權(quán)，其效力只能針對讓與人，唯有援用債權(quán)人代位權(quán)才能對第三人產(chǎn)生效力，依據(jù)第177條進(jìn)行登記之后，受讓人取得完整的、絕對性的物權(quán)。詳見[日]加藤雅信：《物權(quán)變動論再考——旨在“二階段物權(quán)變動論”的提出》，渠濤譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119頁。)，它的效力是不完整的，只能對抗讓與人以及一定范圍內(nèi)的第三人，而剩余的效力或者說成分仍然保留在讓與人手中，基于這些效力，讓與人仍然可以把準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)處分給不受對抗的第三人，從該第三人的角度看，此項處分行為屬于有權(quán)處分。由此可見，“交付生效+登記對抗”模式乃至一般性的公示對抗要件主義的物權(quán)變動模式需要一個新的物權(quán)概念，一個具有靈動性的可分解、可伸縮的物權(quán)概念，在必要的時候，一個物權(quán)可以分解為若干碎片由數(shù)個人分享。實際上，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別并不是絕對的。法國學(xué)者米夏斯(michas)認(rèn)為，物權(quán)只不過是對人權(quán)的一種變體，物權(quán)人對于其他一切負(fù)有否定性給付義務(wù)的人而言，即是債權(quán)人，物權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種普世的消極義務(wù)，它與對人權(quán)的唯一差別僅僅在于權(quán)利范圍不同。[14]90-91此種觀點不無道理。在物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分逐漸成為民法教義學(xué)定理的時代，德國民法學(xué)巨匠溫德夏就曾經(jīng)指出，物權(quán)是由眾多的請求權(quán)構(gòu)成的，物權(quán)人對任何人都享有請求權(quán)，當(dāng)然，如果他對于某個人或某些人的請求權(quán)被排除，這并不與物權(quán)的概念相違背。[15]111-112這表明，物權(quán)與債權(quán)并非涇渭分明的兩個概念，二者可以分解為共同的元素，即請求權(quán)，區(qū)別主要在于物權(quán)包含的請求權(quán)數(shù)量多于債權(quán)，而且其客體一般是消極的不作為(尊重物權(quán)、不妨害其行使)，債權(quán)請求權(quán)的客體一般是積極的作為，但有時物權(quán)包含的請求權(quán)的客體也可能是積極的作為(如返還原物)，債權(quán)請求權(quán)的客體也可能是消極的不作為(如保密)。以這種方式構(gòu)造的物權(quán)概念是有彈性的。既然物權(quán)是眾多請求權(quán)的集合體或者說是請求權(quán)束，那么作為其成分的請求權(quán)在數(shù)量上就可以有多有少，包含請求權(quán)多的物權(quán)可稱為強(qiáng)式物權(quán)，包含請求權(quán)少的物權(quán)可稱為弱式物權(quán)。在登記對抗要件主義模式下，未經(jīng)登記的受讓人享有的物權(quán)就是弱式物權(quán)，只能針對讓與人以及特定范圍內(nèi)的第三人享有請求權(quán)，即請求其不為對他所取得的物權(quán)(或者說“對于物的支配地位”)之存續(xù)與實現(xiàn)不利的行為，按以往的說法就是“對抗”。
關(guān)于不得對抗的第三人的范圍，只要在法律規(guī)則設(shè)計時基于法價值考量以及對交易實踐的深刻認(rèn)識選取適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，并且使用明確的語詞表達(dá)，就既能夠合乎公正，又能夠避免無謂的爭議，保證法律適用的確定性。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動，沒有必要以登記生效要件主義完全取代我國現(xiàn)行《物權(quán)法》中的“交付生效+登記對抗”模式，與后者相比，前者并未表現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢，而這樣的優(yōu)勢是更改立法模式所必需的理由。那么，是否應(yīng)該把“交付生效+登記對抗”模式改為“合意生效+登記對抗”模式？從比較法上看，有不少國家對于船舶的物權(quán)變動采用“合意生效+登記對抗”模式。日本、法國自不必說，因為它們對于一般財產(chǎn)也實行公示對抗要件主義(債權(quán)意思主義)。就連對于一般財產(chǎn)采用公示生效要件主義的德國與韓國也采用這種模式。按照德國《船舶法》第2條、16條、17條的規(guī)定，已注冊登記的海船所有權(quán)轉(zhuǎn)讓僅需達(dá)成所有權(quán)讓與合意即可生效，既不需要登記，也不需要交付，但善意第三人對船舶登記簿內(nèi)容的信賴受法律保護(hù)，易言之，未經(jīng)登記，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不得對抗信賴登記簿的善意第三人(但按照該法第3條的規(guī)定，已注冊登記的內(nèi)河船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓實行登記生效要件主義。按照《德國民法典》第929a條的規(guī)定，未注冊登記的海船所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果雙方當(dāng)事人約定所有權(quán)立即移轉(zhuǎn)，則無需交付。結(jié)合動產(chǎn)善意取得制度(第932條、932a條)，此類海船的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓采用“合意生效+交付對抗”模式，未經(jīng)交付不得對抗構(gòu)成善意取得的第三人。)。按照《韓國商法典》第743條的規(guī)定，船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓實行“合意生效+登記對抗”模式。[16]140從已知的資料看，只有我國臺灣地區(qū)對于船舶、航空器所有權(quán)轉(zhuǎn)讓采用“交付生效+登記對抗”模式。[17]100這是否意味著交付對于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動而言是無關(guān)緊要的？恐怕未必如此。在準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，交付還是有其獨特作用的：其一，就準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而論，一般來說，交付表明讓與人已經(jīng)有意把準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，除非雙方有明確的相反約定。因此，以交付而不是合同生效的時間作為準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間通常更符合當(dāng)事人的本意。其二，在很多情形中(盡管并非都是如此)，交付往往伴隨著價款的全部或者部分支付，“自交付時生效”可以防止讓與人在尚未收到價款的情況下就已喪失準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)，更為公平合理。實際上，在我們普遍視之為實行意思主義的日本，其民法學(xué)界有很多人認(rèn)為所有權(quán)未必皆自契約成立時移轉(zhuǎn)，比如川島武宜主張支付價款之前原則上所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，舟橋諄一認(rèn)為，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間為交付、價款支付、登記之任一先為者發(fā)生的時間。這些學(xué)說的一個重要理由是“所有權(quán)自契約成立時移轉(zhuǎn)”并不符合交易習(xí)慣與社會一般觀念。[13]44-47此種學(xué)說趨向不能不引起我們的重視。
物權(quán)變動規(guī)范模式的構(gòu)造除了需要合乎邏輯之外，還應(yīng)當(dāng)力求貼近現(xiàn)實生活中的交易過程。如果規(guī)范模式與實踐模式反差太大，結(jié)果只能是：此種規(guī)范模式要么得不到推行，形同虛設(shè)，要么被強(qiáng)行貫徹，但卻招致廣泛的詬病。基于這樣的原則，筆者認(rèn)為，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付生效+登記對抗”模式還是應(yīng)該堅持的，不必以“合意生效+登記對抗”模式完全取代之，但它畢竟過于片面，需要對它予以補(bǔ)充完善。一方面，需要將其與“登記生效且對抗”模式相結(jié)合，在當(dāng)事人只登記而未交付的情況下，承認(rèn)物權(quán)變動效果的發(fā)生；另一方面，考慮到實踐中有些時候當(dāng)事人會針對準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間作特別約定，對此項明確表達(dá)出來的意思不能視而不見，也應(yīng)該賦予其相應(yīng)的效果，即“特約生效+登記對抗”。如此，則可以涵蓋實踐中關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)的多種交易模式，應(yīng)對準(zhǔn)不動產(chǎn)的特殊屬性所帶來的復(fù)雜的物權(quán)變動問題。
(三)未辦初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動要件
按照《物權(quán)法》第23條與24條的規(guī)定，準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)讓已交付但未經(jīng)登記的，不具有對抗力。對于已經(jīng)辦理初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)而言，這種規(guī)范模式是妥當(dāng)?shù)?。但假如?zhǔn)不動產(chǎn)尚未辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現(xiàn)實生活中，尚未辦理初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)并不少見。就機(jī)動車而言，通常需要由生產(chǎn)商賣給銷售商，然后再由銷售商零售給消費者，最后才由消費者到車輛管理所辦理登記。在辦理登記前，消費者可能會把車轉(zhuǎn)賣給他人，而銷售商也可能把車轉(zhuǎn)銷給其他銷售商。此時，由于機(jī)動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，只能由賣方將機(jī)動車交付給買方，買方在占有機(jī)動車后，即可對抗任何第三人，不應(yīng)當(dāng)而且也不需要再適用登記對抗要件主義。顯然，未辦初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)與普通動產(chǎn)在物權(quán)變動上是相同的，并無特殊之處?！段餀?quán)法》第24條未區(qū)分已經(jīng)初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)與尚未初始登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以修改。
(四)準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件
按照前文對《物權(quán)法》第106條第1款的解釋結(jié)論，準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的第一個構(gòu)成要件是“讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)”。這樣就把很多情形排除在準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得適用范圍之外。如果讓與人僅被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)人，未占有準(zhǔn)不動產(chǎn)，而將其轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人即便當(dāng)時信賴登記簿或登記證書，也不構(gòu)成善意取得。比如，甲把一艘船賣給乙，已登記但未交付，后來甲、乙之間的合同自始喪失效力，但乙仍將船轉(zhuǎn)讓給丙，構(gòu)成無權(quán)處分，丙對于合同的無效不知情，由于不符合準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得第一個要件，丙不能取得所有權(quán)。這是不合理的，與登記的公信力原理相背離。
在《物權(quán)法》第106條第1款的模式下，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得第四個構(gòu)成要件為“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)依照法律規(guī)定實行登記生效要件主義的，已經(jīng)登記，不實行登記生效要件主義的，已經(jīng)交付給受讓人”。將其適用于準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，將產(chǎn)生如下結(jié)果：讓與人把準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押給受讓人，已經(jīng)辦理登記但未交付的，受讓人不能善意取得抵押權(quán)，因為準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押權(quán)不實行登記生效要件主義，以交付作為善意取得的第四個要件；既未辦理抵押登記，也未交付標(biāo)的物，受讓人更不能善意取得抵押權(quán)。這顯然也是不合理的，按照《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，無須交付(客觀上不需要)，登記也只是對抗要件而非取得要件。從立法論上看，善意取得也須遵循這樣的物權(quán)變動規(guī)則，即，只要雙方當(dāng)事人訂立準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押合同，且符合善意取得其他構(gòu)成要件，受讓人就能取得抵押權(quán)，但不得對抗第三人。《物權(quán)法》第106條第1款第3項的考慮是不周全的?！安恍枰怯浀摹被蛘哒f“不實行登記生效要件主義的”可以分為兩種情況：一是實行交付生效要件主義，二是實行合意生效主義。只有前者才需要以交付作為善意取得的第四個構(gòu)成要件，后者不能以交付為要件。對此應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改。
四、關(guān)于《物權(quán)法》第24條及106條修改的具體設(shè)想
(一)《物權(quán)法》第24條的修改方案及其說明
筆者認(rèn)為，將來把《物權(quán)法》編入民法典時應(yīng)當(dāng)對第24條修改如下：
第1款：船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓，自交付或當(dāng)事人明確約定的時間起生效，但未經(jīng)登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經(jīng)登記的，可以生效且對抗第三人。第2款：船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的變更，未經(jīng)登記不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人。第3款：尚未注冊登記的船舶、航空器和機(jī)動車，不適用前兩款規(guī)定。
由于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)消滅的原因十分多樣，所以無法在《物權(quán)法》第24條中對其要件作統(tǒng)一規(guī)定。比較適宜的做法是在《物權(quán)法》第二章第三節(jié)對因事實行為、事件而導(dǎo)致的物權(quán)消滅作更為全面的規(guī)定，另外在“擔(dān)保物權(quán)”部分對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等消滅(尤其是“放棄”)的生效與對抗要件作相應(yīng)的規(guī)定。
依此修改后的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式是多元化的，區(qū)分了已經(jīng)注冊登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)與尚未注冊登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)，同時對準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的各種形態(tài)(設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、變更、消滅)也作了區(qū)別對待。就已經(jīng)注冊登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)讓而言，既包括“交付生效+登記對抗”模式，也包括“登記生效且對抗”模式，還包括“特約生效+登記對抗”模式。就尚未注冊登記的準(zhǔn)不動產(chǎn)而言，仍然適用第23條的一般規(guī)定，即交付生效主義。之所以采用多元化的規(guī)范模式，主要是因為準(zhǔn)不動產(chǎn)所具有的混合屬性：交通工具本來屬于動產(chǎn)，但國家出于交通管理的需要，設(shè)置了交通工具登記制度，而登記的內(nèi)容必然包含權(quán)屬狀況，同時，由于交通工具的可移動性以及人們固有的交易習(xí)慣，在實踐中交付也是比較常用的權(quán)屬狀況的表征手段，完全以登記取代交付作為唯一的權(quán)屬表征手段是不現(xiàn)實的，交付與登記的并存是無法避免的現(xiàn)象。
需要特別說明的有兩點：一是“特約生效+登記對抗”模式。這是一種例外的物權(quán)變動方式，在適用的時候應(yīng)該嚴(yán)格掌握，只有當(dāng)事人專門就準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的時間達(dá)成一項明確約定的情況下，才能適用該模式，否則就適用另外兩種模式。當(dāng)事人明確約定的物權(quán)變動時間既可能是合同生效的當(dāng)時，也可能是此后的某一時間。實際上，依特約發(fā)生物權(quán)變動效果之模式在我國《民法通則》與《合同法》中就已經(jīng)被承認(rèn)。《民法通則》第72條第2款規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”其中的“當(dāng)事人另有約定”就是關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間的特別約定，但長期以來我國民法學(xué)界對此并未給予應(yīng)有的關(guān)注。其實這半句不怎么起眼的話是大有可為的，在實踐中能夠滿足當(dāng)事人的一些特殊需要，充分體現(xiàn)了《民法通則》制定者的立法智慧與務(wù)實的作風(fēng)?！逗贤ā返?33條也有類似的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種以交付生效為原則、以特約生效為例外的物權(quán)變動規(guī)范模式是很有價值的，我們理應(yīng)堅持這一傳統(tǒng)，不但應(yīng)該將其應(yīng)用于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動，而且應(yīng)該對《物權(quán)法》第23條作相應(yīng)的修改，使其具有普適性，當(dāng)然，應(yīng)該在立法上明確限定此種特約的對抗力，這恰恰是《民法通則》第72條第2款與《合同法》第133條所欠缺的(在解釋上，有學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第72條第2款屬于以生效要件主義為原則，以對抗要件主義為例外的折衷主義。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年第1版，第73頁。)。二是“不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人”。之所以不表述為“不得對抗善意第三人”，是因為“善意第三人”這個詞含義比較豐富，在法律解釋上容易產(chǎn)生不必要的爭議，從而影響法律適用的確定性，此點已如前述。“因信賴登記而實施合法行為的第三人”是指依據(jù)登記簿或權(quán)屬證書的記載從登記的物權(quán)人手中依法律行為受讓物權(quán)或者向其履行義務(wù)(如支付準(zhǔn)不動產(chǎn)的損害賠償金)、提起訴訟(如起訴要求登記的物權(quán)人承擔(dān)準(zhǔn)不動產(chǎn)致害的賠償責(zé)任)( “不得對抗”意味著原告(受害人)的訴訟請求不會因為弄錯了被告而被駁回從而敗訴，基于信賴的起訴行為也應(yīng)受保護(hù)，它至少涉及程序上的利益。)或?qū)嵤┢渌墚a(chǎn)生某種法律效果之合法行為的第三人，只要第三人實施這些行為時對于此前登記物權(quán)人已經(jīng)將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的事實不知情，就屬于信賴登記者，無須追究其是否應(yīng)該知情，如果其從登記物權(quán)人手中受讓物權(quán)，也無須在辦理登記時仍為不知情者，其他受讓人未及時辦理登記這一事實以及原登記的公信力就足以正當(dāng)化其物權(quán)的取得。
(二)《物權(quán)法》第106條的修改方案及其說明
對《物權(quán)法》第106條第1款第3項修改如下：除欠缺處分權(quán)之外，轉(zhuǎn)讓行為符合本法及其他法律關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓要件的規(guī)定。
作此修改將會使無權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)則與有權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)則保持一致，如前所述，撇開處分權(quán)這個因素，二者本來就是一致的。具體言之，與準(zhǔn)不動產(chǎn)有權(quán)處分時的物權(quán)變動規(guī)范模式相對應(yīng)，準(zhǔn)不動產(chǎn)善意取得的第四個構(gòu)成要件要么是“讓與人已將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給受讓人”，要么是“受讓人已被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)人”，要么是“讓與人已與受讓人達(dá)成準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓自某一時間生效的特別約定”，而在準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登記，只要訂立抵押合同即可。第一個構(gòu)成要件也隨之發(fā)生相應(yīng)的變化，在與第二、四個構(gòu)成要件協(xié)調(diào)后，可以將其確定為“讓與人占有準(zhǔn)不動產(chǎn)或者被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)的所有權(quán)人”。究竟是“占有”還是“登記”，須依具體案情加以確定。如果讓與人是準(zhǔn)不動產(chǎn)的占有人，那么受讓人在受讓時一般需要查看準(zhǔn)不動產(chǎn)的權(quán)屬證書以及相關(guān)的合同，否則不能構(gòu)成“善意”，除非該準(zhǔn)不動產(chǎn)尚未注冊登記。如果讓與人被登記為準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)人，受讓人既可以通過登記而善意取得所有權(quán)，也可以通過交付或特約而善意取得所有權(quán)。
這個結(jié)論與傳統(tǒng)民法學(xué)中的善意取得理論有所不同，按照這種理論，動產(chǎn)善意取得，受讓人必須占有標(biāo)的物，不動產(chǎn)善意取得，受讓人必須被登記為所有權(quán)人，既未占有，也未登記，僅依讓與的意思表示不可能發(fā)生善意取得。在物權(quán)變動實行形式主義(公示生效要件主義)的民法中，以受讓人占有動產(chǎn)或被登記為不動產(chǎn)物權(quán)人作為其善意取得的要件是可以理解的，因為有權(quán)處分時的物權(quán)取得也須如此。但在法國、日本這些實行意思主義(公示對抗要件主義)的國家，對于善意取得為何也作如此要求？原因主要在于，法國與日本民法都把善意取得視為占有的效力或者一種特殊的取得時效(即時取得)?！斗▏穹ǖ洹返?279條第1款規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有即等于所有權(quán)的權(quán)原(titre)?！彼^“所有權(quán)的權(quán)原”，也有人稱之為所有權(quán)證書(比如羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，編輯
注釋:
[1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.
[2][德]弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼，雅各布•格林.薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[m].楊代雄，譯.北京：法律出
