買賣合同的法律特征
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買賣合同的法律特征范文第1篇
法律咨詢:怎樣認定共有人擅自出賣共有物買賣合同的效力?
律師解答:在對共有人擅自出賣共有物行為的定性上,應注意區分無權處分與無權。在無權處分中,處分人是以自己的名義將處分權不屬于自己的物進行處分;而在無權中無權人是以他人的名義為民事行為,這一根本區別決定了無權處分與無權適用不同的處理規則。因此,應以出賣人是否以共有人的名義出賣共有物為標準,分別予以定性。具體而言:
1、共有人擅自以自己的名義出賣共有物的,應當定性為無權處分。雖然合同有效,但對于出賣人的無權處分行為,應適用《合同法》第51條的規定。
2、共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義出賣共有物的,則屬于無權行為,并應根據買受人善意與否來判定是否適用表見。在法律適用上,應按《合同法》第48條和49條的規定處理。
相關法律知識:
1.買賣合同是有償合同。買賣合同的實質是以等價有償方式轉讓標的物的所有權,即出賣人移轉標的物的所有權于買方,買方向出賣人支付價款。這是買賣合同的基本特征,使其與贈與合同相區別。是有償民事法律行為。
2.買賣合同是雙務合同。在買賣合同中,買方和賣方都享有一定的權利,承擔一定的義務。而且,其權利和義務存在對應關系,即買方的權利就是賣方的義務,買方的義務就是賣方的權利。是雙務民事法律行為。
3.買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當事人意思表示一致就可以成立,不需要交付標的物。
買賣合同的法律特征范文第2篇
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
買賣合同的法律特征范文第3篇
上訴人（原審原告）：聞英、蔣愛玲。
被上訴人（原審被告）：廣州碧桂園物業發展有限公司。
位于廣州市番禺區的華南碧桂園住宅小區是被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司（以下簡稱碧桂園公司）開發建設的物業，已于2002年6月18日取得華南碧桂園南區、北區、西區（洋房82幢、別墅189幢）房屋的《商品房預售許可證》。
2002年l0月12日，上訴人聞英、蔣愛玲與碧桂園公司簽訂了一份《華南碧桂園認購書》。雙方約定：聞英、蔣愛玲向碧桂園公司訂購位于番禺區南村鎮華南碧桂園芳翠苑7街308號C1型套間，房屋認購價為36999l元；聞英、蔣愛玲應于簽訂認購書的同時向碧桂園公司交納定金10000元，并于2002年l0月l6日上午到華南碧桂園售樓部簽訂《商品房購銷合同》及其補充協議和繳付第一期樓款7499l元；如聞英、蔣愛玲不能按時前往簽署正式買賣合同及有關購房文件或繳付樓款或不履行認購書任何條款，則碧桂園公司可沒收聞英、蔣愛玲交納的認購定金，并有權不再另行通知上訴人而將物業另行出售，無論公開拍賣或私人交易，概由碧桂園公司自行處理。
認購書簽訂的當日，聞英、蔣愛玲向碧桂園公司支付了定金10000元。2002年10月16日上午，聞英、蔣愛玲前往華南碧桂園售樓部協商簽訂《商品房買賣合同》及其補充協議，但雙方未能就違約責任、有關費用的繳納等合同條款達成一致意見，致最終未能簽訂《商品房買賣合同》及其補充協議。后聞英、蔣愛玲要求碧桂園公司退還定金未果，遂訴至法院。
庭審中，碧桂園公司表示其司在簽訂認購書時曾向聞英、蔣愛玲出示過《商品房買賣合同》的樣本，但未能舉證證實。聞英、蔣愛玲對此亦予以否認。
「審判
廣州市番禺區人民法院審理后認為： 2002年l0月l2日原告聞英、蔣愛玲簽訂的《華南碧桂園認購書》是雙方自愿簽訂的，是當事人的真實意思表示，內容合法，是有效的合同，雙方當事人應嚴格履行。但聞英、蔣愛玲未按《認購書》的約定到被告處交付房款及辦理有關簽訂手續，已構成了違約，碧桂園公司按約定沒收定金10000元合法合理。關于聞英、蔣愛玲認為因《商品房買賣合同》條款內容顯失公平，才沒有簽訂該合同的問題，由于《認購書》中已經明確約定若聞英、蔣愛玲不按期到華南碧桂園售樓部交付房款及辦理有關簽約手續，碧桂園公司有權沒收原告已繳款項，故聞英、蔣愛玲在簽訂《認購書》時已經預見到并應當預見到不簽訂買賣合同的法律后果而又無提出異議，可視為對該條款的認可，因此聞英、蔣愛玲在簽訂《認購書》后，又以買賣合同的內容顯失公平為由拒絕簽訂《商品房買賣合同》及交納第一期購房款，碧桂園公司按照約定沒收聞英、蔣愛玲交付的定金，符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百一十五條的規定"當事人約定以交付定金作為主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金"的規定，原告沒有依約與被告簽訂《商品房買賣合同》及補充協議，應承擔違約責任，無權要求返還定金。因此原告要求被告退還定金的訴訟請求無理無據，不予支持。據此，原審法院于2003年2月8日作出判決：駁回原告聞英、蔣愛玲的訴訟請求；訴訟費410元由原告聞英、蔣愛玲負擔。
判決后，聞英、蔣愛玲不服，上訴認為：1、我方已依約定期限到對方指定地點洽談簽訂正式商品房買賣合同的手續，我方的這一行為已表明履行了認購書中約定的洽談簽約義務，但由于對方的原因，雙方未能簽訂正式商品房買賣合同，我方才未交付第一期購房款，我方并無過錯，合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，訂立合同應遵循自愿公平的原則；2、認購書作為商品房訂購合同，只是雙方買賣達成合意，認購書沒有約定條款還需雙方進一步協商，對方提供的商品房買賣合同文本及補充協議，是該公司單方的意思表示，我方作為購房人有權對合同條款提出修改意見，雙方不能協商一致，未能簽訂商品房買賣合同，我方并無過錯，對方無權沒收我方的定金，原審認定事實有誤。據此，聞英、蔣愛玲請求：撤銷原判，判令碧桂園公司返還10000元及利息，受理費由碧桂園公司負擔。
碧桂園公司答辯表示同意原審判決，并認為聞英、蔣愛玲的行為違反認購書的約定，應承擔違約責任，沒收其定金10000元。
廣州市中級人民法院審理后認為：雖然雙方當事人為了購買房屋簽訂了《華南碧桂園認購書》，明確約定了聞英、蔣愛玲必須在指定的時間內簽訂正式的商品房買賣合同，但碧桂園公司未能舉證證實其司在簽訂認購書時已向上訴人出示了《商品房買賣合同》的樣本，也就是說上訴人在簽訂認購書時并不了解其將要簽訂的《商品房買賣合同》內容。因此，雙方在簽訂認購書后就買賣合同條款不能協商一致，僅是合同磋商的過程，不屬可歸責于任一方當事人的事由。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定，被上訴人應將收取的10000元定金返還給上訴人。但上訴人要求被上訴人向其支付10000元定金的利息缺乏法律依據，對此本院不予支持。綜上所述，上訴人上訴有理，應予支持。原審判決適用法律有誤，本院相應予以改判。依照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：一、撤銷廣州市番禺區人民法院（2002）番法民初字第5523號民事判決；二、被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司于本判決書送達之日起7日內向上訴人聞英、蔣愛玲返還定金10000元；本案一、二審受理費各410元，均由上訴人聞英、蔣愛玲各負擔20元，由被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司各負擔390元。
「評析
本案雙方當事人爭議的焦點在于房屋預購人在交納定金后，又因與預售人對簽訂正式商品房買賣合同具體條款內容未能達成一致意見，而不同意簽訂該買賣合同的，是否屬于違約行為。
一、關于商品房買賣認購書的法律性質商品房買賣認購書，是商品房買賣合同雙方當事人在簽署商品房預售契約或商品房現房買賣契約前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。一般來說，認購書的內容應當包括當事人的基本情況、房屋基本情況（房屋方位、面積等）、價款計算、簽署契約的時限規定等。關于認購書的性質在理論和實務中有不同的觀點，一種觀點認為認購書是商品房買賣合同的補充合同，并非獨立的合同。另一種觀點認為簽訂認購書是訂立商品房買賣合同的先決條件，認購書的合同性質為預約合同，是獨立有效的合同。還有一種觀點認為認購書屬于附條件的商品房買賣合同，認購書約定的合同內容為商品房買賣合同所附條件，條件成就時商品房買賣合同成立并生效。筆者認為，認購書應屬于預約合同，是獨立的合同，單獨發生法律效力，并不需要等到簽訂本約的條件具備時才生效。附條件的民事法律行為所附條件應當是當事人約定、可預見的事實，而不是法律規定的條件，法定條件不能成為民事法律行為生效的條件。當事人根據認購書正式簽訂的商品房預售契約或商品房現房買賣合同則屬于本約合同。預約合同一般應當具備以下特征：第一，預約合同為諾成性合同，不受要物的約束；第二，預約合同是合意期間對未來事項的預先規劃；第三，預約的標的是當事人為將來訂立本約而談判；第四，預約合同必須具備書面形式；第五，預約合同對當事人具有約束力。
二、定金及其法律性質所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。定金屬于金錢擔保的一種形式。依照各國立法例，定金依其性質可分為五類：1、成約定金，作為合同成立要件的定金，因定金的支付，合同才能成立。2、立約定金，當事人為保護以后正式訂立合同而專門訂立的定金。3、證約定金，以定金為訂立合同的證據，主要適用于口頭合同關系。4、違約定金，在接受定金后，一方當事人不履行主合同的，應按照定金罰則予以制裁。5、解約定金，以定金為保留合同解除權的代價。
商品房買賣認購書中約定的定金，屬于立約定金，是為了保障簽訂本約而交付的定金。本案中，雙方當事人約定在認購書簽訂之日聞英、蔣愛玲應交付定金10000元，若聞英、蔣愛玲不能在約定期限內與碧桂園公司簽訂《商品房預售契約》的，則碧桂園公司可沒收認購定金。該定金條款符合立約定金的特征。
三、定金罰則的適用最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。此條規定了立約定金的定金罰則效力。法院在適用該條款時應當考慮一個問題，那就是當事人不能就商品房預售合同（即本約合同）協商一致的，能否可簡單地推論出是一方當事人拒絕訂立商品房預售合同？是否均應適用上述條款呢？實際上，該條款適用的前提應是一方當事人存有過錯，其本意是對不能訂立本約合同存有過錯的當事人進行處罰。當雙方當事人均對本約合同進行了磋商，僅因對條款內容存在分歧而未能簽訂合同的，就不應全盤適用上述定金罰則了。人民法院應當分析具體案情，選擇適用。
首先，應當審查雙方當事人是否依約就本約合同進行磋商。如果雙方在簽訂認購書后沒有再就本約合同進行磋商的，就應分析是哪一方的過錯造成。若是由一方當事人的過錯造成的，可適用上述立約定金罰則，但若不可歸責于任一方當事人的，則不應適用立約定金罰則，收受定金一方只須將定金返還給對方即可。
其次，雙方當事人依約對本約合同進行磋商但未能最終簽約的，就應當考察當事人在簽訂認購書時對本約合同的內容是否知情。如果簽訂認購書時售房方已出示了本約合同內容的，即買受人明確知道對方的具體售房條件，而在此情況下仍簽訂認購書的，應視為買受人接受這些售房條件，此后，買受人若因對這些已知條款提出異議而拒絕簽訂本約合同的，就應確認買受人違約，適用定金罰則處理。如果簽訂認購書時售房方未出示本約合同內容的，應視為買受人與售房人僅就買賣房屋達成初步合意，但未明確具體的交易條件，此后雙方就本約合同的內容進行協商后未能達成一致的，僅屬合同磋商的過程，不可歸責于任一方當事人，這種情況就不應適用定金罰則了。
買賣合同的法律特征范文第4篇
關鍵詞：融資租賃合同；概念；特征
中圖分類號：D923.6文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2008）14－0164－02
有關融資租賃合同法律性質的爭論有諸多學說，各種學說都試圖用傳統民法中的固有法律關系及其概念來解釋融資租賃，但卻未能涵蓋融資租賃交易的全部法律特征，因此，都不被現代租賃法所普遍認可和接受，在司法實踐中亦不能得到合理的解釋。從發達國家的立法實踐及國際公約的發展趨勢來看，為融資租賃創設獨立的法律關系理論及概念已成為主流。本文將對融資租賃合同的概念和特征進行理論分析和探究，以期能對融資租賃這一新型的民事法律關系做出較科學、合理的法理解釋。
作為融資租賃交易構成部分的買賣合同，并非完全獨立存在，其與融資租賃合同存在密切的聯系，常常因當事人之間的約定會呈現相互影響的情況，這種影響主要體現在：買賣合同的一方當事人即出賣人不是向買賣合同的買受人（出租人）履行支付標的物的義務，而是向融資租賃合同中的另一當事人即承租人交付標的物，承租人享有與領受標的物有關的買受人的權利和義務（但支付標的物價款的義務除外）。筆者認為，買賣合同影響融資租賃合同的這種情況并未突破合同的相對性原理，而正是合同相對性原理的體現，因為這種影響是基于合同的約定產生的，是各方當事人之間合意的產物。也就是說，融資租賃合同中的承租人之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標的物的交付，是因為在買賣合同中就約定有這樣的條款，承租人正是基于買賣合同中的該項約定，享有從出賣人處受領標的物的權利。承租人對于出賣人所享有的權利系屬合同相對性的體現，而不是對合同相對性的突破。在出賣人不履行合同義務時，承租人在特定情況下所享有的對出賣人主張賠償損失的權利，或是基于買賣合同中的特別約定，或是基于買賣合同之外的承租人租人與出租人之間權利轉讓的合意，而不是合同相對性的例外。基于買賣合同的雙方當事人不得變更買賣合同中與承租人有關的條款，也是當事人之間合意的產物，并不屬于合同相對性的例外。
盡管買賣合同與租賃合同存在相互影響，其中一個合同的效力狀況并不會對另一個合同的效力狀況產生影響。對此，日本已經出現了相應的判例。其中，日本大阪高等法院的一個判例認為，除有特別事情外，其一契約之有效無效，對另一契約之成立與生效不產生影響。該立場已為其他判決所接受，并且形成了一項判例法原則。但是，日本有學者對此項判決提出異議，認為在融資租賃交易中，買賣契約與租賃契約之間有較為密切的聯系，當租賃契約不成立、無效或被解除時，如在標的物交付之前，租賃方與供應商的買賣契約應當可以解除，或者因默示解除條件成就而自動失效[1]。我國《合同法》對此未作明確規定。融資租賃交易是實踐的產物，而非法律的創新。它是一種仍在繼續發展變化的客觀現實，預留一定的法律空間，而先不要作出強行性的規定是可行的。況且當事人欲實現兩個合同的相互影響時，完全可以經由彼此間的約定來實現。
融資租賃合同屬于財產使用類合同，是繼續性合同，是雙務、有償合同，這是融資租賃合同與其他財產使用類合同所具有的共同特征。但與其他財產使用類合同相比，仍然有屬于自身獨具的特征：
1.融資租賃合同是以融資為目的，以融物為手段的合同
融資租賃合同的核心是融資，融物只是手段。這是融資租賃合同區別于其他財產使用類合同的實質性特征。對于承租人來講，融資租賃的目的并不在于取得標的物的所有權，而在于獲得標的物的使用權。通過融資租賃由出租人根據承租人的選擇購買租賃物提供給承租人使用，而由承租人支付相應的租金，這樣，承租人可以用分期支付租金的方式取得租賃物的使用權，從而解除資金短缺的困難。對于出租人而言，其購買租賃物的目的不在于取得租賃物，而在于獲得承租人所交付的租金，以獲得豐厚的利潤，而又由于租賃物的所有權握在自己手中，債權也可得到一定的保障。
2.融資租賃合同的租金具有特殊性
融資租賃合同的承租人須向出租人支付租金，但租金并非是承租人對租賃物為使用收益的代價，而是融資的代價。在融資租賃合同中，因其也為“租賃”而非買賣，故承租人也須支付“租金”，但因其為“融資”租賃，所以承租人支付租金的代價并非是對租賃物為使用收益的代價，而是“融資”的代價，租金實際上是承租人分期對出租人購買租賃物的價金的本息和應獲取的合理利潤等費用的償還。
由于租賃物是為了滿足承租人的需要，根據承租人的選擇而從出賣人處購得，往往其通用性差。為了確保出租人能通過融資租賃交易獲取利潤，其租金通常包括以下四項要素：設備購置成本、融資成本、手術費及合理利潤[2]。融資租賃合同的租金，除當事人另有約定的以外，應當根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定[3]。因此，融資租賃合同中的租金往往高于傳統一般租賃中的租金，具有自身的特殊性。
3.融資租賃合同的主體具有特殊性
融資租賃合同的當事人是出租人和承租人。其中出租人只能是專營融資租賃業務的融資租賃公司，而不能是自然人、一般法人或其他經濟組織。根據我國現行有關法律的規定，目前具有以出租人身份訂立融資租賃合同的主體資格的機構有三類：第一類經是中國人民銀行批準設立的金融租賃公司；第二類經是中國人民銀行批準設立的金融機構中獲準兼營融資租賃業務的機構；第三類是經原對外貿易經濟合作部批準設立的中外合資租賃公司。對于承租人的資格問題，我國《合同法》并沒有明確規定，但根據國際統一私法協會的《國際融資租賃公約》第1條“本公約適用于涉及所有的設備的融資租賃交易，除非該設備將主要供承租人個人、家人或者家庭使用”[4]的規定，可以推斷出就目前而言，我國融資租賃合同的承租人只能是法人或其他組織，而不能是自然人。但隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和完善，融資租賃交易業務的擴展，主體資格正有所突破，法院也作出過相應的判例[5]。
融資租賃交易中，出賣人占有相當重要的地位，因此有學者主張融資租賃合同具有三方主體――出租人、承租人和出賣人[6]。筆者認為，出賣人在融資租賃交易中雖然占有重要地位，但其并不能當然成為融資租賃合同的主體。因為,盡管融資租賃交易往往發生在出租人、承租人和出賣人之間，但就融資租賃合同本身而言，其主體只能是出租人和承租人。出賣人并不能夠因融資租賃合同的成立而享有權利、承擔義務。雖然在大多數情況下出賣人應當按照買賣合同的約定直接向承租人履行義務，但出賣人的這種義務是基于其與出租人簽訂的買賣合同所確定的，是替代出租人履行其對承租人的義務，而非基于融資租賃合同所必然負有的義務。
4.融資租賃合同的標的物具有特殊性
融資租賃合同的標的物即租賃物，具有廣泛性、限定性。現代融資租賃所經營的設備無所不及。從人造衛星、航空設備、石油鉆井平臺等大型成套設備到包括汽車、火車、輪船、飛機等在內的各種運輸工具；從各種精密儀器、信息處理系統、電話系統、紡織機械等專用設備到機床、辦公用品等一般通用生產設備，都已成為融資租賃公司的經營對象。所以說融資租賃合同的標的物具有廣泛性。
然而，也并不是所有的物都可以成為融資租賃合同的標的物。根據國際統一私法協會《國際融資租賃公約》第1條的規定，國際融資租賃的標的物為“成套設備、資本貨幣或其他設備”。而《國際會計準則――17 租賃》中則規定：“1.本準則適用于一切租賃，除非是：（a）開發或使用諸如石油、天然氣、木材、金屬及其他礦產權的自然資源的租賃協議，以及（b）諸如電影、錄像、劇本、文稿、專利和版權等項目的許可協議”。我國《金融租賃公司管理辦法》第19條規定：“用于融資租賃交易的租賃物為固定資產”。據此，雖然我國《合同法》并未對融資租賃交易的標的物做出明確限制，但根據國際準則和我國《金融租賃公司管理辦法》的規定，融資租賃合同的標的物具有限定性。
參考文獻：
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[4]國際統一私法協會.國際融資租賃公約（第1條）[EB/OL].浙江金融租賃網：省略.
買賣合同的法律特征范文第5篇
關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同
1商品房買賣中的合同
1.1商品房認購書的基本內容
1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。
1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2商品房預售合同
1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3商品房預售合同的法律規定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]
1.3商品房買賣合同
1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2商品房買賣合同的法律規定買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2商品房買賣中的合同之間的關系
2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。
2.2商品房買賣中合同的區別
2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。
2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。
2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。
2.2.4合同的法定形式不同法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。
2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。
當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。
3簽訂合同時的風險防范
3.1簽合同時要注意的共同事項
3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。
3.1.2將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。
3.2不同合同的風險防范
3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。
3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發的，是開發商具備預售資格的最后條件。有些開發商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環節之一。②對開發商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。[7]
3.2.3現房買賣合同履行中的風險防范現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發商對房屋進行共同驗收。如果發現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發商進行協商由其維修，但是應當讓開發商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，開發商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發商還應到盡協助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。
參考文獻：
[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.
[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.
[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.
