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論文關鍵詞 名人代言 虛假廣告 民事責任
隨著市場經濟的發展,越來越多的商家利用名人做廣告拉近與消費者的距離。但是,名人代言有時也超越了真實廣告的界限,成為虛假廣告,產生惡劣的社會影響。因此,對于名人代言虛假廣告,應從法律的角度,通過民事責任加以規制。
一、名人代言虛假廣告承擔民事責任的爭議
《食品安全法》第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任”。此外,“正在修訂的《廣告法(修訂送審稿)》已把名人代言行為納入規范范圍,將要承擔連帶責任”。但自《食品安全法》開始實施以來,關于明星代言虛假廣告承擔連帶責任卻一直爭議不斷。
(一)堅決反對食品代言連帶責任規定一些明星認為,如果明星要承擔連帶責任,那電視臺、新聞媒體、國家質檢等部門也應負連帶責任。因此,他們認為這個規定是片面的、不公正的。如果要明星負責,那所有的質檢部門也應負連帶責任。
(二)法律責任性質爭議一些學者認為,名人代言虛假廣告應承擔法律責任。但其所侵害的對象是社會公共利益而非具體權利主體利益。而社會公共利益主要由公法而非私法來保護,因此,除少數情節極其惡劣、理應承擔刑事責任的情形,作為廣告代言人的名人主要應承擔行政責任。多數人從產品責任的角度出發,認為應承擔民事責任。
(三)歸責原則爭議從《食品安全法》第55條規定來看,名人代言虛假食品廣告,不管是否有過錯,都要承擔民事責任,即采納了無過錯責任原則,但一些學者認為應設計為過錯責任更適宜,理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險,但這種危險并不屬于高度危險,因而不適宜納入無過錯責任之下”,而且不符合法律正義等。也有人對無過錯責任持支持意見,認為“對于名人代言食品虛假廣告的侵權責任,《食品安全法》的規定應作為特別規定優先適用”。
此外,對于名人代言虛假廣告是承擔連帶責任還是按份責任也存在不同的理解。
二、名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由
一般來看,產品責任首先是產品不合格造成的,但廣告代言人應承擔民事責任仍有其依據。
(一)名人代言應遵守誠實信用等民法基本原則名人代言廣告,是行使私權。根據我國《民法通則》相關規定,私權的行使要遵守誠實信用原則。誠實信用原則又衍生出公共利益和禁止權利濫用原則。名人代言廣告,應當顧及而不違反社會公共利益,不得以損害他人為目的。廣大消費者的食品安全不僅是公共利益,而且是人類最基本的福祉,名人代言廣告必須維護這類公共利益,不能濫用自己的私權。當名人代言虛假廣告,違反誠實信用原則,自然要承擔相應的民事責任。
(二)名人代言應履行注意義務名人在消費者心目中有較高的地位和較強的示范效應,基于此,消費者會購買名人代言產品或者產生購買的沖動。也就是說,消費者基于對名人的信賴,購買了產品,名人代言實際上有鼓勵購買,甚至說服購買的實質作用。名人對消費者施加了影響,就應履行一般的注意義務。而“一個行為只要違背了注意義務的一般要求就(已經是不法的)”,就構成了侵權行為,應承擔侵權責任。
(三)名人代言虛假廣告承擔民事責任源于共同侵權如前所述,名人代言虛假廣告并不能單獨或直接侵犯消費者權益,是與產品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權益。共同侵權有意思聯諾說、共同過錯說、關聯共同說、折中說。我國《侵權責任法》并未明確采納哪種學說,但立法者認為“共同”包括共同故意、共同過失、故意與過失相結合。從共同侵權的構成來看,名人代言虛假廣告侵權一般是生產者、銷售者的故意和名人的過失相結合。因果關系上,產品缺陷或質量問題是根本原因,但名人代言很大程度上影響了消費者的選擇,二者也具有相當的因果關系,所以在因果關系上形成了“關聯共同”。違法性和損害自不待言。當然,名人代言虛假廣告不構成共同侵權同樣要承擔責任,后文詳述。
三、名人代言虛假廣告承擔民事責任的具體探討
名人代言虛假廣告,造成消費者權益損害,應承擔侵權的民事責任。但在責任的具體認定上仍存在不同看法。
(一)過錯責任還是無過錯責任從立法來看,2009年初出臺的《食品安全法》第55條規定的是無過錯責任。2009年底出臺的《侵權責任法》明確了“無過錯責任原則”,但侵權責任法關于特殊侵權的規定中并沒有名人代言虛假廣告的內容,那是否就不能適用無過錯責任原則呢?《侵權責任法》第20條規定,“其他法律對侵權責任另有特別規定的,依照其規定”。這就從法律適用上明確了侵權責任法和其他特別法的關系,承認其他特別法的效力。相關立法者也認為,“適用無過錯責任的案件,所適用的是本法或者其他法律關于無過錯責任的具體規定”。據此,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任在法律上沒有障礙。
從法理來看,不少學者否認無過錯責任是一種歸責原則,無過錯責任是與企業發展和保險制度聯系在一起的,代言行為并不具備這樣的基礎,而且按無過錯責任會限制代言人行為選擇的自由,因此過錯責任更合適。然而,不管學術怎么爭論,《侵權責任法》明確了無過錯責任原則,立法者也認為過錯責任和無過錯責任并存是共識。而且,食品安全關系廣大民眾的健康和生命,保護消費者的利益是市場經濟發展的必然趨勢,從產品責任的角度出發,名人代言虛假廣告應承擔無過錯責任。另外,無過錯責任理論之一是“報償責任論”,名人代言虛假廣告一般會獲得巨額報酬,損害消費者權益,承擔責任是理所當然的。也就是說,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任是為了免除消費者證明名人有過錯的舉證責任,使作為弱勢群體的消費者更容易獲得賠償。
同時,無過錯責任并不意味著名人要承擔絕對責任。比如,某些產品缺陷連專業人員或設備都很難檢測,甚至是“國家免檢”產品。名人如果盡到注意義務,可以向法官主張不承擔責任或者減輕責任。
(二)確立連帶責任的理由如前所述,如果名人代言虛假廣告與產品生產者構成共同侵權,應承擔連帶責任。現實一些情況是名人代言不存在過失,代言只是為產品缺陷侵害消費者權利創造了條件,并不符合共同侵權的構成要件,有學者據此認為不應承擔連帶責任,而是按份責任。
實際上,共同侵權與連帶責任的適用范圍并不完全重合。“數人承擔連帶責任的原因,除了共同侵權行為外,還有其他一些適用連帶責任的情形”,所以,名人代言虛假廣告不構成共同侵權與承擔連帶責任并不矛盾。事實上,名人代言虛假廣告承擔連帶責任源于共同侵權,但理由并不局限于共同侵權。《食品安全法》并不是傳統民法,而屬于經濟法領域。當前,食品安全問題頻出,嚴重影響老百姓的日常生活,背離社會正義理念,從經濟法社會本位的性格出發,必須要從嚴控制。連帶責任對侵權人來說較為嚴重,但它的制度價值恰恰在于被侵權人更容易得到救濟,更容易得到全額賠償。這契合了市場經濟條件下,切實保護消費者權益的理念。在“報償責任論”的框架下,也表明若名人代言了虛假廣告,既應該承擔民事責任,也有承擔責任的賠償能力,因此應承擔連帶責任。
同樣,連帶責任的規定并不會妨礙名人代言的自由,也并不意味著所有產品侵權會通過名人代言的連帶責任來解決,這只是為消費者提供一條救濟的途徑。更重要的是,連帶責任的規定是為了促使名人代言時更審慎、更嚴謹,履行好注意義務,是對名人的“提醒”。退一步講,名人即使承擔了連帶責任,還可以根據連帶責任內部追償制度或者與商家的代言合同獲得補償,并不會背離公平正義。
論文關鍵詞 虛假廣告 監管 法律措施
2006年,全國工商機關共查處廣告違法案件6.18萬件,其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年,三鹿奶粉被曝嚴重質量問題,奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年,天材教育、復旦名師精品課程等教育培訓機構,在廣告中虛構師資,被上海市工商局查處。2012年,修正藥業等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標,廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質疑。可見,近年來,虛假廣告層出不窮,人們對商業廣告產生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風,亟需完善立法,加強監管,大力整治虛假廣告,重塑消費者對商業廣告的信心。
一、完善立法
(一)建立和諧的廣告法律法規體系
對虛假廣告的治理,依靠的不僅僅是《廣告法》,《醫療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產廣告暫行規定》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關法律法規對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此,建立和諧的廣告“法律群”,使針對虛假廣告的法律監督和處罰更具有操作性。
第一,條款規定相協調。例如:根據《醫療廣告管理辦法》與《廣告法》的調整對象不盡相同,調整《醫療廣告管理辦法》等相關法規使之與《廣告法》協調。例如,在《廣告法》第十四條第四款中規定,藥品、醫療器械廣告不得含有的內容包括:“利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的”;而《醫療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為:“利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫療廣告的表現形式進行規范的,表述卻不盡相同,法律、法規間的協調性未得到體現。
第二,處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中,按照情節不同,應對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施。《廣告法》第三十七條規定,“違反本法規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的,由廣告監督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節嚴重的,依法停止其廣告業務。構成犯罪的,依法追究刑事責任”。從類似條款中可以看出,關于罰款這一類處罰措施的規定是明確的,但經濟賠償以及刑事處罰方面的規定卻十分籠統。在司法實踐中出現兩大難題:第一,由于罰款金額與廣告費掛鉤,而未與違法所得接軌,造成違法成本遠遠低于違法收益的現狀,不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二,除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規定過于籠統,操作難度過大,造成形同虛設的現狀。因此,立法中需要細化與各類處罰措施相關的條款,使其真正具有可操作性。同時,在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用,才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。
(二)明確對虛假廣告的界定
目前,我國現行的廣告法律、法規針對虛假廣告沒有系統而明確的定義,只有少量與之相關的條款分散于各類法律、法規中,導致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而,司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關的廣告法律、法規中明確虛假廣告的定義,才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此,建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統、明確的界定。
第一,從內容界定,內容不真實的廣告一定是虛假廣告。《廣告法》第四條規定:“廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者”。可見,《廣告法》對廣告內容的真實性提出了明確的要求。但廣告內容應涉及到廣告商品的哪些方面呢?《廣告法》卻未能明確,只是在第九條中規定:“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的,應當清楚、明白”。從以上條款可以推論出:凡是廣告內容中涉及質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地、價格等相關信息與真實情況不符,虛構信息欺騙或誤導消費者的,均可認定為虛假廣告。
第二,從形式界定,虛假廣告的表現形式多樣,以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一,無中生有,廣告中所宣傳的商品或服務根本不存在。第二,夸大事實,在商品或服務的相關描述中,言過其實。第三,語言模糊,此類廣告的內容可能是真的,但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產生誤解。第四,編造獲獎信息,在廣告中編造獲獎情況,利用權威機構或組織的肯定和表彰,提高產品知名度及公信力。第五,利用名人虛假宣傳,此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳;另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六,不公正的宣傳,在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品。當然,
虛假廣告的形式還很多,一一列舉存在難度,《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。
第三,從目的性界定,虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。可見,我國現行的《廣告法》所調整的范圍僅限于商業廣告,而對帶有商業目的的公益廣告,科普廣告等并沒有納入其調整范圍之內。因此,在對虛假廣告進行治理時,范圍也被局限于商業廣告,治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來,眾多不法分子利用法律上的這一漏洞,大肆進行虛假宣傳。因此,在定義虛假廣告時不應該僅限于商業廣告,凡是以盈利為目的的廣告,哪怕是公益廣告、科普廣告、醫療廣告、招聘廣告都應納入《廣告法》調整范疇。
第四,從后果界定,判斷廣告是否虛假廣告,不要拘泥于廣告的內容本身是否虛假,只要其導致或者足以導致購買者產生與商品或者服務真實情況不相符的錯誤印象,那么它即構成虛假廣告,內容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規制的虛假廣告。《反不正當競爭法》第九條規定:“經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。《消費者權益保護法》第十九條規定:“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出,只要廣告足以使消費者產生與真實情況不相符的誤解,那么此廣告可認定為虛假廣告。
(三)明確廣告參與者的法律責任
第一,將廣告代言人列入廣告活動參與者。《廣告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動,應遵守《廣告法》。顯然當前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當前,廣告代言人為賺取代言費,不核實廣告商品信息,說假話誤導消費者的事件比比皆是。因此,將廣告代言人納入廣告參與者進行規制確有必要。2010年10月,時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示,《廣告法(修訂送審稿)》已報送國務院法制辦,該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過,但至少印證了讓明星、名人承擔代言虛假廣告的相應責任已是立法的大勢所趨。
第二,明確各廣告參與者應盡的義務。廣告主應提供廣告商品的真實信息,不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導消費者,欺騙廣告設計者和廣告者。廣告經營者在設計、制作、廣告時,應按規定查驗相關證明文件,核實廣告內容。廣告者在廣告時,應按規定查驗相關文件,掌握廣告主的真實姓名、地址等,并核實廣告內容。廣告代言人在進行商品代言時,除了查看廣告商品的相關證明文件外,還應保證廣告詞的真實性。
第三,明確廣告參與者應承擔的行政、民事、刑事責任。《廣告法》第37、38條規定了廣告主、廣告經營者、廣告者的相關責任。其中,廣告主的責任很明確,但廣告經營者、廣告者承擔法律責任的前提為明知或應知,即過錯責任。然而在實踐中,很難證明廣告經營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應知。鑒于此,建議《廣告法》中對廣告經營者、廣告者的歸責條款進行修訂。將廣告經營者和廣告者的責任改為過錯推定責任。只要廣告經營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯,即應由其承擔相應的法律責任。此外,《廣告法》中還應增加關于廣告代言人法律責任的相關規定。
二、加大監管及執法力度
(一)嚴格執行廣告審批
國家工商行政管理局設有廣告監督管理司,該司的職責包括,“組織、指導監督管理廣告活動;查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月,廣告監督管理司了“工商總局關于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”。可見,工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的,相關的廣告審批制度也是健全的,只需要遵照相關制度,嚴格執法,積極做好事前監督。
(二)加強行業內部的審查制度
中國廣告協會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應協助工商行政部門做好行業內部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協會通過制定嚴格的廣告規約加強行業自律和監督,倡導廣告誠實化運動。
(三)建立虛假廣告舉報制度
中國消費者協會是國家工商行政管理總局的直屬單位,在虛假廣告的治理中,消費者協會未起到應有的作用。筆者建議消費者協會面向社會,接受消費者對虛假廣告的舉報,并定期向工商行政部門上報,協助工商行政部門做實對虛假廣告的監督工作。
一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規范的,它要求人們在市場活動中講究信用,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下,追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨,是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序,是一個社會道德規范的核心,在一個不講誠信,投機成風的社會里,法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現,將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以,誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展,為了協調各種沖突和矛盾,立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用,將誠信等道德規范引入法典,使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律專業提供論文寫作、寫作論文的服務,歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中,包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國,2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定,即:民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意,不欺騙,任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益,滿足對方的正當期待,給對方提供必需的信息,以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要,訴訟和社會生活一樣,所有主體都希望對方誠信而行,法院希望當事人誠信的實施訴訟行為,當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面,我們結合2012年《民事訴訟法》的內容,從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
(一)對當事人及其他訴訟參與人(包括證人,鑒定人,翻譯人員等)來說,主要包括以下四項規則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利,同樣,民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利,但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利,便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下,專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利,不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利,或者不按照規定的程序行使權利,意圖拖延訴訟,或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為,113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中,都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效,是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利,長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為,致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時,方開始行使該項權利,并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益,這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定:“當事人逾期提供證據的,人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據不同情形可以不予采納該證據,或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述,不得在訴訟過程中提供虛假的言論,證據,證人不可以提供虛假證言,翻譯人員不可以提供虛假的翻譯,鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納,情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定,對于偽造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的,或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為,否則不僅會損害對方當事人的利益,同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中,先實施了一定的行為,對方當事人對該行為專業提供論文寫作、寫作論文的服務,歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為,已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為,否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為,第二是對方當事人相信了該行為,第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
(二)當主體為法院時,主要包含以下三項規則
一是對于法院的法官來說,應當遵循誠實信用原則,采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件,當事人不了解案情沒有申請回避,法院也沒有指定回避的情況下,法官應主動申請回避,從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件,法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案件,也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中,自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍,因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度,不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位,不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判,包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益,同時影響了裁判公正 ,都違反了誠實信用的原則,所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中,涉及很多以前沒有關注過的條例,筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。
(一)增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視,公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在專業提供論文寫作、寫作論文的服務,歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下,對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售,從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題,所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中,發揮其最大價值來維護社會秩序。
(二)防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟,將訴訟作為一種手段,達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意,客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為,不僅增加了法院的辦案負擔,還影響了一方當事人的合法權益,所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則,杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分,于此同時,誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際,繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻:
2017年試點高校自主招生正在緊鑼密鼓地進行。近日,教育部下發通知,要求嚴厲打擊自主招生中的證書、發明、專利、和造假等違規違紀行為,堅決斬斷“利益鏈條”。
弄虛作假,背后暗藏“利益鏈”
“孩子明年參加自主招生,需要一項專利。署孩子自己的名字,能做嗎?”記者以高中生家長的身份,在某寶網站上咨詢。沒想到,表示能“接單”的店家不少,更有人主動表示,“我們做過上百個這樣的案子”。
“得看著像孩子自己做出來的,現在學校面試時還會考察,不能讓孩子穿幫。”記者進一步咨詢。“可以申請生活用品領域的專利,到時候會把詳細的技術方案發您。”一個店家“很有經驗”地建議。
看記者有點猶豫,對方馬上發來《高中學生申請專利選題方向》,請記者和孩子“參考”。文件題頭寫著“自主招生”,分物理類、工具類、環保類等7個方面,比如物理止血繃帶、教學用黑板、自動收納鉛筆盒……只要付款,指定一項“專利”并提供考生信息,對方就能“一條龍服務”,直到專利證書交到顧客手上。
“證書保真嗎?現在被查出造假不得了。”記者問。“肯定是真的,我們是向國家知識產權局申請的,所有信息都能在網上查到,您可以放心。”對方胸有成竹。
據了解,用作交易的專利主要有轉讓專利、申請專利兩種。前者是將已有專利轉讓到考生名下,后者則是直接用考生姓名來申請,更加“安全”。一位專利公司員工介紹,“即使是轉讓,也可以在網上查詢到,這不違法,都是正常商業行為”。
與專利類似,買版面、發文章也成了自主招生引發的“商機”。“高中生要發表文章,怎么操作?”記者咨詢一個從事論文刊發的商家。“文學類省級刊物,2000字符900元;財經類省級刊物,2500字符1100元。服務費另算。”這位工作人員還頗為“內行”地建議,“文章關鍵得看著真實,不然一看就是別人的,有什么用呢?”
不同于買賣雙方的“心領神會”,一位不愿透露姓名的基層教師告訴記者,自己因為“有點文采”,飽受自主招生之苦。“朋友的孩子想拿作文競賽名次,從而取得自主招生資格,請我作文,還有的讓我以孩子之名發表文章。”這位老師頗為痛心地感慨道:“好好的自主招生政策,為什么總有人想鉆空子?”
一旦查實,取消其高考資格
“招生對象:高中階段獲得專利或者其他具有學科特長、創新潛質和特殊才能并能提供相關證明材料的考生……”這摘自江蘇省某高校的自主招生簡章,放眼全國90所自主招生試點高校,這樣的要求再常見不過。不少高校還提出,“在刊物上發表文章或論文”者優先,并對刊物級別、論文數量、是否第一作者等作出規定。
怎樣判斷一位學生具有學科特長和創新潛質?口說無憑。在學校要求提供的證明材料中,數學、物理、化學等學科競賽,全國青少年科技創新大賽、“明天小小科學家”等大賽,門檻較高,難度較大,再加上獲獎證書真偽一查便知,很難鉆空子。于是,不少人就瞄上了有“操作余地”的發明專利、論文和文學作品。
一個“優秀學生”看起來“高大上”的證明材料,也許僅是金錢交易的結果。本來是“不拘一格降人才”的好政策,因為個別人的“歪腦筋”,敗壞了自主招生的風氣,更給其他考生帶來嚴重的不公平。
4月1日,教育部印發《關于嚴格高校自主招生資格審查和考核工作的通知》(以下簡稱《通知》),從報名條件、材料審查、學校考核、監督制約、懲處造假5個方面提出“五嚴格”,并在自主招生歷史上首次提出“對查實提供虛假申請材料的考生,取消其高考相應資格”。
根據《通知》,對考生提交的發明、專利、論文等申請材料,須要求由考生本人原創,并對其真實性負責;對擬認可的賽事證書,要組織相關專家對賽事的科學性、權威性、規范性、普及性進行認真評估。
針對證書、發明、專利、和造假等違規違紀行為,《通知》要求,堅決斬斷“利益鏈條”。如果考生敢“冒天下之大不韙”,一經查實,不僅要被“通報考生所在地省級招生考試機構”,更會被取消自主招生乃至高考資格;如果學校、單位和個人在自主招生中或協助考生弄虛作假,將被嚴肅處理并追責問責;如果高校在自主招生資格審查和考核中出現嚴重違規違紀現象,將被暫停或取消自主招生資格。
“嚴厲的懲處機制,是‘打假’最有效、最直接的方式。如果造假,就讓這個考生付出慘重代價,這樣才能維護風清氣正的自主招生環境。”西安交通大學副校長鄭慶華表示。
肅清考紀,要煉就“火眼金睛”
“我入圍了一所‘985’大學的自主招生名單,當初腦子一熱自己造了幾張‘獎狀’,現在學校讓提交獎狀原件,我還有救嗎?”去年,高三學生小吳在網上倉皇“求助”。
要求出具證明材料原件,就是高校自主招生應對“作假”的一招。要想肅清招考環境,光靠考生自覺,顯然不可能。在這個過程中,需要高校健全報名材料審查制度,完善考核辦法,煉就一雙“火眼金睛”。
《通知》要求,針對考生提交的證書、發明、專利、論文等申請材料,以及有關學校、單位或專家提供的推薦材料,試點高校要組織校內外專家進行嚴格審核,仔細甄別相關材料的真實性、可信度和考生參與度;在考核環節,組織相關學科專家開展科學、規范的深度考核,重點考核考生是否具備申請材料呈現的學科能力、創新潛能、學術潛質,實際水平是否達到應有的程度。
為了最大限度地壓縮“灰色地帶”,今年,西安交通大學出了“狠招”,其報名條件只開了3個“口子”:全國中學生學科奧林匹克競賽,科創類競賽決賽,高中階段以第一原始產權人獲得國家發明專利者。“前兩項以教育部陽光高考網名單為準,第三項會在國家知識產權局網站上查驗。”西安交通大學招生辦公室主任訾艷陽告訴記者。
“現在的問題是,專利證書經鑒別是真的,論文經鑒別也是真的,關鍵是這個真的‘成果’,是不是考生本人做出來的?這個難度非常大。”鄭慶華一針見血。針對這個問題,西安交通大學大今年專門制定審查辦法和評價標準,嚴查發明專利,300余位專家教授組成的專家庫、上千道面試題組成的題庫嚴陣以待。學校要求學生提供專利產生過程中的材料,并在筆試、面試環節,請專業教授對其發明專利進行專門考核,仔細甄別學生本人是否真的是原創者。據了解,去年用發明專利當“敲門磚”的考生,沒有一個通過西安交大的自主招生測試。因為嚴格把關,走過15個年頭的西安交大自主招生成績值得肯定,“就拿2016年本科學生標兵來說,10個當選者有7個是自主招生進來的學生。”訾艷陽自豪地說。
(一)商業廣告騙術利用媒體多樣化
通過媒體傳播是商業廣告騙術最本質的特征。當今,媒介資源的豐富和傳媒技術手段的進步在方便、快捷地滿足人們信息需求的同時,也為商業廣告騙術提供了可乘之機,使其借以利用的媒體也呈多樣化特點:一是通過電視、報紙、廣播、雜志等大眾媒體;二是在戶外到處張貼或刷制;三是通過印刷劣質地小傳單、小冊子、小卡片等隨處散發;四是通過互聯網進行傳播;五是通過手機短信發送虛假信息。
(二)商業廣告騙術的受害者人數眾多且分布范圍分散
商業廣告騙術的這一特征是緊承商業廣告騙術的傳播形式而來的。通過上面可知,商業廣告騙術作為騙術的一種特殊表現形式,它跳出了一對一的傳播模式,通過媒體(特別是大眾傳播媒體)傳播是其最本質的特征,而媒體自身的受眾人數多、傳播范圍廣的特點,決定了商業廣告騙術的受害者就具有人數眾多且分布范圍分散的特點。
(三)商業廣告騙術的受害者身份具雙重性
商業廣告騙術的可能受害者包括消費者、廣告經營者、者和廣告監管部門:商業廣告騙術的肆虐會嚴重侵害消費者的合法權益、破壞廣告行業市場秩序、降低監管部門的威信,進而損害以上各主體的利益。而另一方面,以上各主體面對商業廣告騙術時的不作為姿態又會使他們的身份發生對立性轉移,即從受害者成為商業廣告騙術幫兇,致使更多人的權益受到損害。商業廣告騙術受害者身份的這種雙重性,極大的縱容了商業廣告騙術實施者,因為受害者主體的不作為極大地降低了商業廣告騙術的違法成本:騙了也白騙!
(四)商業廣告騙術的表現形式紛呈
商業廣告騙術五花八門,令人防不勝防。一是廣告主不具備合法主體資格而廣告,即廣告主沒有取得《營業執照》或相關許可證;二是廣告中的商品是國家禁止的、嚴格控制的,不能作為商品(如大熊貓)或一般商品(如品)而做廣告;三是未經事前審查而廣告;四是利用不合法的廣告形式,如以新聞報道形式廣告;五是以虛假廣告形式廣告,即廣告中對商品或服務的介紹與客觀事實不符;六是以誤導消費者達到欺騙目的的廣告,如玩弄文字游戲、利用消費者知識和經驗的不足故意使用一些專業數據或術語;七是保健食品、藥品、醫療廣告中使用消費者、患者、專家的名義和形象作證明,尤其是使用社會公眾人物以消費者、患者、專家的身份,向受眾介紹、推薦商品服務或者商品服務的優點、特點、性能、效果等;八是通過醫療廣告宣傳對癌癥、乙肝、艾滋病等各種疑難疾病保證治愈。
(五)商業廣告騙術侵入領域多
在巨大經濟利益的驅動下,商業廣告騙術幾乎無孔不入,廣泛滲透在各種類型的廣告中。可以說只要是存在廣告的社會領域都不同程度的存在商業廣告騙術的影子。另一方面,從我國的廣告市場情形來看,醫藥、醫療輔助用品、保健食品、化妝品等行業是廣告肆虐的重災區:北京市廣告監測中心2005年1月份對北京地區23套電視節目、7套廣播節目、5家網站、13家報紙進行了監測,其間廣告總量為135093條,監控到1656條涉嫌違法廣告,其中醫藥和醫療用品類與醫療服務類是違規廣告的主角。
二、商業廣告騙術的治理
“治病救人”要“對癥下藥”,商業廣告騙術就是廣告市場這個有機體上的疾病,要想治理商業廣告騙術,使廣告市場實現良性運作,需要以商業廣告騙術產生的原因為切入點,從廣告監管、廣告者、行業自律以及消費者等幾個方面入手。
其治理模式見圖5.1:
圖5.1對商業廣告騙術的多維治理
(一)從廣告主入手
廣告主是商業廣告騙術的始作俑者,也是商業廣告騙術施“騙”過程的總導演。因此,廣告主遵紀守法、誠信經營才是治理商業廣告騙術的標本兼治之舉。廣告主可以從以下幾個方面加強自身建設:
(1)樹立正確的競爭觀念
社會主義市場經濟是自由競爭、平等競爭的經濟。市場經濟條件下,各個廣告主是獨立的市場競爭主體,他們在同其他同類產品的生產者進行競爭的過程中要遵守自由、平等和正當的競爭原則,要堅決摒棄那些不正的競爭手段,并在自己的合法權益受到侵害時,堅決同那些采取不正當競爭手段的競爭者進行斗爭。
(2)樹立良好的守法意識
社會主義市場經濟是法治經濟。法治規范性是市場經濟的內在屬性,這種屬性要求參與市場競爭的各個經濟主體要遵守國家規范經濟秩序和調整競爭關系的的法律、法規。這既是對各廣告主市場行為的約束,使他們在法律法規的框架內合法經營;同時更是對各廣告益的保障:通過對違法廣告主的制裁為合法經營者提供一個良好、有序的競爭環境。
(3)加強行業自律
隨著經濟的發展和競爭的加劇,良好的企業形象在企業發展中的作用正越來越大。那些以廣告騙術為不正當競爭手段的廣告主或許能夠獲得一時之利,但從長遠來看,這樣的廣告主將勢必遭到消費者的唾棄和市場的淘汰。因此,在行業內部掀起加強行業自律,鄙視失信和欺詐的風尚,使自己教育自己,自己規范自己,將成為廣告主獲得長遠發展和杜絕廣告騙術的不二之舉。
(二)從消費者入手
(1)加強對消費者的廣告法制教育
對消費者要進行《廣告法》、《反不正當競爭法》、和《消費者權益保護法》等法律知識的宣傳普及,提高消費者的識別能力和法律意識,能夠對廣告介紹的商品和服務做出較準確的判斷,提高自我保護能力;另一方面,增強消費者維護自身合法權益的意識,使消費者學會用、敢于用法律手段來維護自身利益,對商業廣告騙術絕不姑息,避免受害者增多。
(2)提高消費者的維權意識
要提高消費者的維權意識,特別是改變消費者面對侵權訴訟的冷漠態度,可以考慮引進在歐美盛行的“集團訴訟”制度。在美國受商業廣告騙術欺騙了的消費者不需要每個人都,只要一人贏了官司,這個判決就適用于所有的該商業廣告騙術欺騙的消費者,可以獲得同樣數額的賠償。
(3)建設消費者知悉廣告監管信息的渠道
建立消費信息強制披露制度。即政府要以法律手段干預市場經濟主體的日常經濟活動,促使信息優勢方向信息弱勢方強制披露有關必要信息,以便使社會上的公共信息得到滿足,從而讓消費者做出正確的消費選擇。信息的傳播有利于人們在掌握信息之后,通過理性選擇,做出正確的決定。
(三)從傳播媒體入手
媒體是廣告信息的“把關人”,負責對廣告信息的過濾和把關。對媒體中介的利用是商業廣告騙術不同于一般騙術本論文由整理提供
的本質特征,因此,如果媒體能夠很好肩負起“把關人”責任,像抓新聞一樣抓廣告,就可以切斷商業廣告騙術作用于消費者的路徑。
(1)加強媒體從業者的職業素質教育
市場經濟形勢下,新聞媒體追求廣告經濟效益無可厚非,但是新聞媒體的廣告宣傳并非單純意義上的經濟行為。借助大眾媒體的廣告,除了具有引導消費、介紹產品、傳遞信息等功能外,還應具有導向性、思想性和審美性等特征。因為廣告宣傳能夠對人的行為方式、思想觀念、價值取向等產生一定的影響,發揮一定的教化作用。尤其是醫藥廣告事關人民群眾的生命安全和切身利益,新聞媒體是黨和政府的喉舌,是大眾傳播載體,在講求其經濟效益的同時,更應該講求其社會效益,對違法醫藥廣告和虛假廣告的宣傳一定要強調“守土有責”,要“象抓新聞一樣抓廣告”。新聞媒介“像抓新聞一樣抓廣告”最終一定要落實到媒體從業者身上,因此加強媒體從業者的職業素質教育至關重要。
(2)嚴厲追究媒體的連帶責任
過去由于工商部門的行政處罰對象是單位,許多媒體根本不在乎。現在有些地方對媒體違法廣告的處罰已經由以前單純的處罰單位,改為對媒體和單位實行“雙罰制”,既對媒體處以罰款,同時也對相關責任人進行處罰。如廣東省就規定先由單位對相關媒體相關責任人的處理,對拒不改正的則由其上級主管部門(如新聞出版局)追究其領導責任;對仍舊不改的,將給予相應的黨紀政紀處分;對給消費者造成損失或人身傷害的,將按法律法規規定移送司法機關。這就使得媒體單位的相應責任人看到了虛假違法廣告的后果,因此都非常謹慎并認真審查每一條廣告。
(四)從監管部門入手
加強廣告法制建設是有效治理商業廣告騙術的主要途徑。完善的廣告立法是打擊商業廣告騙術行為的前提,它使企圖實施商業廣告騙術的違法犯罪分子無機可乘、無漏洞可鉆,嚴厲的制裁措施使其望而卻步,同時也使廣告執法機關有法可依,有據可循。執法機關的執法人員業務素質強,執法中以事實為根據,以法律為準繩,秉公執法,不枉不縱是防治商業廣告騙術的關鍵。增強廣告主、廣告經營者、廣告者的法律意識和守法觀念,真正樹立起法律在其心目中至高無上的權威,是防治商業廣告騙術的根本。
對癥下藥方能藥到病除。根據商業廣告騙術的特征,從廣告主、消費者、傳播媒體、監管部門等方面入手,完善廣告法律法規、健全廣告執法體系,增大廣告主、廣告經營者和廣告者的違法成本,擠壓其非法獲利空間,甚至使其獲利為負值,將大大消除商業廣告騙術的發生。
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