法律思維的含義
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法律思維的含義范文第1篇
兩者的區別，是學習這門課以后才開始認真思考的問題，之前也聽說過這兩個概念，但都沒有想過它們的不同。第一次碰到這個問題時，由于沒有查閱相關的資料，憑借自己的感性的認識，認為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問題，它是一種在適用法律、法規等法律規范時所應當遵循的規則。而法學方法論則比較理論，它應當是研究法學的方法。
現對法律方法論和法學方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區別：①從字面看，這兩個概念的主要區別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學方法。②通說認為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發現研究等。而法學方法論的研究范圍主要是研究法學的方法。③有學者對于此兩者的區別問題持如此意見，認為通說中的法律方法論和法學方法論都是法律方法論，而真正的法學方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關于法的一些最基本問題的學科。④筆者認為，在研究此兩者區別時，應始終保持一個基礎原則不變，就是應從漢語言的通常意思層面上表達它。也就是說，不論你所說的是一門關于什么的科學，它的名稱應當與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應用一個和這門學科沒有太大關系的詞匯來命名一門學科。因而筆者對法律方法論與法學方法論的區別的看法與通說保持一致。至于有學者所說的關于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認為研究這些問題的學科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內容不相關，也不會使得關于法律方法論與法學方法論的區別問題因它的出現變得更加復雜。對這些關于法的基本問題的研究學科，筆者認為將其命名為法學論或法理論更為適宜。
其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關于某某方法的學科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。
在接觸關于法學方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學法學方法論的問題。筆者發現作為一位法學本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學方法論的區別，掌握一些關于法律適用的基本方法，學習一些研究法學的方法等內容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學習這門學科的意義。
在談論法律思維是什么之前，我們先應搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關于思維是什么的問題，筆者也是在學這門學科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認知之所依，也是人之認知對象，思維本身的這種雙重屬性，導致了人對思維認知的困難。《現代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應當是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認識活動的過程。
法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關問題時的認識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。
關于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認為主要有以下兩點：①法律思維是一種規范性思維。由于法律的規范性，確切的說是強制性，使得人們在學習法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認知的對象進行確定，保持它的穩定性。
關于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律解釋應從廣泛的意義上進行定義，它是指有關機關或個人對法律規范的內容、含義、精神和技術要求等所作的說明，通常根據解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權解釋，是具有法律解釋權的國家機關依照憲法和法律賦予的職權，對有關法律規范進行的解釋。我國法學理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關、司法機關和行政機關作出；另一類是無權解釋或非正式解釋。包括學理解釋（即在學術研究和教學實踐中對法律規范所作的學理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當事人、辯護人或人對法律規范所作的理解和解釋）。另一種觀點認為法律解釋僅指有權解釋，即有權機關所作出的具有法律約束力的解釋。
人們在司法過程中進行法律解釋時，經常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結構、文字排列、上下關系和標點符號等理解其含義、說明其內容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統全面地分析該法律條文的含義和內容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當前條件下需要法律所表達的含義。社會學解釋方法，是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學研究的方法解釋法律。
關于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現在法律的利益屬性、法律沖突的實質及司法過程的性質上。
法律的利益屬性及法律沖突的實質。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制
。人類的一切沖突，歸根結底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權衡沖突的利益關系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質。法律是一種重要的利益調控機制，如果說法律規則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規則解釋的復數性。法律永遠需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現沖突。
法律作為一種社會規范，其應當具有一定的穩定性，而由于社會的不斷發展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標準，但直到現在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認為，在利益具有大小區別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質目標來看，這樣的選擇還是合理的。如果發生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關于法官的衡量標準，筆者認為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應當受到其他個人和社會的監督。一名法官在裁判時應當盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經驗進行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學勇著，山東人民出版社，2010年1月。
2、《法學方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。
法律思維的含義范文第2篇
內容提要: 刑法中類推解釋與擴張解釋的界限問題，歷來有否定說與肯定說之爭；肯定說中又有單一標準說、雙重標準說和綜合標準說之別。類推解釋與擴張解釋界限的復雜性，決定了其區分標準的綜合性。因此，宜采綜合標準說，并應將其構建成一種層次分明、內容科學，各種標準或角度之間具有內在聯系的結構體系。
一、分歧：類推解釋與擴張解釋界限之訟爭聚焦
刑法中類推解釋與擴張解釋的界限問題，是刑法理論尚待解決的難題。一般認為，“刑法當中，盡管從罪刑法定原則的立場出發，禁止類推解釋而要求嚴格解釋，但是，刑法解釋也是法律解釋，并不是只允許文理解釋和論理解釋，合目的的目的解釋也是可以的，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發，縮小法條內容的限定（縮小）解釋，也包括擴大用語意義的內容的擴張解釋在內”。{1}然而，由于擴張解釋擴大了刑法條文字面的含義，使條文未明確規定的內容包含在該條文之中，這一解釋方法與類推解釋的類比推理方法有相似之處，于是，被禁止的類推解釋與被允許的擴張解釋的關系問題，遂成為刑法學界頗具爭議性的話題。
否定說認為，類推解釋與擴張解釋僅存在論理形式上的差異，既然刑法解釋論容許擴張解釋，那么也應容許類推解釋。因此，解決兩者的界限問題沒有什么實際意義，解決與否以及如何解決均無關緊要。日本刑法學者木村龜二也曾認為，“類推解釋與擴張解釋的區別是毫厘之差，其區別的標準也就是想法的不同”，{2}因而應當在一定限度上允許類推解釋，“根據注重刑法整體目的的目的論解釋，合理確定類推解釋的范圍”。{3}但是，由于否定說缺乏嚴謹的科學態度，且易被人利用成為踐踏人權的幫兇，因此，一直并無多大的市場。即使是否定說的有力倡導者木村龜二教授，在經歷了二戰的洗禮之后，也改變了其在罪刑法定原則與刑法解釋上的基本立場，轉而認為“類推解釋則超出了法律的明文規定，甚至在法律未明文規定的領域擴充法律的精神”，因此主張禁止類推解釋，但對有利于被告人的類推解釋則持保留的態度。{4}這基本上反映了否定說基本觀點的演變趨勢。除此之外，否定說還存在另一種傾向，即“由于擴張解釋和類推很難區分，有些國家（主要是拉美國家）干脆連擴張解釋與類推一樣納入禁止之列”。{5}
肯定說則認為，類推解釋與擴張解釋有原則的區別。前者是對于刑法沒有規定的事項，類比推理適用最相類似事項的刑法條文；而后者是依據立法精神探究刑法條文本身所包含的內容。肯定說一般都主張禁止類推解釋而允許擴張解釋，這也是刑法學界占絕對主導地位的觀點。然而，在肯定說內部，對于類推解釋與擴張解釋的區分標準問題，卻是眾說紛紜，莫衷一是。概括起來，主要有單一標準說、雙重標準說和綜合標準說三種不同的觀點。
單一標準說認為，應以某一種具體的標準簡單、明快地將類推解釋與擴張解釋區別開來。但是，由于各人主觀上的見解不同，其相應所采取的具體標準也不盡相同，概括起來主要有以下七種觀點。一是法條之意義范圍說。該說主張應以是否超出法律條文意義的范圍為標準，凡是在法律條文意義的范圍內闡明其意義的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{6}二是法條之立法精神說。該說主張應以是否脫離法律條文之立法精神為標準，凡是未脫離法律條文之立法精神的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{7}三是法條之邏輯含義范圍說。該說主張應以是否超出法律條文的邏輯含義范圍為標準，凡是在法律條文的邏輯含義范圍內進行的解釋是擴張解釋，反之則是類推解釋。{8}四是法條之事實模型說。該說主張應以是否符合法律條文中的事實模型為標準，凡是現實發生的案件中的事實要素符合法律條文中的事實模型的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{9}五是預測可能性說。該說主張應以是否超出國民的預測可能性為標準，凡是未超出國民預測可能性的是擴張解釋，反之則是類推解釋。{10}六是法律解釋范圍說。該說主張應以是否超出法律解釋的范圍為標準，凡是超出法律解釋范圍的是類推解釋，反之則是擴張解釋。{11}七是思考方法說。該說主張應以思考問題的不同方法作為區分標準，“類推解釋，是先將從國家社會的立場出發決不能被允許的行為挑選出來，然后尋找類似的法條的思考方法，相反地，擴張解釋是從法條的論理解釋出發，考慮該行為是不是屬于該法條所規定的內容，并從此出發，考慮社會生活上的各種行為的思考方法”。{12}
雙重標準說認為，類推解釋與擴張解釋的界限較為復雜，難以用某一種標準將其嚴格地區分開來，因此，應“雙管齊下”，同時適用兩個不同的標準。至于具體適用哪兩個標準，則有不同的看法，概括起來主要有以下三種觀點。一是可能具有的意義范圍和預測可能性說。該說主張應以是否超出刑法用語可能具有的意義范圍和國民的預測可能性為標準，凡是在此范圍之內的解釋就是擴張解釋，反之則是類推解釋。{13}二是合法限度和合理限度說。該說主張擴張解釋應以不違背立法基本精神（合法限度）和字義所能擴張的合理程度（合理限度）作為限度，凡超出刑法立法基本精神和字義所能擴張的合理程度的擴張解釋就屬于違背了罪刑法定；而不違背刑法基本精神和不超過字義所能擴張的限度的擴張解釋則符合罪刑法定。{14}三是思維模式和認識方法說。該說主張擴張解釋與類推解釋的實質區別在于解釋的思維模式和認識方法不同。{15}擴張解釋是對立法意旨最大程度的追問，并不是針對某一具體行為而設定的，所以從邏輯上看，是先有擴張解釋，以此根據某一具體行為的社會危害性來分析該行為是否與解釋內容相契合，即先有法律解釋的存在后有行為的適用；而類推解釋則是先有對某一具體行為的社會危害性的客觀評價，再找出刑法上相類似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋，是一種本末倒置的操作方法，從這一點上說，類推解釋完全違背了罪刑法定原則，應予以摒棄。{16}
綜合標準說認為，如何厘定類推解釋與擴張解釋的界限是一個難題，應綜合諸多方面才能得出結論。理論上一般認為，擴大解釋與類推解釋的界限可以從五個方面加以區分。一是用語含義。擴大解釋所得出的結論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內進行解釋；類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進行解釋。二是概念的相互關系。擴大解釋沒有提升概念的階位；類推解釋則是將其提升為更上位的概念而作出的解釋。三是著重點。擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。四是論理方法。擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。五是預測可能性。擴大解釋的結論在公民預測可能性之內；類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。{17}
但是，也有學者認為，“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸多方面得出結論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題”。具體地說，“ (1)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認定為類推解釋的可能性越小。當然，無論如何不能超出刑法用語可能具有的含義。(2)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語在該條文中可能具有的含義的同時，還要考慮該用語與相關條文的關系。解釋結論與刑法的相關條文的內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。(3)某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時，還要考慮犯罪的類型。例如，對有關自然犯的法條的解釋的擴大程度與范圍可以略為緩和、寬泛；對于有關法定犯的法條的解釋則相反。(4)某種解釋是否類推解釋，在考慮本國刑法規定的同時，還要考慮本國刑法規定與外國刑法規定的區別。例如，德國、日本刑法嚴格區分了財物與財產性利益，將財產性利益解釋為財物無疑屬于類推解釋。但在我國，刑法未作此區分，故有可能將財產性利益解釋為財物。(5)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語現有含義的同時，還要考慮用語的發展趨勢。如果解釋結論符合用語的發展趨勢，一般不宜認定為類推解釋”。{18}
二、辨析：類推解釋與擴張解釋界限之區分標準
筆者認為，類推解釋與擴張解釋的界限，并不是單純的解釋方法問題，．而是涉及到刑法司法解釋與罪刑法定原則的關系的重大原則性問題。“罪刑法定主義只和比附援引及罪刑擅斷勢不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對立。”{19}而“采用類推解釋這一形式的論理，其本身是不應當允許的，因為采用類推的形式本身，含有不當擴大刑罰法規的危險”。{20}因此，為了確保罪刑法定原則真正得以實現，防止刑法司法解釋“以擴張解釋之名行類推解釋之實”，必須厘清類推解釋與擴張解釋兩者的關系。
由于擴張解釋與類推解釋的實質性區別是刑法理論上的一大難題，因此，在區分類推解釋與擴張解釋界限時，不宜簡單地采用某一兩種標準，而應堅持綜合判斷。換言之，即單一標準說和雙重標準說盡管各有其可取之處，但也均失之片面，難堪區分兩者界限之重任，因而應采綜合標準說，從多種不同的角度、依據不同的標準，來區分類推解釋與擴張解釋的界限。何況，上述諸學說所提出的區分類推解釋與擴張解釋界限的各種角度、標準之間并不具有排他性，相反，它們完全可以形成一種相互結合、相互補充的結構體系。因此，上述各種區分的角度、標準必須結合起來，各自在區分兩者的界限中發揮不同的作用，從而共同在協力之下完成厘定類推解釋與擴張解釋界限的任務。正是在這個意義上，筆者贊同綜合標準說。
然而，上述綜合標準說中的兩種具體觀點，卻未必盡如人意，主要表現在以下三個方面。一是區分的角度和標準仍失之片面。如上述第一種觀點未能從刑法條文的立法精神及規范體系等方面加以考察，從而導致即使是依該標準進行區分，類推解釋與擴大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認為是擴大解釋。{21}這主要是因為，刑法條文的原意和立法精神不僅應當從刑法條文的用語中客觀地尋找，而且還應當結合整個刑法體系進行系統的理解。“任何一個刑法條文都是整部刑法的組成部分，任何一個詞、術語、概念都是一個條文的基本要素，刑法正文的文字含義應當置于整個法律體系之中運用聯系的觀點加以解釋，做到上下文的和諧一致，而不能脫離刑法規范體系機械地進行解釋，以免斷章取義。”{22}二是有的區分角度或標準未必科學。如上述第二種觀點提出的所謂“處罰的必要性”標準，盡管在日本的刑法理論中可以找到相應的依據，{23}但是，正如日本刑法學者曾根威彥所指出的，“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒有明文規定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應當加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則”。{24}日本刑法學者西原春夫也提出了相同的見解，即劃分擴張解釋與類推解釋界限的基準不是國家維持治安的必要性，而應求諸于國民的預測可能性。如果把國家維持治安的必要性作為基準，就會發生無窮盡地剝奪國民行動自由的危險。{25}由此可見，在刑法司法解釋領域，“處罰的必要性”與“預測可能性”是根本對立的，將它們同時作為區分類推解釋與擴張解釋界限的標準，難免陷入自相矛盾、無法自圓其說的境地。三是各種角度和標準之間未能形成相互結合、相互補充的結構體系。盡管各種不同的角度、標準均具有各自的區分功能，但卻又都不足以獨立地充分完成區分類推解釋與擴張解釋界限之重任。因此，必須將各種角度、標準系統化，使之形成一個具有內在聯系的整體性的結構體系。唯有如此，才能徹底破解類推解釋與擴張解釋的界限這道難題。而上述綜合標準說中的兩種具體觀點只是羅列了各種不同的角度和標準，卻忽略了它們之間的內在聯系，乃至出現了自相矛盾的現象，因而從其整體來看，是不可取的。
三、結論：類推解釋與擴張解釋界限之應然標準
鑒于上述綜合標準說存在的缺陷，筆者主張，應當將綜合標準說構建成一種層次分明、內容科學，各種標準或角度之間具有內在聯系的結構體系。而綜合標準說體系的構建，必須借助于哲學上的范疇這一概念。
在哲學上，體系的構建被稱為范疇系統化。所謂范疇，是主體的思維掌握客觀世界普遍的或本質的聯系的關節點或支撐點。{26}沒有范疇，人們就不可能掌握客觀世界普遍的或本質的聯系，也不可能構建任何科學的理論體系。具體到綜合標準說體系的構建，首先就是要根據一定的標準選擇相應的概念列入綜合標準說的范疇體系，如“處罰的必要性”與“預測可能性”這兩個概念，因其內在的矛盾性，只能選擇其一列入綜合標準說的范疇體系。其次，必須對選擇出來的范疇進行分類，將其中的并列從屬概念及其下位概念區別開來。如上述學說提出的“法律條文之意義范圍”、“法律條文之立法精神”、“法律條文之邏輯含義范圍”、“法律條文之事實模型”等概念，其實都是“法律條文”這一概念的下位概念，它們只不過是從各自不同的角度（但內容上有交叉和重合）分別說明“法律條文”的立法原意而已，因而不宜將這些概念作為同位范疇列入綜合標準說的范疇體系。最后，再根據概念的分類模型，{27}將其進一步系統化，從而形成一個具有內在聯系的整體性的結構體系。
綜上，筆者認為，綜合標準說體系應由法律文本、預測可能性和思維方法三大范疇構成。這三大范疇既有內在的聯系，又有各自的功能，在它們共同協力之下完全可以將類推解釋與擴張解釋區分開來。具體地說，綜合標準說體系依次可以分為以下三個標準。一是文本標準。即以是否脫離法律文本的范圍為標準，凡是脫離法律文本范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴張解釋。至于是否脫離法律文本的范圍，則可分別從“法律條文可能具有的意義范圍”、“法律條文的立法精神”、“法律條文邏輯含義許可的范圍”、“法律條文中的事實模型”等方面加以綜合判斷。文本標準是判定某種解釋是否類推解釋的首要的、最基本的標準，也是貫徹罪刑法定原則的起碼要求。因此，無論在任何情況下，都應當始終不渝地堅持這一標準，而不能逾越。那種認為“某種解釋是否類推解釋，在考慮用語可能具有的含義的同時，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認定為類推解釋的可能性越小”，因而區分類推解釋與擴大解釋的界限，“在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題”的觀點，是對罪刑法定原則的公然違背，因而是不可取的。二是社會標準。即以是否超出預測可能性為標準，凡是超出社會上具有通常判斷能力的一般人所能預測的范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴張解釋。社會標準與文本標準雖然是一個問題的兩個方面，兩者通常也具有一致性，如就大多數擴張解釋的結論而言，如果從法律文本的角度出發，認為其未超出法律文本文義可能的含義范圍，那么，從社會上一般人的角度出發，也就都不會感到意外。但是，社會標準考慮問題的角度和出發點畢竟與文本標準有所不同，而且社會上具有通常判斷能力的一般人只能根據一般的語言習慣來預測，因此，當某種解釋結論是在“法言法語”可能包含的范圍內擴大時，兩者就難免會發生矛盾和沖突。如果該解釋結論對于一般人而言都感到意外，那么，就應以社會標準作為必要的補充。“唯其如此，才能符合刑事實體法中罪刑法定制度所設計的避免公民因國家刑罰權的濫用而遭受打擊之苦的初衷。”{28}那種認為“某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時，還要考慮犯罪的類型”的觀點，與其一貫倡導的“尊重人權主義”和“預測可能性原理”是背道而馳的。三是思維標準。即以思維模式和認識方法為標準，凡是“先有對某一具體行為的社會危害性的客觀評價，再找出刑法上相類似的條款而加以適用”的就是類推解釋，反之則是擴張解釋。在通常情況下，依據文本標準和社會標準，是可以將類推解釋與擴張解釋區別開來的。然而，由于類推解釋與擴張解釋之界限“僅系毫厘之差”，“故欲將兩者之界限加以嚴格的區別，頗為困難，此所以同一事例之解釋，有認為系屬于擴張解釋者，亦有認為即系類推解釋者之故也”。{29}如張明楷教授即認為：“將刑法第259條的‘同居’概念，解釋為包括長期通奸或導致嚴重后果的通奸，既可能被認定為類推解釋，也可能被認定為擴大解釋。”{30}筆者認為，在難以判斷某一解釋結論是否脫離法律文本的范圍以及是否超出預測可能性的情況下，輔之以思維標準，這一難題即可迎刃而解。如將長期通奸或導致嚴重后果的通奸解釋為“同居”，其思維模式和認識方法，顯然是先作出長期通奸或導致嚴重后果的通奸具有嚴重的社會危害性的評價，{31}然后再尋找出“同居”這一類似條款以資適用，因而依據思維標準，該解釋明顯屬于類推解釋而不是擴張解釋。
此外，值得一提的是，張明楷教授還提出：“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限。以前屬于類推解釋的，以后可能屬于擴大解釋，或者相反。相對于此條文屬于類推解釋的，相對于彼條文可能屬于擴大解釋。”{32}如此主張“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，實在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無非是想強調要用發展的眼光、相對的眼光來看待擴張解釋與類推解釋的界限問題。殊不知，如此一來，就在不經意間偷換了概念，即將所討論的“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋”的問題，偷換成為“某一用語在不同的文本中是類推解釋還是擴大解釋”的問題。誠然，同一用語在不同的文本中可能具有不同的含義。如果文本發生了變化（如法律條文的修改），相同的解釋結論，就有可能分別屬于類推解釋或者擴張解釋，甚至是文理解釋；同樣地，對不同文本中的同一用語所作出的相同解釋結論，也有可能分別屬于類推解釋或者擴張解釋，甚至是文理解釋。問題在于，“某種解釋是類推解釋還是擴大解釋”是針對特定的文本中的解釋結論而言的。在此特定的情形中，用語可能具有的含義是固定的，擴張解釋與類推解釋的界限也是固定的。那種認為“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的論斷，看似符合辯證法，但其實質卻是不自覺地陷入了不可知論的泥潭，無助于厘定類推解釋與擴張解釋的界限。
法律思維的含義范文第3篇
法律推理及其特征
法律推理為什么要涉及諸多實質性問題?對此學者們有過許多研究和論述。美國法理學家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒有提供解決爭端的基本準則;(2)法律規范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規范用于某一具體案件時明顯有失公正［1］。深入研究會發現，需要人們在進行法律推理時考慮實質性問題的原因是繁復多樣的。就有關法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規范含義不清、法律條文相互沖突等情況時，為了確定恰當的推理前提，就需要作關乎內容的實質性分析和推斷。例如，出現“法律漏洞”，即現有法律條文沒有就某一問題作出具體、明確的規定，即意味著這一領域出現了法律適用的空白。按照我國刑法規定，法無明文規定不為罪，也不受罰。面對司法實踐中的某些情況，便可能就相關法律條文的內容做出不同的解釋。又如，法律雖經嚴格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導致人們可以作多種不同的理解或解釋，從而引發紛爭。當要以這樣的法律條文作為推理根據時，就需要對其中的法律概念或規定進行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據的正當性和合法性。
再如，有關法律規范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內的不同規定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對同一問題的規定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結論。法律規范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規定或由它們推得的結論就可能相互抵觸。倘若針對同一案件的不同判決都能找到法律依據，這時進行法律推理就不能不考慮諸如社會的價值理念和道義原則等實質性問題，據此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據法律的推理而言，最突出的問題是嚴格按照法律作出的判決結論有時會陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說，某一判決結果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護社會公平正義而制定的，當適用現行法律規定得到的結果與立法者自己認同的公平正義觀相抵觸，或與社會主流價值觀相沖突的時候，人們必定要尋求某種補救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過程時對某些案件作出有別于一般法律規定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國比較法學家勒內•達維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產生“不能容許的脫節”的一種“矯正劑”和“解脫術”，認為這是任何一個立法制度都不能沒有的［2］。而“衡平”運用之處，必定有對諸如立法意圖、判決效果、社會倫理價值觀等實質性問題的考量和權衡。
影響法律推理的主體因素
由上文所述可見，進行法律推理必然會涉及到對與推理過程相關的諸多實質性問題的考慮，而在考慮這些問題時，人的個體因素就會滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結果。在司法實踐中常常出現這樣的情況:面對同樣的案情，當事各方會做出截然相反的判斷，這通常不是因為各方據以推論的邏輯規則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規則，而是因為推理的主體———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對問題形成全然不同的認識或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認知能力、分析方法等。法社會學和分析法學是20世紀初盛行于歐美的兩大學派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對適用法律及法律推理的影響。法社會學主張聯系現實社會生活來理解法律的本質和功能，所以他們注重對法律的社會效果的研究。法社會學派指出，法律規范只提供了維護社會正義、解決個人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領域，其實這也就是上文提及的出現“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會學派認為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權，而法官在行使自由裁量權時，為了做出公正的判決，必須考慮社會流行的道德觀念，研究當時當地的社會經濟條件等，在這一過程中法官的個人直覺和感情因素會起一定的作用。法社會學派所說的這種心理因素對法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強，那么社會流行的道德觀念等就會在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據法律規范進行獨立的分析思考。分析法學突出了問題的另一方面，他們排斥對法律作心理的、社會的、價值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對法律的更為精細的理解。
因此分析法學強調研究法律內部的形式、結構和語言的重要性。這一學派的一些學者曾運用維特根斯坦提出的語言分析方法，通過解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來澄清法律概念的含義。分析法學派提出的對法律概念、形式、結構等的精細理解，對人們理性思維能力具有極強的挑戰性，需要運用各種邏輯或語言分析的理論與方法。分析法學派的問題在于其理論趨向極端，無視人的心理狀態等非理性因素對于理解法律所發生的作用，甚至根本反對做這一領域的研究。第二，價值理念。現實的法律過程，從立法、司法到執法，沒有一個環節能逃脫人的價值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價值目標，都有相應價值理念的支撐，價值理念是統攝法律的“靈魂”。因而對法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊含的價值理念，否則，邏輯或語言分析的理論與方法就會成為無本之木。德國法哲學家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領悟某一法律的價值目標，他的價值觀是否與該法律所蘊含的價值理念相契合，是他能否準確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項法律確定以后，其適用過程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發去彌補漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價值觀的支配，所以主體的價值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對相互抵觸的法律條文，不同的判決結論均可找到相應的法律依據，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結果必定反映了推理主體對孰是孰非、孰重孰輕的價值判斷。第三，利益關系。社會存在決定社會意識，任何價值理念的形成都有其社會經濟根源，因此由價值理念可以進一步看出人的各種利益關系在法律推理中的影響。每個人均是一個利益主體，在社會經濟結構中處于相同或相近地位的人構成一利益集團。不同個體、不同社會集團的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產生各種復雜的利益關系，如個人與個人之間的利益關系、個人與集團之間的利益關系、集團與集團之間的利益關系、個人和集團與整個社會的利益關系等等。這些利益關系會影響人們的價值判斷，當然也會影響身處適用法律過程中的人對問題的判斷。#p#分頁標題#e#
利益關系對適用法律過程的影響可能帶來對司法公正的嚴重威脅，因此世界各國都嘗試作出相應的制度安排，切斷利益向司法過程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關系的瓜葛，以保持其獨立性。但任何“獨立”都是相對的，因為人不可能置身于利益集團之外;即使其個體的利益關系獨立了，也不能保證他對問題的整體判斷不受某一相關利益集團的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認同的公平正義觀或社會主流價值觀，而且還包括社會或多數社會成員的整體利益。“衡平”往往是社會或推理主體內心各種利益關系相互博弈的結果。主體因素的加入對于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負面效應，如影響司法公正，導致司法腐敗，削弱法律的統一性、公正性、權威性等。我國《憲法》規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”“法治”是對“人治”的否定，但實行“法治”并不意味著可以無視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過程而言，便不能沒有人的參與和運作。如實承認并正視這一現實，與實行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認識:其一，提高司法人員的整體素質至關重要，推進“法治”、實現司法公正必須進行不懈的努力;其二，建立一套嚴格、透明的司法制度同樣至關重要，這樣才能保證適用法律過程處于有效的制度規范、約束和監督之中，保證司法人員的個體因素在合乎法律基本精神的框架內發揮作用。
對法律邏輯學研究視角的思考
一門學科的研究視角和方法總是與它的研究對象的特點密切相關。邏輯學是研究推理的學問，推理的特點不同，它的研究視角和方法就會有所區別;或者說，對推理特點的認識不同，邏輯學的研究視角和方法就會發生相應變化。從上文分析可見，法律推理的特點在于，它既要遵從人類共通的邏輯規則，也要考慮推理過程所涉及的諸多關乎實質內容的問題，而在這一過程中，人的主體因素將滲入其間并產生相應影響。法律推理的這一特點，要求法律邏輯學有其不同于傳統邏輯的研究視角和方法［5］。在相當長的歷史時期內，邏輯學專注于思維形式結構，特別是“必然推出”之推理模式和規則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學是從來不關心人的，這來源于邏輯學根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統邏輯和近現代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無關的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發展到了極致。他在《算術基礎》一書序言中提出了研究數學哲學的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學和邏輯學的東西區分開來，把主觀和客觀區分開來。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀不斷遭遇挑戰。與弗雷格同時代的直覺主義學派就提出，數學起源于經驗直覺，是人類心靈的創造性構造，因而他們認為，數學和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應肯定心理意向在數學和邏輯中的作用。20世紀40年代，維特根斯坦以語言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語言的意義在于它的應用”，強調語言的意義與語言的使用者和使用者的意向有關。后來奧斯丁發展了維特根斯坦的理論，進而研究語言的使用條件即語境與語言意義的關系，建立起言語行為理論。20世紀70年代，在喬姆斯基的心理主義語義學等理論的影響下，形成了認知科學，促使心理學與邏輯學相互交融。人們在對認知的研究中找到很多證據，表明心理因素在人的推理過程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動說明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。
20世紀的這些理論探討及成果，從根本上動搖了一種信念，即:可以把邏輯的東西與心理的東西分開，邏輯學只有與任何人無關才能適用于一切人!由此，用蔡曙山的話說，邏輯學重新獲得了人的維度，由無人在場的邏輯學轉變為有人在場的邏輯學。回到法律邏輯學的研究視角這一論題，筆者認為，從法律推理的固有特點出發，法律邏輯學研究必須摒棄從傳統邏輯一直延續至近現代邏輯的那種理念和方法，即排除推理中的主體因素而專注于單純形式化的探究。對法律推理的研究，應當把對形式結構和推理規則的研究與對推理過程所涉及的諸多實質內容的研究結合起來，將滲入其中的人的主體因素及其影響納入研究的視野，建立起人的研究維度。對法律邏輯學研究視角的這樣一種調整或定位，其意義何在，能給我們帶來什么呢?首先，將使我們對法律推理過程獲得更真實、深刻的理解。對推理過程作純形式化研究的目的，是獲得某種抽象的推理模式或推理規則，這些模式或規則能適用于一切同類推理過程。例如，概括出三段論的推理規則，就可以用它們來規范和評估所有的三段論推理。但這種追求在適用法律的推理中是注定難以實現的，甚至可以說是一種“幻想”。司法實踐的常態是:面對相同的案情，對適用什么法律會有不同意見的爭論;即使就適用什么法律達成一致，由此推得的具體結論也可能南轅北轍;相同的案件在不同法院審理或由不同的法官接手，判決結果會有不同;即使是同一法院或同一法官審理，在不同的社會環境和輿論背景下，判決結果也可能有差別。
法律思維的含義范文第4篇
一、對案例的閱讀是準確理解法律的前見之一
一般認為，所有的法律運用都需要解釋。這句話的含義是說，我們平常所說的法律是一般的行為規范，是用語言對行為和事件的抽象表述，而司法活動就是把抽象的法律落實到具體的案件之中，以法律意義的方式覆蓋事實。根據解釋的循環性特征，法律與事實之間實際上也存在著循環關系。這就意味著法律在解釋過程中會賦予事實以法律意義，但事實本身作為被理解和解釋的對象，對法律意義或者說法律范圍也具有重要影響。案例指導制度是從事實的角度對法律進行解釋的方式之一。必須明確的是，所有的法律都需要通過解釋賦予事實以法律意義，但事實并不是被動的。已經判決的案件事實(經甄別確定為案例的話)對正確理解法律起著示范作用。也正是從這個角度我們可以說，法律解釋是一種媒介行為，即根據法律文本的規范意旨賦予事實以法律意義以及根據以往的判決反過來解釋法律規范的意涵。事實與法律規范之間的意義是相互融貫的，并不是單方面的由法律來涵攝事實。
值得注意的是，在司法過程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達出來，解釋者是在法律與事實之間的循環關系中理解法律的。司法實踐中已經確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關系的時候，應該參考以往的理解，最好能夠在此基礎上有所創新，以適應新的案件的個別情況。對于賦予事實以法律意義的活動，在很多簡單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒有日常意義上所說的解釋。這時候案例所發揮的作用似乎更大。因為根據法律再加上根據以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來的是信心，使其對自己的理解更加確信。盡管典型案例強化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴展了法律的范圍。這也許主要不是一個解釋的問題，更多的是牽涉到哲學上所講的理解。對法律的理解不完全是根據法律的字義的解釋，在解釋過程中以往的經驗對理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導，即把對判例的解讀當做一種解釋方法，在個案中確定法律的意義。
法哲學家們一直在探討理解和解釋的區別。在早期哲學界的論述中，解釋和理解是有區別的，起碼理解是解釋的基礎，沒有理解則解釋就不可能進行。但到了德國哲學家海德格爾和伽達默爾創建了本體論解釋學以后，理解、解釋和運用就被視為三位一體的了，即理解也是運用，解釋也是理解，運用也是解釋。然而，出于各種目的，多數學者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋。“我們基本贊成本體論解釋學的觀點，所以認為法律解釋，無論是否有需要進一步解釋的文本，只要我們在具體案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實以法律意義的活動。就像拉倫茨所說的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有異議文本的意義，變得可以理解。”這是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語言文字的熟練還不足以準確地理解法律。法律人的以往經驗包括理解者自身的經驗都是正確理解法律的前提。判例是別人的經驗，但是認真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導制度的確立，在我看來會強化職業法律人對法律的正確理解，當然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經典案例的甄別是對最高人民法院或者說高級別司法能力與智慧的一個考驗。
二、案例指導制度下的法律解釋
我國法學界自20世紀80年代起就開始討論建立中國的判例制度，但由于文化傳統、法官素質和司法體制等方面的原因，使得在中國短期內建立判例制度的設想不很現實，因而很多學者和實務法律人轉而求其次，試圖在案例指導制度下發揮判例制度的優越性。判例制度的優越性表現在什么地方呢?在英美法系中實行的判例制度，強調判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據先例的拘束力原則而發揮作用。大量的判決構成了先例式的法律，對這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規范，屬于法官尋找針對個案法律的權威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細化的優點。人們透過嫻熟的法律識別技術，不僅可以在判例中發現隱含描述的一般性的法律規則，還可以通過案件事實的識別，發現當下案件適用的具體條件。與很多人的錯誤認識不一樣，判例法雖然是法官在司法實踐中創造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權，因為前例對后來應用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過判例所確定的法律，與抽象法律規范所表述的法律相比較具有更強的針對性。當然，由于判例太多，一般初學法律的人會感覺如墜云霧，不是專業法律人很難掌握細膩的法律。判例法更需要法律的職業化和專業化。從事法律實踐者需要更加專業的訓練才能掌握判例法的解釋方法。
案例指導制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同。“法律的解釋，即在闡明法律文義所包含的意義。”一般來說，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對象的活動。從這個角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對法律規定的意義闡釋，主要是對模糊語詞、相互矛盾的法律規定等進行解
釋。語言、邏輯和價值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎上，賦予事實以法律意義。其實，這兩種形式只具有認識論上的意義，在法律思維過程中并沒有嚴格的界限。因為在司法實踐中，對這兩個方面的思維是相互重合的。法律用語都有一個意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過解釋予以限縮，但要通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實際上就是在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當前的案件放到當下與之相近的案件的語境來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個死刑案的比較就使云南高級法院對后案啟動再審程序。這實際上不僅是兩個案件適用法律之間的比較，還是對案件事實之間的比對，在比對中法官能夠發現確定符合法制統一原則的判決結論。“如果(窮盡)一切解釋努力仍然無法導致對法律問題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規范就需要予以補充。”案例解釋方法就屬于這樣的廣義解釋方法。它已經不是拘泥于文字對法律進行解釋，而是把解釋擴展到經驗的范疇。這一點似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經驗的論斷。經驗包括自己的經歷也包括以判例這種形式所做的關于理解前提的累積。
傳統的法律解釋方法的優點是“反映并說明了法律的變化和重塑方式。這種方法的弱點在于，它過度強調修正的可能性而很少強調解決的可能性；這種方法推崇偉大法官對法律的全面反思，因而忽略了共識和共享的理解的重要作用”。這既是對實際存在的過度解釋的批判，也是對在解釋法律過程中忽視經驗的反思。所以，對于法律解釋可以從多個角度觀察。法律解釋既是理解、應用法律，把一般的法律轉換為具體法律的過程，也是幫助人們理解法律意義的過程，同時也是多角度運用法律的方法與技能的展現。我們不能忘記，法律解釋既需要建立在三段論基礎上的涵攝思維，也需要建立在類比推理基礎上到案例指導制度之下的類比思維。關于法律理性與經驗都是我們理解法律所不可缺少的因素，因而我們應該從多個角度較為全面地理解和認識法律解釋。
法律思維的含義范文第5篇
為提高我國人才的國際競爭力和加入世界貿易組織對國際化復合人才的需求，2001年，教育部在《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》（簡稱《意見》）中提出要在生物技術、信息技術、金融、貿易、法律等專業實行雙語教學。隨后，教育部又相繼頒布了一系列在高校實施和推廣雙語教學的文件。如2004年在《普通高等學校本科教學工作水平評估方案》中把“有實施雙語教學的激勵措施和政策，適宜的專業特別是生物技術、信息技術、金融、法律等雙語授課課程比例≥10％”定為A級標準。教育部2005年1號文件，2007年1、2號文件都強調開展雙語教學。作為教育部確定的高等院校法學專業必修的14門核心專業課程之一的國際經濟法學課程與我國的對外經貿活動密切相關，其將在高校法學專業課程的雙語教學中首當其沖。目前，一些高校的法律院系陸續開展了雙語教學，但由于各方面的原因，效果不太理想，出現了一些新情況、新問題，引發了關于雙語教學的理論探討。
一、國際經濟法學雙語教學之必要性
（一）我國對外經貿活動對涉外法律人才的需求
外語（主要是英語）作為工具，在經濟全球化和法律全球化時代愈加重要，法律職業者要熟練地運用外語處理法律文書、用外語直接交流，而不能再借助于“翻譯”。這樣，法律實務要求法學教育必須與之相適應，其雙語教學勢在必行［1］。伴隨著經濟全球化的迅速發展，加入WTO后，我國的對外經貿活動日益頻繁，作為世界貿易大國，我國和其他國家間的貿易摩擦和爭端急劇上升。然而，我國嚴重缺乏精通英語，熟悉國際經貿、投資和金融等方面法律的高層次專門人才。以處理WTO方面的國際貿易爭端為例，我國經常要花費數百、甚至上千萬美元聘請外國律師來提供法律服務。國際經濟法學是教育部確定的法學專業必修的14門核心課程之一，其主要內容包括國際貨物買賣、國際投資、國際金融、WTO和國際商事爭議解決等方面的國際法律制度，是一門理論和實踐密切聯系的學科。該課程旨在培養熟悉國際經貿規則和慣例、了解各國貿易政策法規、熟練掌握國際經濟糾紛解決方法的復合型人才。然而，傳統的中文教學方式難以實現上述教學目標。
（二）國際經濟法的法律淵源
國際經濟條約和國際商事慣例，幾乎貫穿了國際經濟法的始終，這些法律的原始文本通常都采用國際通用語言———英語，然而，由于語言本身所具有的符號性、民族性和文化性等特征，使我們在將這些法律文本翻譯成中文時，難以完全表達原意，甚至不理解或曲解原文的含義。例如HighSea（公海）一詞，如果根據其字面翻譯，則無法理解其意思。國內國際經濟法學教科書中的許多內容為翻譯版本，有些翻譯和原文含義有偏差，不夠準確，甚至同類中文教材就同一專業術語的翻譯也有差別，讓人不知所以。最直接的辦法是使用英文原版法律規定，按照英文原版詞義和語境去理解。用英文傳授該部分知識比中文教授更為準確。
（三）處理國際經貿糾紛實踐的需要
國際經貿糾紛往往發生在英語環境中，而在許多高校開展的國際經濟法學中文案例教學中，所選案例普遍與實踐脫節。案例表述為中文，其具體出處無從考證，即便是真實案例，也因教學時間限制而做了簡化處理，國際經貿糾紛中的合同、提單、匯票、信用證等書面材料均處理為中文，甚至只保留其部分內容，使得真實案例的全貌被掩蓋，原本復雜的實際案情被刻意簡化，甚至關鍵情節不清，與國際經貿實踐嚴重脫節。實施雙語教學能使學生在雙語環境的培養和熏陶下，了解到原汁原味的外國法律以及國際條約、國際慣例，在提高學生英語水平的基礎上培養了學生運用相關法律解決國際經貿糾紛的能力，為將來從事涉外法律實務工作打好基礎。
（四）法學研究的需要
法學研究活動中，學者們若能直接參考英文原文文獻，將得出更準確的結論，縮短和國際同行的差距。如果參考的材料都是二手貨，難免失真，何談結論的正確？加之水平高的人很少搞翻譯，水平一般的人翻譯又不可靠，因而只有原文可靠。通過雙語教學，夯實法律工作者和法學研究者的專業英語基礎，使法律實務和理論研究都能躍上一個新臺階。從高校學生對雙語教學的反映來看，大多數同學持肯定態度。如，江西師范大學2008年曾隨機抽取300名文理學生進行問卷調查［2］，結果如下：關于開設雙語課程的必要性，有83％的學生可接受，17％的學生擔心。關于開設雙語課程的影響，有94．5％持肯定態度；86％的學生認為可能拓展就業范圍；45％的學生認為加重了學習任務。
二、國際經濟法學雙語教學含義之辨析
正確理解和把握我國高校實施的“雙語教學”的含義是分析國際經濟法學雙語教學含義的前提。目前，包括法學教育界在內的學界對“雙語教學”的科學含義卻一直存在不同觀點。例如，有人認為“雙語教學”可以成為提供我國新時代外語教學質量的重要策略，其本身也不是單純的教學方法問題。有人定義為：它是在學校包括課堂教學在內的各種教育教學活動，以及學生的日常生活中，不只使用母語，同時廣泛使用外語的一種教學活動。有觀點認為：它主要是指多元文化國家的一種語言政策，而不僅僅是一種教學方式。還有人根據外國字典中的定義將雙語教學理解為：“雙語教學提出的最初目的主要是通過這種教學模式實現多元文化的共存。”［3］客觀地講，這些觀點均具有一定的合理性，但卻均忽視了“雙語教學”一詞在我國的演進歷史和法理基礎，因而缺乏準確解釋“雙語教學”含義的根基。在我國，“雙語教學”是政府強制推動的教學模式之一，按照教育部文件的規定，嚴格講應稱之為“外語教學”。教育部《意見》第8項“積極推動使用英語等外語進行教學”指出：按照“教育面向現代化、面向世界、面向未來”的要求，為適應經濟全球化和科技革命的挑戰，本科教育要創造條件使用英語等外語進行公共課和專業課教學。對高新技術領域的生物技術、信息技術等專業，以及為適應我國加入WTO后需要的金融、法律等專業，更要先行一步，力爭3年內，外語教學課程達到所開課程的5％～10％。暫不具備直接用英語講授條件的學校、專業，可以對部分課程先實行外語教材、中文授課，分步到位。這是我國高校實施“雙語教學”的法理基礎。按照上述規定，目前我國高校“雙語教學”的含義有以下4點。（1）本科教育需要逐步使用英語等外語進行部分公共課和專業課教學。（2）部分學科、包括法學的“外語教學課程”需要在2004年后達到總課程的5％～10％。2004年，教育部又規定：把包括法律在內的一些專業課程雙語授課課程比例≥10％作為高校評定為A級的標準之一。（3）暫不能進行外語教學的高校可采取“外語教材，中文授課”的過渡式教學模式。（4）教育部要求的高校“雙語教學”實際是指“外語教學”，即某一課程的教學要全部或絕大部分使用外語（主要是英語）來進行，而不是用中文和外語共同進行教學。根據一些高校的資料看，“雙語教學”是指除外語課程外，采用外文教材，并用外語授課的課時占50％以上（含50％）的課程。所以，我國目前的“雙語教學”一詞的官方含義是指除外語課程外的外語授課課時占該課程課時的50％以上（含50％）的公共或專業課程。由于英語是我國所有普通高校本科生的必修外語，所以，教育部所稱的“雙語教學”實際就是使用英語進行專業課程教學。在“雙語教學”的精確含義下，國際經濟法學雙語教學是指用英語授課的課時占50％以上（含50％）。#p#分頁標題#e#
三、國際經濟法學雙語教學實施之困
（一）選擇何種雙語教學模式之困
目前各高校國際經濟法學雙語教學模式大致有三種：（1）全外型模式，亦稱浸潤型模式，即所開設課程采用英語原版教材，課堂講授、案例分析討論、課程考核等環節完全用英語進行；（2）混合型模式，采用英語原版教材，課堂講授、案例分析等環節用英語與中文相結合進行；（3）半外型模式，即采用英語教材，中文講授的方法。后兩種模式統稱為過渡型模式。目前，多數學校采用過渡型國際經濟法學雙語教學模式，用英語學習專業名詞和進行簡單解釋和表達，重點的描述和解釋用中文，導致了國際經濟法學雙語教學效果反而不如中文教學的尷尬局面［4］。造成這種現象的原因有二：一是學生的英語水平整體較差。學生的英語水平主要通過四、六級考試來衡量，其中通過四級是基本的要求，而各高校四級通過率很低。二是各高校國際經濟法學雙語教學師資力量普遍較薄弱。目前各高校承擔國際經濟法學雙語教學任務的教師主要是本國教師，其中許多教師原本是外語專業人才，他們仍然照搬外語教學方法用于國際經濟法學教學中，使國際經濟法學雙語課程成了外語翻譯課。另外，許多從事國際經濟法學雙語教學的教師沒有國外法學專業的留學經歷，對國際有關法律制度、法律文化了解較少，其能力與國際經濟法學雙語教學要求還有一定差距。
（二）國際經濟法學雙語教材選用之困
理論性和實踐性兼具的高質量教材直接關系到國際經濟法學雙語教學的質量。目前國內出版的能全面涵蓋國際經濟法領域基本知識的雙語教材較少，其中出現的語法錯誤和中式英語表述過多，法律描述的內容和角度也有不少值得商榷的地方。而且，這些教材存在著涵蓋內容出入較大、重理論輕實務、一般性介紹內容多而具體法律規則少等問題。有些高校雖然直接使用英文原版教材，但多為集中介紹或評析某一國家涉外立法或者專門介紹某一類國際條約，其內容很難涵蓋國際經濟法學的諸多內容，且存在滯后于社會經濟發展、閱讀和理解難度大及教材成本較高等問題。有的高校則使用自編英語教材，其中也有個別優秀的教材，但普及率不高。還有一些院校考慮學生接受程度，采取中英文教材并用的方法。網上公開的某些法學院校的國際經濟法雙語課程教學大綱竟然90％是以中文來撰寫的。
（三）實踐教學環節和考核方式之困
我國國際經濟法學的雙語教學依然采取的是傳統法學教育方式，即以傳授系統和科學的法律知識為主，注重理論教學。由于目前各高校班級人數多，國際經濟法學雙語課程可是少，課堂教學中教師難以和學生深入地用外文討論或溝通，大大影響了雙語教學的課堂教學效果。課外實踐環節的缺失嚴重影響了學生分析和處理實際涉外法律糾紛的能力。實踐中，不少法學院校也開展了包括模擬法庭、專題辯論、法律咨詢等多種形式的實踐教學。然而這些實踐教學的內容多關注國內民商法、經濟法以及刑法領域，鮮有涉及國際經濟法領域，或者即使涉及到國際經貿案件，也是采用中式法律思維模式分析、討論案件，學生難以全面、正確地理解主要源于英美法系的、以判例法為主的國際經貿法律規則，這會使學生將來真正接觸涉外法律實務時不知所措。進行雙語教學的教師需要根據對教學效果的反饋信息來調整教學方法。教學實踐中的信息反饋主要是通過平時考核與期末考核來實現。目前國際經濟法學課程的考核主要采取結構化考核方式，學生總成績包含平時成績和期末成績。平時考核方式較為單一，多以課堂提問和平時作業的方式進行，這些方式的評價標準模糊，難以客觀、全面體現教學效果。期末考試作為最主要的考核途徑，在具體實施中仍存在問題，例如，有些院校用英語出題，要求學生用英語作答，這種考試方式難度最大，試卷評改標準也不易把握。還有些院校用英語出題，要求學生中文作答，難度降低，但學生需在兩種語言情境下來回轉換，使得雙語教學效果大打折扣。
四、完善國際經濟法學雙語教學的路徑選擇
（一）應采取全外型教學模式
開展國際經濟法學雙語教學的根本目的是要提高學生用英語學習和理解有關國際經濟法律知識、培養學生用英語思考法律問題、表達思想而最終獲得用英語作為工作語言的能力。中、英文并用的過渡型教學模式將學生置于兩種頻繁互換的語言環境下，母語思維定勢的存在使中國學生難以真正適應英文思維模式，而且中文和英文的交互使用導致雙語課程成了翻譯課，達不到開設國際經濟法學雙語課程的目標。所以，筆者認為，際經濟法學雙語課程的開設寧缺毋濫，不要讓其成為應付檢查和評估的擺設。如果要開設，必須采取全外型教學模式，當然，考慮到學生的英語能力問題，應安排在高年級的學生中講授，而且考慮將國際經濟法學雙語課程作為選修課，僅讓通過英語四、六級考試或具有較高英語水平的學生選修。畢竟國際經濟法培養的是專門人才，而非是通才教育。在全外型教學模式下，教師用英語講授、提問，學生也完全使用英語回答和討論，使學生沉浸在國際經濟法律的英語語言環境中。
（二）加大雙語教學師資力量的培養
國際經濟法學雙語教學對師資的要求相當高，從理論上講，由通曉外國法律的外籍教師實施教學是最理想的，但限于條件，實踐中雙語教學任務主要還是由一些專業扎實、精通英語的本國教師來承擔，因此，各高校要加大對國際經濟法雙語專業人才的培養。一是提供出國深造機會或與知名大學聯合培養等方式將英語水平強、國際經濟法學基礎扎實的專業教師培養成雙語教師。二是在外語類高校、師范院校中開設以培養雙語教學師資為目標的專業，將專業外語及有關雙語教材納入必修課程。三是引進法律專業的歸國留學人員培養成雙語教師。
（三）重視國際經濟法學雙語課程教材建設
原則上，國際經濟法學的雙語教學應使用原版英文教材。原版英文教材信息量大、數據翔實、案例豐富、語言純正、邏輯性強，貼近國際經貿實務。但購買費用過高、教材內容不能完全適應中國國情以及較少涉及中國有關涉外經濟立法等問題。所以，引進原版英文教材只能是權宜之計，最終國際經濟法學雙語教學仍應選擇我們的自編教材。目前，國內已經有一些高校使用由對外國法律和國際條約有深入研究、從事相關課程教學工作多年、英語基礎扎實的資深教師編寫的國際經濟法學自編雙語教材，但在教材體系和教學內容側重點上各高校做法還不太一致，所以，可以考慮由教育部統一組織編寫既能滿足我國對外經貿活動需要又適合我國學生學習的高質量國際經濟法學雙語教材。#p#分頁標題#e#
（四）強化實踐環節訓練，探索有效的考核模式
在國際經濟法學的雙語教學中應加大實踐環節的比重，創造多種形式的實踐環節使學生盡可能地適應國際經貿法律實務環境。例如，在校內可以開展有關國際經貿案件的模擬法庭、模擬仲裁、國際經濟法專題辯論和疑案辨析等活動；在校外，學校可以與外資或涉外律師事務所、外資企業、政府外經貿部門等合作建立教學實踐基地，定期組織學生進行課外實踐活動。考核應在堅持結構化考核的基礎上進一步完善，細化平時成績。考核點包括英語表達能力、英語聽力、英語閱讀能力、法律基礎知識掌握程度、法律思維、實踐能力等；考試試題均采用英語表述，學生可根據自身實際情況和考試時間確定用中文、中英文結合或者全英文答題。
（五）雙語教學中貫徹量力而行、循序漸進原則
1在重點大學做好雙語教學試點重點大學的學生外語及綜合基礎好，大一學生即可使用英文授課。北大光華管理學院大一新生就有一門經濟學基礎課用英文教材和全英文授課，學生反映很好。著名經濟學家鄒恒甫教授在武漢大學開辦了國際數理金融和數理經濟系兩個班，開始了中國經濟學教育改革試驗。這兩個班采用英文原版教材，教學與國際慣例接軌。重點大學雙語教學的開展可以為其他學校提供經驗，還可以編寫出版中國自己的英文教材，同時還培養了師資，為其他學校的雙語教學的開展提供了物質上和技術上的準備。普通本科可以緩行，生源較差的本二學校可以不搞雙語教學。
