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一、工作目標
為貫徹落實掃黑除惡專項整治工作部署,深入摸排犯罪線索,積極配合有關部門嚴厲打擊涉信息網絡黑惡勢力犯罪活動,維護信息網絡法治良序,對利用信息網絡實施涉黑涉惡違法犯罪開展專項整治。
二、組織領導為有效推進落實對利用信息網絡實施涉黑涉惡等有組織違法犯罪開展專項整治排查工作,本行成立了利用信息網絡實施涉黑涉惡等有組織違法犯罪排查工作領導小組:
領導組下設辦公室,辦公室設在風險管理部,負責對利用信息網絡實施涉黑涉惡等有組織違法犯罪排查牽頭推動。
三、排查情況
(一)第三方合作領域違法犯罪行為排查
1、本行目前合作的互聯網企業有聯通公司和移動公司,聯通公司和移動公司分別于2019年12月和2019年9月份與本行簽訂了《MSTP數字電路專線接入業務服務合作協議》,合作內容:聯通、移動公司負提供MSTP專線服務,用于綜合信息化服務需要的先進、穩定和安全的數據信息傳輸;
2、本行嚴格執行賬戶實名制管理,在開立銀行卡賬戶和辦理手機銀行業務等,嚴格執行身份證聯網核查,目前對公賬戶共計xx個,無互聯網企業賬戶、互聯網信貸客戶、理財、保險等業務合作客戶。
經排查,本行不存在違規開展與互聯網企業在支付服務、營銷服務、資金支持、資金管理等方面的業務合作以及為網絡借貸信息中介提供中介、銷售和支付結算等服務。
(二)信息科技領域違法犯罪行為排查
(三)涉黑涉惡問卷調查線索摸排情況
本行組織全行員工進行《關于利用信息網絡實施涉黑涉惡等有組織違法犯罪開展專項整治調查問卷》,覆蓋面達100%,針對本行與互聯網企業業務往來是否存在違規情形、業務系統數據安全管理情況、從業人員是否存在違規行為等進行問詢調查。
局黨委對專賣的信息網絡建設工作極為重視,年初就與縣有線電視臺簽定協議,全年在有線電視各主要頻道以游標的形式滾動宣傳舉報電話,公布舉報獎勵兌現措施,對各鄉鎮經營戶、司機、麻木、人口密集區群眾發送舉報監督卡片4000張,出動宣傳車深入鄉鎮、村組巡回宣傳,多渠道、多層次地宣傳。
一年來,堅持每月一次工作例會,逢會必講信息工作,對成功運用信息抓獲的案件進行重點講評,把信息工作納銷計酬考核,基本形成了上下一心,人人參與,個個關注信息工作的良好局面。
二、突出實效,強化重案查處
為加強專賣信息線人的發展工作,局領導不僅帶頭親自發展線人摸信息,另外確定了兩名信息網絡專職工作人員,還規定凡是專賣管理人員運用各自的社會關系,發揮主觀能動性,每人發展線人不得少于5名。并積極組織精干人員到轄區周邊地區摸信息,找線索。要求各中隊除管好轄區市場外,密切關注市場動態,結合各鄉鎮訪銷人員提供的線索查處違法煙案。一系列行之有效的措施,取得了一定的效果,重創一批不法煙販。
一是廣布信息網。為獲得真實、可靠的信息,我局先后派出專賣稽查人員到荊州、沙市、監利、石首等周邊地區甚至鄰省湖南的一些縣市找熟人、摸信息,全力建設信息網絡。所有專賣管理人員充分調動自已的關系網,找親戚、朋友、同學,在他們中間發展線人,尋求有價值的信息,有力打擊卷煙違法活動。肖建軍做為秦市口子中隊中隊長,平時就很注意線索的收集,幾次親入秦市鄉麻布拐巧妙利用煙販間的矛盾,積極發展舉報線人,建設自已的信息網絡,并運用舉報信息查獲了幾起有影響的違法煙案。2月20日查獲秦市鄉千合村王杏元等5人囤煙案,查扣非法卷煙18件,價值1.6萬多元。7月24日又查獲秦市鄉千合村張國子、趙立力囤煙案,查扣非法卷煙8件,價值1.4萬多元,由此被公安部門深挖出一販煙團伙十人,已被公安機關處理5人。8月2日查獲灘橋魯才祿非法經營卷煙案,涉案卷煙34件,價值達6萬余元,事主魯才祿被公安機關依法予以刑事拘留。6月2日稽查大隊大隊長余大軍接線人舉報,熊河經營戶江榮家后院藏有一批非法卷煙后迅速組織力量,在縣公安局、熊河派出所的協助下,查獲其價值9千多元的10件非法卷煙。查處的幾起大要案都是我局利用信息網絡有力打擊涉煙犯罪成功的典型案例。
二是發揮訪銷部的作用。我局除要求專賣管理人員積極發展舉報線人外,還要求各鄉鎮訪銷部由站長負責,每周必須提供兩條以上有價值的舉報信息。稽查中隊加強了與各訪銷部的聯系,及時掌握市場動態,發現有卷煙違法犯罪活動的線索,迅速組織力量予以查處。9月29日熊河訪銷部舉報有人收集卷煙倒賣外地,局稽查隊快速反應,查獲價值3千元的非法卷煙67條。10月28日依靠白馬訪銷部的舉報,查獲一用桑塔納轎車販運卷煙案,查扣價值1.3萬余元的卷煙316條。
三是配合公安機關嚴厲打擊涉煙犯罪活動。今年全縣已抓獲的25個涉煙犯罪嫌疑人和已確定的8個涉煙犯罪對象的線索和違法犯罪事實都由稽查中隊依靠信息網絡提供和查獲的。
三、存在的問題和以后的打算
一、網絡對象犯的提出
1995年國際互聯網(Internet)進入中國,國內外的網絡系統連成一體,網絡帶來的便捷、快速與平等令世人驚嘆,然而通過計算機實施危害行為卻不可避免地發生于網絡的各個角落,并愈演愈烈。1997年我國刑法修訂將其中部分行為予以犯罪化吸收到刑法典中。于此之前,刑法理論界對該類犯罪行為早有探討。令人不解的是,不論已有的理論成果抑或現行刑法規定更多的是關注計算機信息系統而對網絡問題卻少有專門探討。在計算機科學上,計算機網絡畢竟不同于計算機信息系統本身,二者在外延上存在差別。
1994年2月18日國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第2 條規定了:所謂計算機信息系統是指由計算機及其相關的配套的設備、設施(含網絡)構成的,按照一定的應用目標和規則對信息進行收集、加工、存儲、檢索等處理的人機系統。由此可見,計算機信息系統是由計算機作為信息載體的系統。例如,一臺計算機出廠時,只要已安裝程序文件或應用文件,并具有信息處理功能,即構成一定信息系統,但由于未投入使用,沒有按照一定的應用目標和規則對信息進行收集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理,因而不能稱為“人機系統”,其信息安全當然不受上述條例保護,更不受刑法保護①。新興的網絡科學認為計算機網絡是用電纜、光纜、無線電波或其他物理鏈路,將地理上分散的計算機信息系統連接起來的資源共享系統②。通過上述定義的比較,我們可以認為計算機網絡與計算機系統在概念的外延上是有交叉的,計算機信息系統并非一定存在著網絡,通過計算機網絡組建的計算機信息系統是其高級形式。因此,計算機網絡實際上是多個單機信息系統的聯接。根據《中華人民共和國計算機信息網絡國際管理暫行規定 》實施辦法的規定,我國目前主要存在以下幾種網絡形式:國際互聯網、專業計算機信息網、企業計算機信息網。其中,國際聯網是指中華人民共和國境內的計算機互聯網絡、專業信息網絡、企業信息網絡,以及其他通過專線進行國際聯網的計算機信息網絡同外國的計算機信息網相聯接。專業信息網絡是為行業服務的專用計算機信息網絡;企業信息網絡,是企業內部自用的計算機信息
*本文完成及此行與會均得到了導師吳振興教授的無私幫助和支持,學生特此致謝!
絡。由于目前國內大多數企業網、專業網等局域網都與國際網聯接,因此本文探討的關于網絡犯罪對其不作專門區分。
由于受到計算機犯罪概念的影響,理論界有學者認為“網絡犯罪就是行為主體以計算機或計算機網絡為犯罪工具或攻擊對象,故意實施的危害計算機網絡安全的,觸犯有關法律規范的行為③。”從此概念出發,網絡犯罪在行為方式上包括以計算機網絡為犯罪工具和以計算機網絡為攻擊對象兩種;在行為性質上包括網絡一般違法行為和網絡嚴重違法即犯罪行為兩種。因此,我們認為此概念的界定過于寬泛,不利于從刑法理論對和網絡犯罪的研究。這便要求我們以審慎的態度對其重新理解。綜觀現有的關于網絡犯罪的描述,大體可歸納為三種類型:第一,通過網絡以其為工具進行各種犯罪活動;第二,攻擊網絡以其為標進行的犯罪活動;第三,使用網絡以其為獲利來源的犯罪活動。
前者以網絡為犯罪手段,視其為工具,我們稱之為網絡工具犯。由于網絡已滲透到人們生活方方面面,其被犯罪分子利用進行犯罪活動的表現形形,可以說刑法分則中除了殺人、搶劫、等需要兩相面對的罪行以外,絕大多數都可以通過網絡進行。后兩類型均以網絡為行為對象,我們稱其為網絡對象犯。因前者涉及面廣,且屬各自罪行的研究范圍,故本文僅就以網絡為對象的犯罪行為的認定進行探討,并且筆者以為,將網絡對象犯單獨提出能充分地發揮其概念的界限性機能,主要表現在其與若干相關概念的比較上:
(一)網絡對象犯與計算機犯罪
理論界關于計算機犯罪的定義眾說紛紜,有工具說、關系說、折衷說④。此外,還有觀
點認為計算機犯罪就是以信息為對象而進行的犯罪⑤。無論采取什么觀點,都離不開這樣的判斷:計算機犯罪是圍繞著計算機的犯罪行為;缺乏信息系統的“裸機”很難成為犯罪工具,即使作為犯罪對象時也僅是財產犯罪的對象,此時的犯罪不能歸為計算機犯罪。基于這般理解計算機犯罪應當是關于計算機信息系統的犯罪,計算機信息系統又分為單機系統和多機網絡系統。如此,計算機犯罪在涉及范圍上不是以多機網絡系統為全部,而且應當包括單機系統。多機網絡系統的犯罪,其行為方式理論界通常認為只包括利用和侵犯,而以其為獲利來源的犯罪行為則不被包括。因此,計算機犯罪的外延并不能完全涵蓋網絡對象犯,這便給了我們研究網絡對象犯的獨立空間。
(二)網絡對象犯與網上犯罪
網絡化程度的加深,為人類帶來了更多的便捷,同時也為犯罪提供了空間,我國學者
敏銳地發現了發生于這一空間的犯罪行為的研究意義,并進行了深入探討⑥。現有的研究以發生在網絡上的犯罪行為為對象,誠然,這一研究課題對我國刑法學來說是全新的,對其研究無疑有著深遠的理論及實踐意義。但如前文所言,網絡與計算機信息系統畢意不能完全等同,以網絡為獲利來源的犯罪行為也無法包含在網上犯罪中。
因此,筆者另立視角,將網絡為犯罪對象的危害行為稱為網絡對象犯,目的是引起理論界的足夠重視,實現其刑法理論研究上應有地位。就網絡對象犯本身而言,它包含著以網絡為獲利來源的犯罪行為和以網絡為侵害對象的犯罪行為。我們分別稱其為網絡用益犯和網絡侵害犯。這兩類犯罪行為中有的被刑法明定罪名,有的尚無直接的相應的罪名因此需要理論上的解決,為其提供認定依據。
二.網絡用益犯的認定
網絡用益犯是指網絡使用人以非法獲利為目的,對網絡進行利用占用等犯罪等行為。依其手段的不同可分為:盜用網絡行為和侵占網絡行為。
(一)盜用網絡行為的認定
互聯網絡將計算機技術與現代通訊結為一體,網絡便成為大量信息的傳輸紐帶,用戶不
僅可以調用網絡進行通訊,而且可以從中獲取信息經營各項業務,網絡本身便成為特殊商品,具有使用價值和價值,同時也決定了它被盜用的可能性。
1. 盜用行為的概念和特征
所謂盜用網絡是指以無償使用為目的,不經網絡業主以及有關管理部門的許可私自入網,或以秘密手段使用合法用戶的網絡碼號從而增加其費用的行為。它的構成特征有:行為主體是網絡使用者,包括自然人和單位;行為客觀表現為兩種方式:其一,未經合法程序,私自入網從而獲得各種利益;其二,盜用其他合法用戶的網絡使用權從而獲利。行為侵犯的客體不是網絡本身,而是網絡業主或經營者對網絡享有權能以及其他合法用戶對網絡的使用權。
2. 盜用行為的定性
眾所周知,我國刑法對此行為沒有明定為罪名,但我們認為可以定為盜竊罪。刑法第265
條規定了對以牟利為目的,盜接他人通信線路的依照盜竊罪定罪處罰。首先,在行為性質上,該行為屬于秘密竊取的行為。1996年郵電部印發的《關于盜用電信碼號賠償損失計算機標準的暫行規定》中將盜用電信碼號界定為盜用長途電話帳號,號碼偷打電話,偷接他人電話線路并機使用,盜用移動電話碼號、復制、倒賣、使用行偽機和盜用其他電信碼號等違法犯罪行為。因此,認定盜用網絡行為是否適用上述規范構成盜竊罪,關鍵點是互聯網絡是否為通信線路,網絡碼號是屬其他電信碼號,本文的回答是肯定的。在我國,目前的通信線路是指利用于電信業務的線路,而電信是指利用電話、電報或無線電話設備傳遞信息的通訊方式。當前的計算機互聯網絡的連接媒介仍然是郵電通訊部門的電話線路、微波與衛星通道和光纜設施。而這些均是傳統上電信業務范圍。因此,互聯網絡當然也就屬電信范疇。因此盜用網絡私自盜接網線和竊用網絡碼號的均可以盜竊罪定之。其次,盜竊數額的認定。盡管網絡信息不是有形財物,但其數額問題在我國有關司法解釋中已有所涉及。1997年11月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第1款中規定以牟利為目的,盜接他人通信線路,盜竊數額按當地郵電部門規定的電話初裝費計算,盜接他人通信線路后自己使用的,盜竊數額按合法用戶為其支付的電話費計算。此外,根據前文所述盜用網絡碼號屬于其他信碼號范疇,因此盜用聯網絡的數額計算即可以上述最高院司法解釋為指導:它應包括當地郵電(電信)部門規定的入網初始費和合法用戶正常支付的費額。盜用數無法直接確認的,應當以合法用戶的電信設備、設施被盜接后的月繳費額減去被復制前六個月的平均費用推算。合法用戶使用地信設備,設施不足六個月的按實際使用的月平均網費推算。在盜用數額較大時,盜用行為可構成盜竊罪。
最后需要指出的是,實踐中出現的單純盜接某公司、企業局域網絡行為不宜定為盜竊罪,因為該類網絡非公用信息服務網。行為人盜接如果是為了獲取某種商業秘密或是為了破壞該信息系統,依照我國刑法中相應犯罪規定處理。
(二)侵占網絡行為的認定
互聯網雖然是龐大的,復雜的信息系統,但在其中仍然存在著若干無數相對獨立的網
絡站點,各站點被不同的數字標識確定地址,同時各站點通過選擇一個英文名字來命名以確定其網絡地址,這就是所謂的網上域名。針對這一特點,部分站點因為技術原因可能被他人侵占,這一行為在實踐還很少出現,但隨著網絡科技的發展,網上黑客的技能越發高明,他們利用各種技術破壞網絡站點保密措施,修改域名和相應的數字標識,并重命名加密強行占有某網絡站點,對這種行為如何進行刑法評價,值得我們深入探討。目前,我國刑法對此未作規定,未來的刑法修正應考慮類似行為。
第二條本辦法適用于以互聯網協議(IP)作為主要技術形態,以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端,通過移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等信息網絡,從事開辦、播放(含點播、轉播、直播)、集成、傳輸、下載視聽節目服務等活動。
本辦法所稱視聽節目(包括影視類音像制品),是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的,由可連續運動的圖像或可連續收聽的聲音組成的視音頻節目。
第三條國家廣播電影電視總局(以下簡稱廣電總局)負責全國互聯網等信息網絡傳播視聽節目(以下簡稱信息網絡傳播視聽節目)的管理工作。
縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區內互聯網等信息網絡傳播視聽節目的管理工作。
第四條國家對從事信息網絡傳播視聽節目業務實行許可制度。
第五條國家鼓勵地(市)級以上廣播電臺、電視臺通過國際互聯網傳播視聽節目。
第二章業務許可
第六條從事信息網絡傳播視聽節目業務,應取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
《信息網絡傳播視聽節目許可證》由廣電總局按照信息網絡傳播視聽節目的業務類別、接收終端、傳輸網絡等項目分類核發。
業務類別分為播放自辦節目、轉播節目和提供節目集成運營服務等。
接收終端分為計算機、電視機、手機及其它各類電子設備。
傳輸網絡分為移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等。
第七條外商獨資、中外合資、中外合作機構,不得從事信息網絡傳播視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的廣播電臺、電視臺或依法享有互聯網新聞資格的網站可以申請開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務,其他機構和個人不得開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的省、自治區、直轄市及省會市、計劃單列市級以上廣播電臺、電視臺、廣播影視集團(總臺),可以申請自行或設立機構從事以電視機作為接收終端的信息網絡傳播視聽節目集成運營服務。其他機構和個人不得開辦此類業務。
第八條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》,應當具備下列條件:
(一)符合廣電總局確定的信息網絡傳播視聽節目的總體規劃和布局;
(二)符合國家規定的行業規范和技術標準;
(三)有與業務規模相適應的自有資金、設備、場所及必要的專業人員;
(四)擁有與業務規模相適應并符合國家規定的視聽節目資源;
(五)擁有與業務規模相適應的服務信譽、技術能力和網絡資源;
(六)有健全的節目內容審查制度、播出管理制度;
(七)有可行的節目監控方案;
(八)其他法律、行政法規規定的條件。
第九條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》,須提交以下材料:
(一)申請報告,內容應包括:業務類別(自辦節目、轉播、集成等)、播出標識(從事信息網絡傳播視聽節目業務的專用標識)、傳播方式(頻道播出、點播、下載定制、輪播、數據廣播等)、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別、集成內容等;
(二)《信息網絡傳播視聽節目許可證》申請表;
(三)從事信息網絡傳播視聽節目業務的內容規劃、技術方案、運營方案、管理制度;
(四)向政府監管部門提供監控信號的監控方案;
(五)人員、設備、場所的證明資料;
(六)申辦機構的基本情況及與開展業務有關的證明(網站注冊文件、廣播電臺、電視臺許可證、廣播電視節目制作經營許可證、從事登載新聞業務許可文件等);
(七)公司章程、營業執照、驗資證明(申請人為企業的)。
第十條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構,應向所在地縣級以上廣播電視行政部門提出申請,并提交符合第九條規定的書面材料,經逐級審核同意后,報廣電總局審批。
中央所屬企事業單位,可直接向廣電總局提出申請。
符合條件的,廣電總局予以頒發《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
第十一條負責受理的廣播電視行政部門應按照行政許可法規定的期限和權限,履行受理、審核職責。申請人的申請符合法定標準的,有權作出決定的廣播電視行政部門應作出準予行政許可的書面決定。依法作出不予行政許可決定的,應當書面通知申請人并說明理由。
第十二條《信息網絡傳播視聽節目許可證》有效期為2年。有效期屆滿,需繼續從事信息網絡傳播視聽節目業務的,應于期滿6個月前按本辦法規定的審批程序辦理續辦手續。
第十三條獲得《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構(以下簡稱持證機構)應當按照《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項從事信息網絡傳播視聽節目業務。
第十四條持證機構變更注冊資本、股東和持股比例及許可證載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項的,應提前60日報廣電總局批準并辦理許可證登載事項變更手續。
持證機構地址、網址、網站名、法定代表人等事項發生變更的,應當在變更后30日內向廣電總局備案并辦理許可證登載事項變更手續。
第十五條持證機構應當在領取《信息網絡傳播視聽節目許可證》90日內開通業務。如因特殊理由不能如期開通,應經發證機關同意,否則按終止業務處理。
第十六條持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構需終止業務的,應提前60日向原發證機關申報,其《信息網絡傳播視聽節目許可證》由原發證機關予以公告注銷。
第三章業務監管
第十七條用于通過信息網絡向公眾傳播的新聞類視聽節目,限于境內廣播電臺、電視臺、廣播電視臺以及經批準的新聞網站制作、播放的節目。
用于通過信息網絡向公眾傳播的影視劇類視聽節目,必須取得《電視劇發行許可證》、《電影公映許可證》。
第十八條通過信息網絡傳播視聽節目,應符合《著作權法》的規定。
第十九條禁止通過信息網絡傳播有以下內容的視聽節目:
(一)反對憲法確定的基本原則的;
(二)危害國家統一、和的;
(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;
(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結,或者侵害民族風俗、習慣的;
(五)宣揚、迷信的;
(六)擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;
(七)宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(九)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;
(十)有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。
第二十條持證機構應建立健全節目審查、安全播出的管理制度,實行節目總編負責制,配備節目審查員,對其播放的節目內容進行審查。
第二十一條信息網絡的經營機構不得向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關的服務。
第二十二條傳播視聽節目的名稱、內容概要、播出時間、時長、來源等信息,持證機構應當至少保留30日。
第二十三條利用信息網絡轉播視聽節目,只能轉播廣播電臺、電視臺播出的廣播電視節目,不得轉播非法開辦的廣播電視節目,不得轉播境外廣播電視節目。
利用信息網絡鏈接或集成視聽節目,只能鏈接或集成取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》機構開辦的視聽節目,不得鏈接或集成境外互聯網站的視聽節目。
第二十四條省級以上廣播電視行政部門應設立視聽節目監控系統、建立公眾監督舉報制度,加強對信息網絡傳播視聽節目的監督管理。
持證機構應當為視聽節目監控系統提供必要的信號接入條件。
第四章罰則
第二十五條違反本辦法規定,未經批準,擅自從事信息網絡傳播視聽節目業務的,由縣級以上廣播電視行政部門予以取締,可以并處1萬元以上3萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十六條違反本辦法規定,有下列行為之一的,由縣級以上廣播電視行政部門責令停止違法活動、給予警告、限期整改,可以并處3萬元以下的罰款:構成犯罪的,依法追究刑事責任。
(一)未按《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的事項從事信息網絡傳播視聽節目業務的;
(二)未經批準,擅自變更許可證載明事項、持證機構注冊資本、股東和持股比例;
(三)違反本辦法第十六條、第十八條規定的;
(四)傳播本辦法第十九條規定禁止傳播的視聽節目的;
(五)向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關服務的;
(六)未按規定保留視聽節目播放記錄的;
(七)利用信息網絡轉播境外廣播電視節目,轉播非法開辦的廣播電視節目的;
關鍵詞 法益侵害 行為表現 司法適用 立法建議
中圖分類號:D924.36 文獻標識碼:A
1“網絡尋釁滋事”犯罪的法益問題
刑法分則規定各種具體犯罪,都是為了保護特定的法益;刑法理論與司法實踐只有明確了具體犯罪的保護法益,才能以該保護法益為指導理解構成要件,進而合理地認定犯罪。
刑法規定尋釁滋事罪,旨在保護社會公共秩序。一方面,刑法將尋釁滋事罪規定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂公共秩序罪”中;另一方面,刑法第293條規定,“破壞社會秩序”的行為才能成立尋釁滋事罪。
1.1“網絡秩序”之界定
根據《解釋》第五條規定的網絡尋釁滋事犯罪是 “破壞社會秩序”或者“造成社會公共秩序嚴重混亂”的行為。那么,網絡秩序是否屬于社會公共秩序?司法解釋制定者的回答是肯定的:“網絡空間屬于公共空間,網絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術的快速發展,信息網絡與人們的現實生活已經融為一體,密不可分。”
理論界對此問題尚有爭議,有學者認為《解釋》第5條中的“公共秩序”應當是指現實社會中的秩序。也有學者認為在全新背景下,人類社會的“公共秩序”被賦予了全新的含義,它包括網絡公共秩序和現實公共秩序兩個部分,破壞其中任何的一部分都屬于對公共秩序的侵害,刑事法律規則對于公共秩序的保護無疑也應當擴展到網絡公共秩序。筆者認為,隨著信息時代的逐步蔓延,日常生活不能也不可能脫離信息網絡。信息網絡與現實生活已成為相互交織、不可分離的一個整體。公共秩序已然包括了網絡公共秩序與現實公共秩序。而且由于網絡自身的普及性、快捷性、隱蔽性等特點,對網絡公共秩序破壞的現實危害絲毫不亞于甚至遠遠超過對現實公共秩序的破壞。因此,網絡尋釁滋事犯罪只是傳統尋釁滋事犯罪在網絡空間的新型表現,而網絡公共秩序也應該與現實公共秩序同樣為刑法所保護規制的對象。
1.2“公共場所”之界定
《解釋》第5條第二款將刑法明文規定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”表述為“造成公共秩序嚴重混亂”。“網絡空間”是否屬于“公共場所”?“公共場所秩序”是否等同于“公共秩序”?
所謂公共場所,是指提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫療、衛生、休閑、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。傳統的公共場所的定義顯然不包括信息網絡,僅指實體性活動處所。而當代的網絡空間也同樣給人們提供了社交、娛樂、教育、交友的虛擬空間,人們可以足不出戶的享受到信息網絡帶來的方便和快捷。
有學者對此提出質疑:“《刑法》第293條第一款第(四)項在兩處使用“公共場所”概念,前者是指行為發生的場所,后者是指結果發生的場所(或范圍),二者顯然具有同一性。正如該學者所述,現實空間中尋釁滋事罪是要求危害行為與危害結果所發生的場所同一的。但是對于網絡尋釁滋事也需滿足這一條件,筆者持不同觀點:(1)網絡空間跨地域性、虛擬性的特點意味著對其范圍往往是難以界定,網絡空間的界限不可能像國界、省界那樣明確劃分,因而對于在網絡中實施尋釁滋事行為的場所也是難以確定的,對其應當以與該行為有刑法上因果關系的危害結果的發生地的對應來確定。(2)根據刑法正義性、和目的性的性質,對于在網絡起哄鬧事危害社會秩序的行為,其法益侵害與一般的尋釁滋事罪并無不同。若對于法律規定僅作形式解釋,則刑法的正義性、和目的性則有被架空的危險,由此,以法益侵害性為基礎對法律作實質解釋不僅是必要的,也是刑法的應有之義。
2“網絡尋釁滋事”犯罪的行為形式
根據《解釋》第五條的規定,網絡尋釁滋事包括四種情形:(1)利用信息網絡辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的;(2)編造虛假信息,在信息網絡上散布,造成公共秩序嚴重混亂的;(3)明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,造成公共秩序嚴重混亂的;(4)組織、指使人員在信息網絡上散布,起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的。
2.1“辱罵”、“恐嚇”之再界定
在“網絡尋釁滋事”該具體行為形式中,網絡作為不可或缺的工具存在,利用網絡辱罵、恐嚇他人只是在網絡普及之后辱罵、恐嚇他人的多種形式的一種新興表現形式而已。利用網絡辱罵他人,一般表現為利用一些網絡特有語言詞匯侮辱、謾罵他人。
2.2“起哄鬧事”之再界定
《刑法》第二百九十三條的規定和《解釋》第五條的規定均出現了“起哄鬧事”一詞。若對兩處規定作體系解釋,《刑法》中的“起哄鬧事”的范圍遠比《解釋》中的“起哄鬧事”的范圍要大,即《刑法》二百九十三條中的“起哄鬧事”包括了《解釋》第五條第二款中的“編造虛假信息”和“散布虛假信息”。由此,“編造或散布虛假信息”屬于《刑法》規定的“起哄鬧事”?《解釋》中的“起哄鬧事”應作何理解呢?
所謂“起哄鬧事”,是指多人在一起胡鬧生事或者故意挑起事端、搗亂滋事。從《解釋》的條款設置來探究《解釋》制定者的原意,起哄鬧事包括了編造或散布虛假信息,但是從日常生活的思維邏輯而言,兩者之間似乎很難被聯系起來,客觀含義上兩者也具有本質的差別。由此,若認定散布虛假信息行為屬于起哄鬧事,只有作出“編造或散布虛假信息的行為是起哄鬧事的前行為或者手段行為”的理解。
3“網絡尋釁滋事”犯罪的司法適用
司法適用是指國家司法機關依照法定職權和程序行使司法權運用法律處理具體案件的專門活動。筆者試圖從具體實踐適用網絡尋釁滋事犯罪的界限與標準分別進行分析。
所謂界限,就是對范圍進行限定。首先,根據刑法的謙抑性來說,應該限制網絡尋釁滋事犯罪的適用范圍。刑法的謙抑性,又稱刑法的經濟性或者節儉性,是指立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲得最大的社會效益――有效地預防和抗制犯罪。
而針對具體司法實踐適用標準來看,應該遵循兩個方面。首先,對尋釁滋事犯罪的規定及其適用應當以是否具有現實的法益侵害為前提。網絡雖然增加了人的認知范圍和活動領域,但網絡空間的利益多數仍是現實空間中利益的延伸,差別只在于表現形式不同。其次,尋釁滋事罪名被大量的適用于那些破壞社會秩序的嚴重違法行為上,適用范圍不斷擴大,罪狀異化和突破了條文字面意思,用于處罰社會治安領域內沒有明確罪名處罰的幾乎所有行為。對法條的理解層面,應提倡實質的解釋論,對于條款中的某些用語應當發現其新的含義,以與不斷變化發展的現實相適應。
4“網絡尋釁滋事”立法建議
當前,關于網絡空間中的表達自由、網絡規范構建等方面的理論研究不斷完善,網絡實名制的制度嘗試、公民網絡信息保護等方面的制度探索也在日益展開,這都表明無論是理論層面,還是制度層面,都已經開始關注并致力于網絡秩序的規范。然而現有的罪名體系在評價網絡尋釁滋事行為上存在著嚴重的缺陷和不足,對于預防和控制網絡尋釁滋事犯罪行為欠缺完整的刑罰體系。應以刑事立法或頒布相關立法解釋、司法解釋來完善刑法對于網絡尋釁滋事犯罪行為的評價。
4.1法律條文之再明確
首先,通過上文的分析,《刑法》與《解釋》的規定存在邏輯上的混亂,對于“公共秩序嚴重混亂”與“公共場所秩序混亂”之間的關系以及“起哄鬧事”的界定,即使能作出符合立法者原意的學理解釋,但是依然不能擺脫《解釋》違背罪刑法定原則、類推解釋之嫌。仍有待法律完善。
其次,在《解釋》中,雖然規定了“網絡尋釁滋事”的表現形式,但是并沒有對相應的法律用語作出相關具體的解釋,如 “破壞社會秩序”、“造成公共秩序嚴重混亂”以及對于“公共場所”的定義。只有社會公眾對法律名詞適用于網絡空間產生共識,傳統罪名才可能與網絡空間“無縫對接”。應當通過司法解釋、立法解釋的方式,推動全社會在“關鍵詞”的法律含義上形成共識,進而在網絡犯罪的刑事制裁上形成全面共識,這是傳統刑法全面用于網絡空間的基礎工作。將相關規定的法律用語明確化也可以在一定程度上限定“網絡尋釁滋事”犯罪的適用范圍,避免其成為網絡空間犯罪的“口袋罪”。
4.2定量因素之困境
入罪門檻在網絡尋釁滋事犯罪的具體實踐中是一大難題。究竟“情節惡劣”、“造成公共秩序嚴重混亂”該怎樣判斷?在現實相關具體實踐中,很多破壞公共秩序模棱兩可的案件都基于“有罪必罰”的思想以尋釁滋事罪論處。而在罪行法定原則早已明確的今天,如何確定網絡尋釁滋事犯罪的定量因素成為合理適用該條款的重中之重。司法人員在適用刑法條文具體到某一案件事實的工程中,難免會加入自己的解釋和理解。因此相關司法解釋基于立法原意在不損壞公民的預測可能性的前提之下,應對入罪門檻和犯罪的定量因素做出明確的規定。然而盡管將近20年來,最高司法機關作出了數以百計的“司法解釋”,對統一適用刑法、提高辦案質量發揮了重要作用,卻使得司法實踐形成了種惡性循環:最高司法機關指定的司法解釋越多,司法人員對司法解釋的依賴性越大,進而促使最高司法機關制定更多的司法解釋,司法人員則更加依賴司法解釋。在具體入罪門檻和犯罪定量因素不明確的罪名條款中,很難想象司法人員將以什么為依據來認定犯罪行為。
4.3建立完善網上監督機制與網絡輿論引導機制
網絡實名制的嘗試,以及相關網監、網絡違法舉報網站的有序展開為網絡監督機制建立了良好的基礎。由于網絡信息具有超時空性、無限轉發和網絡犯罪的低成本與低門檻等特點。因此,在網絡空間中的尋釁滋事犯罪行為要遠比現實中的尋釁犯罪行為更簡單容易和隱蔽,政府對于網絡信息的監管遠不如傳統信息媒介那樣有效。如何建立相應的網絡監督制度成為當前網絡健康發展的前提條件。因此,要加強網絡輿論監督平臺建設,建立通暢高效的網絡監督渠道。建立專門的網監部門,有針對性的進行網絡監督。互聯網時代已從“聯”步入“互”時代,社會公民開始更多的親身參與到網絡空間上來。要建立健全網絡輿論的理性引導機制。正所謂防民之口甚于防川,應通過多種渠道引導網名理性地看待問題,從而引導網絡輿論向著理性發展。
參考文獻
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