民法典家務勞動補償
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民法典家務勞動補償范文第1篇
關鍵詞：離婚自由保護救濟
當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應該建構一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。
一、對離婚自由進行適當限制
（一）自由的相對性特征
“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態，自由是通過平等的限制來實現的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！盵1]從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內涵和外延。
（二）離婚自由的相對性表現
離婚自由相對性主要表現在婚姻法自身的約束。
首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎的婚姻關系，離婚自由是對結婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規定了結婚和離婚必須經過一定的程序，指明了結婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權利損害配偶及他人的合法權益和社會利益。
其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質，但亦應該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經濟主體間的利益價值運行規則，人身依附關系、倫理關系強烈，家庭成員間社會責任和道德義務表現得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當的限制和必要的調整。
最后，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區的婚姻家庭法作出允許變通的規定。
（三）正確理解離婚自由應有之意
真正做到離婚自由將能體現出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應有之意應為：
1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質（以愛情為基礎的兩性結合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。
2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、離婚自由體現的是社會正義，不應該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應該因為離婚而造成家庭其他成員創傷式的精神傷害。
4、結婚意味著愛情的結合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。[2]
二、離婚具體法律制度的相關構思
（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義
婚姻法關于離婚原因應采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應包括以下幾個方面：
1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關提交申請，領取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產的分割沒有能達成協議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產的訴訟。
2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務。
3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經法院調解無效。除法律明確規定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。
4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。
5、應當尊重婚姻法對離婚權的限制，如在女方懷孕、哺乳期內，男方不得提起離婚訴訟等。
（二）確定共同財產分配的按需分配原則
離婚財產分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產官司”，而現實也表明多數離婚訴訟的財產分配左右著當事人對待離婚的態度。
夫妻財產制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現。從妻子離婚后一無所有的財產并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統一財產制、從夫妻各自所有的分別財產制到離婚時有權獲得一半財產的共同財產制，直至結婚后實行分別財產制，離婚時有權分享增值的分享財產制，更多的國家對家務勞動給予與職業勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關系存續期間實行分別財產制，根據離婚時公平財產分割法，一方仍有權分得對方的財產。中國2001年修正《婚姻法》規定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔主要家務勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務勞動的價值，是對家務勞動付出的回報。但是，從事家務勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預期利益。
筆者認為，中國婚姻法應當采用公平財產分割法，公平分割財產的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產或分享對方增值的財產，而且還可以獲得更多的比例：
1、分割財產時首先區分共同財產和個人財產，區分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產的性質進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結婚之前取得的為個人財產，結婚以后取得的為共同財產；（3）財產性質，專屬于婚姻當事人一方的財產為個人財產，其余均為共同財產。
2、對共同財產的分配不再與過錯相聯系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產需要和收入能力為基礎。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業能力、商業機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產的數量和質量；（5）婚姻持續的時間和各自對家庭的貢獻。
（三）確立對未成年子女的保護原則
對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規范，筆者認為婚姻法應當從程序和實體諸方面設計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。
1、有未成年子女的離婚應當通過訴訟程序進行。
與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養有沒有盡到責任?，F實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向對方索要撫養費或足額生活費的權利，表面上是自愿的，但其實質是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。
2、采取強制性的法律規定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。
可由法律做出強制性的規定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方沒有就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。
（四）建立配套的離婚輔助救濟制度
法律在保障離婚自由的同時應當實現保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，實現法律正義；通過離婚扶養費、補償費和經濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養、離因補償和離婚經濟幫助等多種形式：
1、離婚損害賠償
離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。這一規定一直沿用至今。[3]盡管現代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責任，才符合法律的正義。
但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應采用離婚損害賠償制度在一些國家出現了反思與討論。有學者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設立了易于操作的離婚扶養制度，對婚姻關系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養予以保護和救濟。
2、離婚扶養
綜觀現代各國的離婚扶養制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養與夫妻之間的扶養性質不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，雙方自婚姻關系解除之日起，相互扶養的權利義務即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因結婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。設立離婚扶養制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權益，特別是婚姻關系中弱者的利益，以實現法律的公平正義，維護社會穩定，減輕社會負擔。所以有學者認為，離婚扶養請求權是因夫妻身份而生之扶養義務在離婚時的延伸和表現，或者說是離婚導致的婚姻生活保持請求權的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5]離婚扶養制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。
3、離因補償
離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償的請求權人無須負擔他方有過錯的舉證責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應當給予補償，則由法官根據具體情節裁判。如法國民法典第270條規定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償的數額，依受領方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預見的將來此種情況的變化。
4、離婚經濟幫助
離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。離婚經濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。
2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規定的離婚時應對困難一方給予經濟幫助的基礎上，增設了離婚損害賠償制度與家務勞動補償制度，強化了經濟幫助的內容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關離婚指導思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發展為保障離婚自由、實現保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關規定仍過于抽象、有些規定不符合實際情況，如關于離婚時對家務勞動的補償規定就幾乎是形同虛設。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償的取證難就是由于舉證規則沒有從受害方的視角為他們著想，其結果必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。
筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質性地體現在我國的離婚制度和保護婦女離婚權益的婦女權益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。
三、相關法律制度的保障與完善
（一）對現行民事訴訟法的修改
1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析
婚姻糾紛屬于民事關系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關系是以人身關系為主、財產關系為輔，財產關系大多帶有強制性，且權利義務的對等互動要求低。[7]由于婚姻關系的特殊性，中國現行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規定，如權的特別限制、必須的調解程序等，然而這些特殊規定并不能完全適應婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：
（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件
婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關系，以及這種關系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們日后生活的和睦相處，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關系，導致案件向極端方向發展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。
（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件
婚姻案件一味強調公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結局可能會只剩離婚一種了，婚姻關系改善幾乎不再可能。
（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件
在一般民事訴訟中強調“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]
2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序
制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業化的法官和法庭。
（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。
適用簡易程序審理的前提條件是“事實清楚、權利義務關系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養、撫養費用的確定、夫妻財產如何分割以及共同債務的承擔等問題。有的就其中一個問題爭執，有的就多個問題爭執。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。
（2）離婚案件的審理不設最長期限。
就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。
（3）強化法院審理期間的調解力度。
調解是離婚訴訟法定的不能省略的必經程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權主動進行調解。[9]同時，調解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應否準予離婚的實質性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調解無效”時，法院才可以準予離婚。
（4）對離婚案件中涉及身份關系的判決，實行一審終審。
離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關系和財產關系，有關身份關系的判決應當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關系長期處于不確定狀態，否則對社會、對他人均會產生諸多不良影響。
（二）加快發展社會保障制度
1、實施自由離婚制度與發展社會保障機制的關系
中國傳統婚姻家庭的社會價值還體現在具有一定的社會保障功能。結婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現離婚自由。
2、加快發展與離婚相關的社會保障制度
建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應當承擔離婚后的社會保障救濟責任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。
如英國現行的法律在處理夫妻離婚時的財產分割和子女撫養問題上，強調要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養費幾乎是不現實的。相當一部分英國婦女在結婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續遷就下去。
建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設絕對離不開社會保障制度的同步發展，因為家庭物質生活的內容與社會保障制度息息相關。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。
參考文獻：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統》，商務印書館2001年版，第105-106頁。
[2]梁冰、王道強：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對性’”。
[3]《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。
[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學評論》2002年卷第2期。
[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學出版社1996年版，第209頁。
[6]夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。
[7]曹詩權著，《婚姻家庭繼承法學》，中國法制出版社1999年版，第48頁。
民法典家務勞動補償范文第2篇
夫妻財產制度是規定夫妻財產關系的法律制度。夫妻財產制的主要類型包括：古代的妝奩制，早期資本主義的“統一財產制”，近代的共同財產制，分別財產制，聯合財產制。我國夫妻財產制立法經歷了較長時期，2001年新《婚姻法》頒布實施。新《婚姻法》較1980年舊《婚姻法》有很大進步性：明確了共同財產范圍，構建了夫妻專有財產制度，健全了夫妻約定財產制度。同時新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表現在共同財產規定得很不周延；夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定；夫妻財產制度缺乏協議變更程序；未規定別居制度等方面。筆者針對上述缺陷，提出了相關的完善建議。
關鍵詞：夫妻財產制度 夫妻共同財產制 夫妻專有財產制 夫妻約定財產制
abstract
couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. the main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system, early" unify property system" of capitalism, modern common property system, the separate system of the property and unify system of the property. the matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. the new marriage law is issued and implement in 2001. it makes very great progress in defining common property range, constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. and it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard, from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. also the new marriage law has two defects. display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; the agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; have not stipulated that does not occupy such respects as the system ,etc. . the writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作為社會組織中最基本的單位，它的內部關系的變遷在很大程度上反映著人們之間社會關系的嬗變過程。家庭制度因此也就成為社會制度基本的組成部分。就家庭制度的構造而言，它在總體上可以分成兩部分，家庭人身關系和家庭財產關系。由于進入近代以來，夫妻之間的人身關系已逐漸拋棄了我國傳統中陳舊的內容而逐步吸納世界文明中的先進理念，并最終形成了比較固定的模式，因此夫妻之間的人身關系已步入了一種比較穩定的也可以說是比較成熟的階段。相比之下，夫妻之間的財產關系則活躍得多，隨著社會經濟的不斷發展，這種財產制度也必然會相應地做出種種變化。
一 夫妻財產制概說
（一）夫妻財產制釋義
財產關系是夫妻關系的重要內容，是實現家庭經濟職能的基礎性要素。夫妻財產關系包括夫妻的財產所有權，夫妻間的扶養關系和夫妻財產繼承權等。其中，夫妻的財產所有權是夫妻關系存續期間財產關系的核心，因其涉及雙方各自的，共同的以及第三人的權益而受到各國法律的普遍重視。
夫妻財產制又稱婚姻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，內容包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分；家庭生活費用的負擔；夫妻債務的清償；婚姻關系終止時夫妻財產的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得財產的所有權問題，某一個國家采用什么的夫妻財產制，既取決于它本身的社會制度，又受著立法傳統，風俗習慣以及其他思想，文化因素的重要影響。[1]因此，一個國家不同歷史時期可能采用殊不相同的財產制度；社會制度相同的國家也可能存在著夫妻財產制度的明顯差異。
（二）世界各國及我國夫妻財產制的類型
1、統一財產制：即在婚姻關系成立后，妻將婚前財產的所有權交夫享有，僅保留返還請求權，在婚姻關系終止時，夫應當將妻之婚前財產或財產折價金額，返還給妻。如《瑞士民法典》第199條規定，在聯合財產制中，作繭自縛約定財產制度的一種。我國臺灣民法第1042條規定，“夫妻得以契約約定將妻之財產除特有財產外，估計價額轉移給其所有權于夫，而取得該估定價格之返還請求權”（該條圩1985年6月3日被刪除）。
2、聯合財產制：指夫妻雙方結婚后，條自所有的財產合并為夫妻財產，由夫管理，夫對妻的財產享受占有權、用益權甚至是處分權，其代償是夫應負擔婚姻生活費；當夫妻關系終止時，妻的原有財產由其本人收回或由其繼承人繼承。聯合財產制在瑞士民法典上也稱為夫妻財產合并制。如《瑞士民法典》178條規定，“配偶人相互間，如在夫妻財產契約中未有另行約定或未受特別財產制支配的，財產之支配應依財產依合并制的規定”；第179條規定，“夫妻財產合并制，系指配偶雙方在結婚時各自所有的財產以及在婚姻存續期間繼承或通過其他方式取得的財產，合并為夫妻財產?！?[2]
3、分別財產制：指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自實行管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。這種財產制是建立在夫妻別體主義的理論基礎之上，充分肯定了夫妻是各自不同的獨立之人，承認了已婚婦女具有獨立的人格和財產權利。英美法系的國家和地區，包括美國的絕大多數的州、加拿大、大洋洲各國以及一些屬于大陸法系的國家都采用分別財產制。美國從19世紀開始進行了改善已婚婦女的運動，絕大多數州通過了《已婚婦女財產法》。該法律規定丈夫和妻子實行分別財產制。
4、共同財產制：指夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，按共同共有原則行使有關權利，承擔相關義務，婚姻關系終止時加以分割的夫妻財產制度。實行夫妻共同財產制的國家有巴西、德國、瑞士、法國等國家。
5、妝奩制：妝奩又稱“嫁資”，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產，包括動產和不動產。妝奩制是關于奩產的提供、所有、管理、處分、收益及返還的法律制度。裝奩制起源古羅馬前期，近現代許多資本主義國家都曾或仍在法律規定中規定這種制度，如法國、德國、意大利、巴西、葡萄牙等。
我國2001年修訂后的《婚姻法》明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。根據《婚姻法》第17、18、19條的規定，我國夫妻財產制從其產生形式來看,有法定財產制和約定財產制兩種。法定財產制有共同財產制、個人財產制和混合財產制三種。我國婚姻法學界普遍將夫妻財產制分為共同財產制、個人財產制、約定財產制三種。
二 我國現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定評析
（一）現行婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步
修訂后的《婚姻法》，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具有一定的進步性。新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。具體表現在：
1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發展之潮流，但對此規定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”. [3]對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。
2、完善了我國的物權制度，體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產?！痹撍痉ń忉屍鋵崉撛炝宋餀嗟臅r效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。
3、規定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業主、私營企業主大量出現，而他們的財產數額巨大，一旦發生繼承或贈與，將其個人財產規定為夫妻共同財產，會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。
4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發展的要求。[5]我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。
5、體現了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。
（二）現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定存在的缺陷與不足
我國現行婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據，有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為現行婚姻法仍存在許多缺陷，現略述如下：
1、共同財產規定得很不周延.婚姻法第十九條規定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有。”法國民法典和德國民法典也有類似的規定。
2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協議；或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論，就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。[7]
3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定：夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發達國家法典比我們規定得明確：法國民法典規定夫妻所有財產協議，均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員，德國法也有類似之規定.筆者認為，這些規定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。[8]
4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言，西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定，如法國民法典規定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。
5、婚姻法未規定別居制度，造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規定別居制度，夫妻關系存續期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。
三 如何完善我國現行夫妻財產制度
完善我國的夫妻財產制，需要對許多方面進行認真而詳盡的研究。筆者試從我國夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制幾個方面進行探討。
(一)明確我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步入社會主義市場經濟的今天，根據憲法的規定明確我國夫妻財產制的立法宗旨，對重新構建夫妻財產制具有特別重要的意義。我認為，關于夫妻財產制的立法設計，應當遵循以下三項立法宗旨：
1、夫妻財產制必須緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。中國現行的社會經濟制度和社會保障制度，深刻地影響著夫妻財產制，因此，夫妻財產制的設計如果離開中國現行的經濟制度和社會保障制度，這種設計是空洞的，對社會現實生活中夫妻財產關系的調整不會產生實際的意義。目前，我國絕大部分公民的物質生活保障還離不開婚姻家庭，而要滿足婚姻家庭物質生活的需求，在夫妻財產制的設計方面必須強調法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下，還要尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。
2、夫妻財產制的制度設計必須同我國的物權立法相統一。有關夫妻財產制的規定，離不開民法中物權法的基本規則。我國物權法正在起草擬定之中，如果將來公布的物權法與婚姻法規定的夫妻財產制有矛盾的話，將會造成我國民事立法的沖突，妨礙到法制的統一。
3、堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面還要適應社會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛、平等、和睦的婚姻家庭關系。在夫妻財產制方面，我們應當鼓勵婚姻家庭成員從事創造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。同時，我們要承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一個價值觀念。效率優先、兼顧公平是現代社會市場經濟制度下的一個定律，在我們的婚姻立法中也應當體現出來。
(二)完善對共同財產，專有財產的規定
新婚姻法在第十七條、第十八條規定了在沒有約定情況下夫妻共同財產和個人財產的劃分；在第四十一條規定了離婚時有關債務的清償；還在第四十六條、第四十七條規定了過錯責任。以上構成了我國的婚姻關系中的法定財產制。與舊的婚姻法相比，新的規定更為具體，例如，第十八條明確列舉了歸夫妻一方所有的財產。但原有的一些問題在新的法律中并沒有得到解決，有的甚至變得更加復雜。
1、分居期間的財產歸屬
“夫妻關系存續期間所得的財產是夫妻共同財產”，這是我國婚姻法的一項原則。依照這一原則，因為分居期間夫妻關系依舊存在，其間所得的財產理應為夫妻共同財產。（這是多數學者的觀點，司法實踐中也是這樣做的）在新婚姻法中，法定財產制的這一原則并沒有改變，但在有關離婚的規定中，明確的增加了一條“因感情不和分居滿二年的”，調解無效，應準予離婚。這樣一來，我們是否可以做如下理解：婚姻法將分居作為婚姻關系解除的“預備期”，是婚姻關系存續過程中的一個特殊階段，對于這個階段一方取得的財產也應該特殊處理。這就使有關分居期間財產歸屬的問題更為復雜。
筆者認為，婚姻關系應該允許存在特殊階段，特殊階段的財產問題應該特殊處理。夫妻財產關系的基礎是夫妻身分關系?；橐龇ù_定法定財產制度本質上是在雙方沒有約定的情況下，推定雙方基于夫妻的身分關系愿意對財產進行共同的管理、使用、收益、處分，并愿意對婚姻關系存續期間產生的債務承擔連帶責任。而在分居、離婚訴訟進行等特殊時期，夫妻雙方的身份關系處于極不穩定的狀態，在這種時期內仍然按照一般的原則推定雙方默認財產權的混同，明顯違背了財產取得方的真正意愿，是不合適的。[9]如果我們承認婚姻關系存在特殊階段，那么我們同樣應該承認，在特殊階段，夫妻之間的某些權利義務是中止的，這其中包括部分的身份權和部分的財產權。在這一問題上，我們的立法可以借鑒國外法有關“分居制度”的規定。法國民法典就規定：“分居效力及于夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權?！睂嵭蟹志又贫纫馕吨蚱抟坏┓志樱蚱挢敭a即采用分別財產制。即在分居的期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。
2、無形財產的問題
無形財產是指以權利形式存在的財產利益，主要是知識產權。隨著社會生產力水平的提高，無形財產進入家庭，在家庭財產中所占的份額也越來越大，有關無形財產的爭議也越來越多。新婚姻法在第十七條（三）中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。這主要解決的是知識產權有關財產權部分的問題。而知識產權中的人身權部分，因其基于智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分離，爭議也不大。目前，主要問題集中在“知識產權還未曾實現的經濟利益”，即所謂的財產期待權。知識產權實現其經濟利益是需要一定時間的，并且利益能否實現還要受到諸多因素的影響，存在一定風險。一項專利，一個商標，一本書稿，一幅畫，將來可能價值巨大，也可能一文不值。 創造者或許愿意實現知識產權的經濟利益，但也有可能他根本就不想讓自己的研究成果進入流通領域。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標準。正常情況下，婚姻關系存續期間，夫妻一方知識產權的取得，離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同財產。從某種意義上講，一項知識產權的取得是夫妻雙方共同努力的結果。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確合理的說法，對當事人中的一方是不公平的。[10]在這個問題上，各國婚姻法都給了法官較大的自由裁量權。由于無形財產的特殊性，我國在修改婚姻法的過程中也沒有涉及這個問題。在今后的司法解釋中應該會有相關規定出臺。
3、有關“過錯責任”
新婚姻法中增加了關于“過錯責任”的規定。“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1) 重婚的；(2) 有配偶者與他人同居的；(3) 實施家庭暴力的；(4) 虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國婚姻法的一大突破，旨在懲罰婚姻關系中的過錯方，保護弱者的合法利益。出發點是好的，但還在可操作性上存在一定缺陷，下面介紹兩宗具有代表性的離婚訴訟案件，一宗是劉某訴王某離婚訴訟案，該案中，王某長期對劉某實施家庭暴力，給劉某造成了嚴重的精神傷害，王某在請求損害賠償時要求了精神損害賠償，而法院認為對于損害賠償請求權的范圍是否包括精神損害賠償新婚姻法尚無明確規定；另一宗是佟某訴曲某離婚訴訟案，佟某追加了明知曲某已結婚而與其重婚的方某為共同侵權人，要求其共同承擔賠償責任，此案涉及第三者是否能作為共同侵權人等比較尖銳的問題。（上述兩則案例引自于《婚姻家庭繼承法案例——百姓法律通叢書》.）畢竟，“過錯責任”的規定是我們的一次嘗試，有關這一規定的利弊還要由實踐來檢驗，這項制度也還是需要不斷完善的。
4、有關期待利益問題
遼寧省大連市司法實踐中出現了這樣一個案件：2002年2月，于某（女，帶有一子）與楊某（男）登記結婚，結婚三個月后，于某經楊某同意使用楊某婚前個人財產15萬元購買了一投資性保險，受益人為其子，該保險協議約定，15年后，投保人可全額取回15萬元保險金，另外保險公司每年向受益人支付1萬元，該保險協議為不可撤銷協議。結婚一年后，于某向法院起訴離婚，于某與楊某在分配上述財產時發生爭議。法院在處理該案時，認為無明確法律依據可以遵循。（該案例為大連市甘井子區人民法院受理的民事案件，曾被大連海事大學法學院翟云嶺教授多次引用。）該案爭議財產分為15年后可以取回的保險費用15萬元以及因此產生的保險收益每年一萬元兩部分，都屬于期待財產利益，應如何處理，修改的婚姻法沒有涉及這個問題，在今后的司法解釋中應有相關規定予以明確。
（三）其它相關立法建議
由于《婚姻法》剛修改不久，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：
1、法律中明確規定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發生的爭議。
2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定，因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規定都是必要的。
3、規范夫妻財產協議，規定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。
4、建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規定變更的次數，而應當將變更條件和次數綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。
5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度，既為更好地體現民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。
6、法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
獨立見解：
由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。因此建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。
法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度和懲戒力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。
結 語
新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更加具體，同時還做出了很多新的規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題做出了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依舊存在規定過于抽象、寬泛的老問題，想用幾條規定就涵蓋夫妻財產制度的所有方面是不現實的。我們在立法時經常有意的回避某些尖銳矛盾，把一些難度較大的規定留給司法機關去解釋，這或許才是更值得我們反思的問題。
致謝
在撰寫這篇畢業論文的過程中，我有幸得到了法學院老師的大力支持和幫助。各位老師在百忙之中不辭辛勞，多次為論文的修改提出寶貴意見。各位老師學識之淵博、治學之嚴謹，堪稱為學之楷模；其人格之高潔、待人之寬厚，更可謂為人之典范。老師的言傳身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，雖不能致，心向往之。
感謝老師您的精心培養和耐心指導。
參 考 文 獻
[1]馬憶南.婚姻法修改中幾個爭議問題的探討[j]中國法學2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學》2003年第1期。
[3]陶毅.新編婚姻家庭繼承家庭法[m] 高等教育出版社2002.7
[4]龍陳.試論我國現行夫妻財產制度法學論壇[m]2004.7
[5] （德）迪特爾•梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》，法律出版社2000年11月第一版第710頁。
[6]蔣月.夫妻財產制分民事交晚安全若干問題[j] 法學2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干問題[j]法學2001.5
[8]金天星. 中國當代婚姻法學[m]湖南師范大學出版社1992.145
民法典家務勞動補償范文第3篇
內容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產權方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當事人的重要意義，從呵護婚姻、穩定家庭的立法目的出發，應當借鑒其他國家的相關規定，對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產權方配偶在婚姻關系存續期間的居住權、處分婚姻住宅的同意權。在離婚時，法院應當根據非產權方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經濟價值的份額，在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
一、問題的提出
在當前中國社會，由于房產的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統一司法標準，最高人民法院于近期頒布了《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產權屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產權登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產權歸屬不能達成協議的，法院可判決該房產歸產權登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時也不被認定為夫妻共有財產（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權，故本文在此一并討論）。這些規定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權的地位，其對“同居共財”的傳統婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發了巨大的社會爭議。[1]
雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權規則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現。夫妻之間既對立又統一的關系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關的房屋都界定為夫妻共有。結合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規定即會發現，雖然當前我國的夫妻法定財產制實行的是共同財產制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產生的如下問題即應引起人們的關注：如夫妻一方將其享有產權的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產權方配偶對該住房是否享有權利或者享有何種權利？享有產權的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居?。渴聦嵣希@已經成為很多家庭所擔憂的問題。 網絡上出現的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產權者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現的妻子因對住房無所有權而被趕出家門的事件[3]使得這種擔憂不幸成為了現實。為了消除疑慮，一些地方出現了非產權方配偶要求在婚房產權證上加名的所謂“房產加名潮”。[4]
《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產產權更加明晰化，結果卻使得和諧的家庭關系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產權方配偶的利益予以特別規定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關立法的基礎上，對婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當事人的利益，糾正現行立法在適用中可能出現的偏差，并促進我國婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非產權方配偶利益保護的必要性
所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產。需要特別指出的是，這一概念強調的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權人是誰則無關緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現象在現實中確實存在，其含義與國外的相關立法規定亦無本質的區別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。
之所以要特別強調對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應當對其“另眼相看”。在現實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現養老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關，與其他財產相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規定。
其二，從我國當前的社會現實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權而享受應有的利益，包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權，以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產權人一方的權利和自由，而忽略非產權方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權為由將其趕出家門時，作為非產權人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統婚姻觀念的影響，在我國特別是在農村，多數家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數是女性?，F行法律制度的設計，不可避免地使其在執行過程中陷入困境。[7]其結果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的“保護婦女兒童權益”的原則無法得以真正落實。
其三，即使在現實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產權方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅僅建立在另一方許可的基礎上，則不僅使得其利益處于不穩定的狀態，而且也有可能導致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以明確的規定。
雖然對婚姻住宅非產權方配偶利益的保護勢必會對產權方配偶的財產權利和自由構成限制，但任何權利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產權利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領域不是也不應當是最重要的價值。雖然婚姻可以認定為是一種民事契約關系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉讓，美國學者麥克尼爾將這種契約稱為“關系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關系應當是一個長期合作、利他互惠的關系，這與以利己主義為基礎的市場交易契約有著本質的不同。[9]婚姻的上述特質決定了婚姻法應當更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利，更不應當在家庭領域推行所謂的私有財產神圣理念。盡管近些年來，我國傳統的婚姻觀念不斷地受到市場經濟的經濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應當體現主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產權方配偶的權利予以適度限制，注重發揮婚姻法穩定婚姻家庭關系的功能并更好地保護非產權方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當的。
三、婚姻住宅上非產權方配偶利益保護的比較法考察
正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產權方配偶的利益給予了高度的關注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規定作一介紹和分析。
英美法系很多國家和地區的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權”這一專門的制度對非產權方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內容。
一是非產權方配偶對婚姻住宅的居住權。如根據英國1996年的《家庭法案》第30條的規定，在一方配偶基于使用權、所有權、契約或法令的繼續占有授權而享有居住權利的住宅中，另一方配偶雖無上述權利或授權，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權利。如果其未占有住宅，則享有經法院許可進入并占有該住宅的權利。鑒于婚姻住宅權是一項確定的法律權利，為了便于認定，有的立法規定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規定，婚姻住宅應當在相應的地政機關予以登記。
二是非產權方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規定，享有所有權的配偶只有經過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉讓、抵押等。如果未經同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據1996年《家庭法案》第31條的規定，婚姻住宅權利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權人等。
三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權。例如，在英國，所有權被區分為法律上的所有權（legal title）與衡平法上的所有權(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產權方配偶享有受益權，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權，甚至可以改變所有權的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養未成年子女的一方通常具有優先權。[12]
與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權”這樣的概念，在法律上也并無關于婚姻住宅權的體系化的規定。但是許多大陸法系國家和地區的親屬法對于婚姻住宅以及非產權方配偶的權利也都作出了明確的規定。
一是關于婚姻住所的確定及非產權方配偶的居住權。例如，《法國民法典》第215條第2款規定，家庭住所應為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權問題予以專門的規定，據此推斷，無論家庭住宅的所有權屬于何方配偶，他方都有居住的權利。《瑞士民法典》第162條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規定。
二是關于非產權方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權。如《法國民法典》第215條第3款規定，夫妻各方未經他方同意，不得擅自處分家庭住宅據以得到保障的權利，也不得處分住宅內配備的家具?！度鹗棵穹ǖ洹返?69條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內容相似的規定。根據這些規定，需要經過配偶同意的行為不僅包括轉讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設定其他物上或債上負擔的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權予以專門的規定，非產權方配偶的利益是通過對配偶權利的一般限制性規定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔處分其全部財產的義務，婚姻一方如果未經婚姻另一方同意而承擔此種義務，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產交易的，只要配偶一方除了該不動產之外僅剩動產，或該不動產占其全部財產價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規定。[14]這使得非產權方配偶對于婚姻住宅的權利得以保護。至于這種權利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規定。但在法國，學者一般認為原則上第三人在未經配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學者一般認為，《德國民法典》第1365條規定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權限。[17]
三是關于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產權方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權人的原配偶按照本地區的通常條件締結租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產制是剩余財產共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。
通過對兩大法系主要國家和地區有關婚姻住宅及其非產權方配偶利益的相關法律規定的介紹，可以得出以下結論。一是多數國家和地區都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產或夫妻個人財產中分離出來而加以特別的規定。二是在婚姻住宅的所有權屬于一人所有時，多數國家和地區的法律均對非產權方配偶的居住權予以了規定，同時對所有權人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權分配給非產權方配偶，并會給予后者相應的財產份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權，主要目的是實現一個更為公平的結果。四是各國及地區立法的區別主要表現在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規定登記的婚姻住宅權即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產權方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。
兩大法系國家和地區對婚姻住宅及其非產權方配偶利益的規定，充分體現了婚姻法之穩定婚姻家庭、保護家庭經濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。
四、我國婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護
如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質基礎和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關的非產權方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產權利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導致的弊端應當引起人們的充分重視。筆者認為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規定，對于婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的規定，以糾正機械適用現行立法有可能導致的偏誤。
（一）關于婚姻住宅的確定
鑒于婚姻住宅對于婚姻當事人的重要意義，我國的婚姻法應當將其區別于其他婚姻財產予以特別對待，并借鑒其他國家的規定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規定，即規定婚姻當事人可以協商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應的不動產登記簿中。在目前情形下，法院可以根據婚姻當事人共同居住的事實確定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非產權方配偶在婚姻關系存續期間的利益
在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關系存續期間，非產權方配偶應當享有如下權利。
1．居住權。即非產權方配偶對婚姻住宅享有居住的權利。具體而言，在其已經在婚姻住宅內居住時，產權方無權將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權請求居住，法院對此應當予以支持。應當指出的是，配偶之所以能夠享有此項權利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權利系非產權方配偶基于配偶的身份當然取得，不需要經過法院的認定，更不需要經過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規定，但基于以下理由上述權利同樣應當得到認可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規定，夫妻有互相扶養的義務。而所謂扶養，在解釋上不僅包括支付扶養費，也應當包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應的居住條件。
至于該權利的性質，雖然從內容上看其系對物行使的占有、使用的權利，頗類似于物權，但由于我國現行法律未對其物權性質予以明確的規定，基于物權法定原則，此項權利目前尚不能認定為物權，將其界定為配偶之間的兼具身份權與請求權性質的一種權利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發，今后有必要將該權利納入物權的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權利目前不能被界定為物權，非產權方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權請求損害賠償。
2．同意權。即房屋所有權人在處置婚姻住宅時，應當征得非產權方配偶的同意。此項權利主要是為了保護非產權方配偶的居住權而設，其應當包括以下幾個方面的內容。
第一，需要經過同意的行為。賦予非產權方配偶同意權的目的主要在于使其居住的權利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應當既包括轉讓、贈與等使所有權發生移轉的行為，也包括在其上設定抵押等物上負擔的行為，還包括出租、出借等債權行為。
第二，同意的形式與作出方式。同意應當采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。
第三，未經同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產權方未經另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產權方配偶有權向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權應當有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內或離婚后的一年內。此項規定值得我國借鑒。
第四，非產權方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當與產權方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現行立法雖然未對此予以明確規定，但從立法價值取向上的確體現出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學者所指出的，不動產上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發生沖突時，法律應當優先保護生存利益。[20]因此，我國應當借鑒法國、德國的規定，優先保護另一方配偶的利益。上述理由和結論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。
第五，配偶同意權的限制。為防止非產權方配偶濫用同意權，損害產權方以及第三人的利益，法律應當規定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認為是有效的。這主要是指產權方與第三方的交易并不損害非產權方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔婚姻住宅之上的債務（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）關于離婚時一方享有產權的婚姻住宅的分割與分配
在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”據此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產，個人財產并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產權方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權，也不能請求對該住宅的經濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據該司法解釋，非產權方配偶可以請求另一方予以經濟補償僅發生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。
筆者認為上述規定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權觀念對于定分止爭、分析既有的財產關系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準的真理。例如，在公司法人股產權、信托財產權等問題上，傳統的所有權觀念就會捉襟見肘，進而發生“所有權失靈”現象。[22]究其原因，乃在于傳統所有權觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統所有權觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產制度的目的主要在于實現家庭的扶養功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統所有權觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩定家庭關系；再次，傳統所有權觀念是建構在個人完全占有物的基礎上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩定地共同使用，房屋經濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經濟利益的實現與增長并非依靠所有權人一人之力，而是雙方通力合作的結果。就此而言，傳統絕對所有權觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權理論來規范和解釋，直接根據事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當。
綜上所述，筆者認為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應當區分所有權與其上的經濟利益（即房屋的評估價值）。所有權可以依不動產登記制度和相關法律確定為夫妻一方所有，但其上的經濟利益應當在二人之間公平分割。[24]非產權方配偶對婚姻住宅經濟利益的貢獻可以根據以下事實認定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質性的貢獻（例如，通過家務勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系。相比之下，將非產權方配偶的貢獻推定為其對房屋經濟利益享有一定的份額更為公平和恰當。至于非產權方配偶對房屋經濟價值所占份額的比例，法院應當根據雙方結婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據表明該出資系對名義產權人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權人原則上應當享有房屋的全部經濟利益。因此在離婚時，非產權方配偶應當得到房屋價值的一半。[25]但從作為名義產權人的一方父母那里享受到的福利，則應當予以相應的補償。
在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應當由所有權人居住使用，但非產權方能否請求繼續居住？這個問題在我國婚姻法中也有所規定。例如，《婚姻法》第42條規定，離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權，也可以是居住權。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權、暫住權和無期限的居住權。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設計的基礎是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學者所作的一項調查發現，盡管在離婚訴訟中無房居住是當事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準予經濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認為，我國可以借鑒其他國家的規定，在法律中明確規定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經濟上的困難，且比所有權人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權將婚姻住宅的全部或部分判決給非產權方前配偶使用。但為平衡雙方當事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權人只有使用權，而無所有權，法院無權將婚姻住宅直接確權給居住權人；（2）非所有權人的居住應當設定一定期限。需要撫養子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養子女的，應當至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權人能夠承受的前提下，可以允許所有權人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權，承租方配偶在作出轉租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據雙方和子女的需要，可以在承租期內將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、結論
在家庭價值日益多元化的當下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據，同時也起著正確引導人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應當堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩定的根本和基石，婚姻家庭的穩定就應當是婚姻法及其司法實踐的首要任務。而目前我國的夫妻財產制度特別是有關婚姻房屋的制度設計卻過分強調了個人的財產權利，忽略了對非產權方配偶利益的保護以及夫妻之間應負的義務，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩定。法律及司法實踐應當充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產權方的利益予以特別的關注和保護，并同時對產權方配偶的權利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關系存續期間，賦予非產權方配偶對婚姻住宅的居住權，以及對產權方處分婚姻住宅的同意權；另一方面，在離婚時，法院應當根據非產權方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經濟價值的份額。在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，法院應當將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
注釋:
[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根據《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規定，下述房屋也被認定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。
[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。
[4]參見《婚姻法新解釋引發房產加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。
[5]在當今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業關系逐步融入夫妻家庭經濟關系之中，夫妻之間的家庭經濟關系已經滲入了理性化、商業化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構—河北翟城村調查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。
[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。
[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學者的觀點》，《法官協會雜志》2004年第6卷第2期。
[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第12～32頁。
[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，《法制與社會發展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英國的法院經常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據該令狀，女方與其未成年子女有權居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學業；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德國民法典》第1365條第2款規定，如果配偶一方欲締結或已經締結的某法律行為符合通常的財產管理規則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些學者對我國物權法應當規定居住權制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。
[19]該條規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>
[20]參見段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，《法學》2010年第12期。
[21]該條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產?！?/p>
[22]法國學者勒內·達維德在其所著的《當代主要法律體系》一書中認為，在羅馬法系各國中，所有權是指承認所有權人具有三種特權，即使用權、收益權與處分權，這種分析盡管是傳統的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產迫使人們懂得這一點……當大家明白了對所有權內容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產。參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學出版社2002年版，第54頁。
[23]近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當代財產權法律關系的構建》，《中國人民大學學報》2002年第1期。
[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認的。例如，根據《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償。其中“相對應財產增值部分”指的應當就是房屋的相應增值部分，這實際上是認可了房屋所有權與其上經濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。
[25]關于法律物權與事實物權的區分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權與事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。
民法典家務勞動補償范文第4篇
一、離婚損害賠償責任的性質
離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。①對我國婚姻制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新制度。那么，確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優先考慮。
，有關離婚損害賠償責任法律屬性的學說主要有兩種學術觀點，即違約責任和侵權責任之爭論。違約責任論的主要依據緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思自治，并經過一定的法定形式（結婚登記）所確立的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務、忠實義務、相互扶助義務而致使其受到損害而承擔的一種違約責任。
而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說，認為婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物，而是一種維系倫理功能的社會制度，承擔著分配生育責任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。②在配偶一方因過錯侵害另一方的權利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應受到社會的譴責和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的色彩，因為它不僅是當事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。
筆者認為，相較之契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質，因而將離婚損害賠償制度視為侵權責任較之視為違約責任也更合理。
首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的不能通過當事人協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。
其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。
第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定?！睆脑摋l款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。
鑒于上述，離婚損害賠償產生的基礎為侵權責任。
二、離婚損害賠償責任的構成要件
根據我國《婚姻法》及《司法解釋一》的規定，離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一種，那么，它必須同時具備侵權賠償責任的四個構成要件：
第一，須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件。這一要件體現出有責主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。
第二，須有法定違法行為。這是離婚損害賠償的客觀行為要件。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。
第三，須有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的?！痘橐龇ā返谒氖鶙l規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償?！端痉ń忉屢弧返诙艞l也對予以了明確。
第四，過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，也不能要求配偶承擔賠償責任。
以上四個構成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。
三、離婚損害賠償的請求權主體及賠償義務主體
根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規定極不具有操作性。從現實社會生活和審判實務上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數家庭，夫妻間發生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規定豈不落空？這方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據該法第1056條的規定，在配偶一方請求對方予以財產上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發生也有其過失的，僅發生過失相抵之效力。③因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平和公正。
對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚損害賠償請求權的主體？筆者認為，離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質、精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚損害賠償請求權的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。
《司法解釋一》第二十九條第一款規定：“承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢姡x婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規定進來，對于第三者的行為應當區別其社會危害性，進行區別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規定提起侵權損害賠償之訴；如果構成重婚罪，應依法追究刑事責任。但更多情況下適宜以道德來調整。
四．請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效
法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應允許其在一定期限內提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。
關于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行。”但是筆者認為《司法解釋-》“離婚后一年內”的規定值得探討，因為其違反了《民法通則》關于訴訟時效的一般規定?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起。而“離婚后一年”強調的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續后的一年，而不是知道或應當知道權利被侵害后的一年。在這一年內，無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據的情形是很多的?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法，因此民法的基本原則當然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設立的目地，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間標準界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達不到其應有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規定也是“從發現之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規定的體現。因此，筆者認為離婚損害賠償的訴訟時效應這樣規定：“如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續后，無過錯方可以在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄?！?/p>
五．離婚損害賠償標準的確定
《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標準沒有相關規定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標準的確定，有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地的水平也參差不齊，離婚損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數額規定統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。④
筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：
第一，結婚時間。
雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣。婚姻的本質是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。
第二，侵權情況。
侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為危害程度的不同，在離婚損害賠償數額的確定上理應有所反映。
第三，損害后果。
過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。
第四，經濟因素。
主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。
六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施
離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過得到救濟，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的。從前述離婚損害賠償責任的構成要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現對無過錯方的有效保護和救濟呢？筆者認為有以下兩種途徑：
第一，適當放寬無過錯方舉證責任的條件。學術界一致主張民事訴訟應實行有別于刑事訴訟的證明標準，應當把概然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。⑤該學說將人類生活經驗與統計學上的概率，適用于案件事實處于真偽不明之情形，提高了訴訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，這條規定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。
第二，在特定情況下，適用舉證責任倒置的規則。根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。但在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。
注釋：
①王歌雅《婚姻家庭立法》黑龍江人民出版社2004年版第135頁
②王利明《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2000年版第223頁
③陳棋責《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁
④夏吟蘭《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期第32頁
⑤楊立新《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁
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⑴王歌雅《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版
⑵王利明《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2001年版
⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版
⑷楊立新《侵權法判例與學說》吉林人民出版社2003年版
⑸陳棋責《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版
⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》中國婚姻法學研究會2001年年會論文
⑺劉士國《現代侵權損害賠償研究》法律出版社1998年版
⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版
⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版
⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》《政法論壇》2003年第1期
⑾夏吟蘭《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期
⑿蔣月《夫妻的權利與義務》法律出版社2000年版
⒀夏吟蘭《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學》2004年第3期
