違約處罰措施
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違約處罰措施范文第1篇
一、前言
盜竊電能一直是困擾電力正常供應和電力企業健康發展的一個突出問題。竊電行為不僅給國家和企業造成了巨大的經濟損失，而且嚴重擾亂了正常的供電秩序，更造成了電力設施的損壞，形成重大的安全事故隱患，直接威脅著電網的安全。竊電之風的難以剎住，主要是一些單位和個人法制觀念淡薄，錯誤地認為“竊電不算偷，竊電不犯法”；受經濟利益驅動和誘惑，一些個體戶、私營企業、承包或租賃經營的企業等，把竊電作為一種降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百計、不擇手段地竊電，形成了由過去個人竊電發展到現在單位竊電的現象。同時由于電能具有發、供、用同時完成和無影無蹤的特點，竊電手段大多具有較強的隱蔽性，證據極易銷毀或轉移，尤其是對使用高技術竊電的取證難度較大，查處竊電案件不可能像查處其他盜竊案件那樣“人贓俱獲”，這給電力企業查處工作造成了很大的難度。
各地的供電公司對竊電行為都采取了嚴懲的態度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年頒布《江西省反竊電辦法》，截至2003年，先后有6個省、市就反竊電制定了地方性的法規。上海電力公司對反竊電工作歷來重視，就松江供電分公司而言，2003年全年共檢查戶數為47985戶，查獲竊電戶212戶，補收電量70.1萬千瓦時，補收電費38.18萬元及違約金98.82萬元。然而，在反竊電過程中，也暴露出一些亟需完善和改進。以下是筆者對此的一些粗淺的認識。
二、對目前處理竊電行為“違約使用電費”的法律探討
目前上海市電力公司對竊電行為的處理依據有《電力法》、《電力供應與使用條例》外，主要操作辦法是《上海市電力公司供電營業細則》第八章第八十一條規定：
“本公司對查獲的竊電者，除立即制止其竊電行為外，并可當場中止供電。
竊電者應按所竊電量補交電費，并承擔補交電費三倍的違約使用電費。
拒絕承擔竊電責任的，本公司可報請上海市電力管理部門依法處理。
竊電數額較大或情節嚴重的，本公司可提請司法機關依法追究刑事責任?！?/p>
根據細則，在實際的工作中，我們對竊電者補交電費同時收取了補交電費三倍的違約使用電費。實際上三倍違約使用電費有了懲罰的性質，而這種懲罰性質的違約金是否符合《合同法》的相關規定值得商榷。
“違約使用電費”是“違約金”的一種形式。根據法理我們知道：違約金是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物。根據現行合同法的規定，違約金具有以下法律特征：（1）是在合同中預先約定的（合同條款之一）。但目前現行的供用電合同中，對竊電的違約責任并沒有作出明確的約定；（2）是一方違約時向對方支付的一定數額的金錢（定額損害賠償金）；（3）是對承擔賠償責任的一種約定（不同于一般合同義務）。關于違約金的性質，一般認為，現行合同法所確立的違約金制度是不具有懲罰性的違約金制度，而基本屬于賠償性違約金制度。即使約定的違約金數額高于實際損失，也不能改變這種基本屬性。因為根據《合同法》，如違約金數額過高時，違約方可請求人民法院適當予以降低。但現行的三倍違約金使用電費，則明顯的帶有懲罰性質，這與《合同法》的立法初衷有沖突。
竊電是一種違法行為。這在《上海市電力公司供電營業細則》第八章第八十條規定：“ 盜竊電能是違法行為”有明確的闡述。對于這種嚴重的違法行為，而僅處以“違約使用電費”的恢復權利性措施的民事制裁是不足以有威懾力，況且這種恢復權利性可行性尚值得商榷。我認為：竊電行為在主觀上有明顯的故意，嚴重擾亂了正常的供電秩序，其違法情節必須使違法者承擔受懲罰的責任，即需要追加其承受不利法律后果的新義務。對于竊電這種違法行為，處以懲罰性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。
三、對竊電行為處以行政處罰的法律探討
我們知道，所謂行政處罰，是國家行政機關對構成行政違法行為的公民，法人或者其他組織實施的行政法上的制裁。行政處罰的主體是由國家行政機關行使國家懲罰權的活動；行政處罰針對的是公民，法人或者其他組織違法行為的管理活動；行政處罰維護國家行政管理秩序的具體行政行為，其社會危害程序較犯罪低。根據行政處罰的概念和特征，我們發現若供電公司作為企業對竊電行為進行行政處罰，則存在行政處罰主體不合法的現象。
我國《電力法》第七條?。骸半娏ㄔO企業、電力生產企業、電網經營企業依法實行自主經營、自負盈虧，并接受電力管理部門的監督?！痹摋l款明確了供電公司是一企業組織，不具有國家行政職能。目前，上海的電力管理部門是上海市經濟委員會電力處。即該處具有對上海的竊電行為有行政處罰權，但由該處進行對上海地區竊電行為的處罰，幾乎沒有可操作性。
行政處罰原則上應當由國家行政機關行使，因為行政處罰在性質上是一項重要的國家行政權和國家制裁權。但是考慮到行政管理的實際需要和行政組織編制管理的現狀，《行政處罰法》規定符合條件的非政府組織，經過行政機關的委托可以實施行政處罰。行政機關委托的組織實施行政處罰的條件是：（一）依法成立的管理公共事務的事業組織；（二）具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。目前，上海電力公司各供電分公司都具備行政機關委托的條件，每個供電分公司都成立了反竊電的班組；相關工作人員具有《用電檢查證》；在用電檢查工程中，有嚴格的程序規定。在技術鑒定方面，上海市電力公司也具有良好的條件，如在表計的鑒定，線路電能損耗鑒定方面都有一流的儀器儀表進行技術鑒定。因此，我認為，供電分公司完全符合《行政處罰法》被委托組織的條件，只要電力管理部門給予行政委托，供電公司就具備了行政處罰權，這也是目前比較具有可行性的方式。那么對打擊竊電行為，保護國家資產，維護電網正常運營都具有重要的意義，也會有效地遏制竊電行為。
四、對查處竊電行為中證據的法律探討
在查處竊電工作中，進行用電檢查就是尋求竊電證據的一個重要過程。在這個過程中必須遵守法律的有關規定。如供電部門用非法的手段進行取證，那么在竊電的處理過程中勢必陷入一種不利的境地。我認為：對竊電行為進行取證，是一種自主性或隨意性很強的行為，往往表現為權利與權利的沖突，很容易出現違法亂紀和侵犯人權的情況。因此，在反竊電工作中依法取證是遵守法制的一種表現。在實際的用電檢查中供電企業應依法配備用電檢查人員。用電檢查人員應當熟悉與供用電業務有關的法律、法規、政策、技術標準和供用電管理制度，并經相應的資格考試合格后，持《用電檢查證》上崗工作。用電檢查人員實施用電檢查前應當按規定填寫《用電檢查工作單》，方能赴用戶執行查電任務。用電檢查人員進入用戶的用電現場依法進行用電安全檢查時，不得少于二人，并應當出示《用電檢查證》。用戶對用電檢查人員依法履行職責，應當給予配合。只有嚴格按照法律程序進行用電檢查，是確保查處竊電行為合法的重要前提。
在查處竊電行為中堅持實事求是，就是要從客觀實際情況出發調查研究和分析問題，從而得出正確的認識和結論。用電檢查人員在進行用電檢查中，不能憑想當然，不能主觀臆斷。即使是經營特別豐富的用電檢查人員，也必須深入細致的調查研究，根據現場的情況，從現場的細節中尋求竊電的證據。只有從客觀實際出發，才能在許多復雜的竊電行為中尋的證據。我認為在查處竊電行為中，必須要克服先入為主和偏聽偏信的心理。特別對于舉報的案件，一定要克服這種心里傾向和偏見，客觀全面的收集竊電證據，不能只收集或使用符合自己主觀需要的證據，更不能為了所謂的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虛假證據。
目前，我國法定的證據有物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽材料等七種。我認為在反竊電工作別要注重物證；鑒定結論；視聽材料四種證據。物證是以其內在屬性、外部形態、空間方位等存在的特征證明案件事實的物體和痕跡?，F在大多的竊電行為，大多都有物證可尋，如“U”字竊電，跨越表計竊電等，都有明顯的物體和痕跡。鑒定結論是有鑒定資格的專業人員和機構就案件中的專門問題向司法機關提供的結論性的意見。對于私自開啟表計封印的竊電行為，表計強制鑒定中心的鑒定結論是認定竊電行為的重要證據。視聽材料是以錄音、錄像、電子計算機及其其他電磁方式記錄儲存的音像信息證明案件事實的證據。對于該類證據就要求用電檢查人員，在查處竊電過程中，注重對視聽材料的收集，如對現場錄像、拍照的工作的開展。
五、結束語
上述種種，不僅要求我們的用電檢查人員要具備相應的專業技術，而且也需要有一定的法律知識和法律意識，唯如此才能避免在對反竊電的處罰中處于被動。在反竊電工作的開展中，我們認識到該項工作的長期性、復雜性和艱巨性。其中，將反竊電工作納入法制化的軌道是其重中之重。我黨在十五大明確提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方針。我們在查處竊電的過程中必須堅持“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，開展反竊電工作中貫徹法制化，是一種將依法治國的思想理念轉變成社會實踐的活動。我相信，只有依法打擊竊電的行為，才能真正打擊竊電的歪風邪氣，保護供電企業正常運營，最終在法律的框架下構建嶄新的供用電秩序。
參考文獻：
[1]《合同法新論·總則》 中國政法大學出版社。
違約處罰措施范文第2篇
【關鍵詞】供電系統；用電檢查；反竊電；問題；措施
在國民經濟的發展過程中，電能發揮著巨大的作用，也是一種具有社會性的商品。近年來，受到經濟利益的驅使，國內違約用電、竊電等不良行為的發生率表現出逐年上升的趨勢。違約用電、竊電等不良行為的大量發生，不但影響供電系統的正常運行，還會給我國的供電企業帶來巨大的經濟損失。
1.用電檢查與反竊電工作的關鍵性
1.1維護電力系統的正常運行
在電力系統的常規維護中，積極開展用電檢查和反竊電工作，能夠及時糾正用電客戶的不合理用電行為，重視電力用戶的安全教育工作，提高他們的安全用電意識，幫助他們掌握正確的用電方法，預防和減少用電事故的發生。此外，定期開展用電檢查工作，也能夠對用電客戶的實際用電數量進行把握，根據實際用電量，合理調整硬件配置，為客戶提供更加優質的供電服務，滿足不同客戶的多元化用電需求。
1.2推動電力企業的長遠發展
違約用電、竊電等不良行為的發生率逐年上升，竊電方法也在不斷變化。這種現象的出現，給電力系統的正常運行造成了嚴重的不良影響。電力企業謀求長久發展，需要提高電能的使用效率，這必須要提高用電檢查、反竊電工作的實用性，確保電網能夠穩定、安全地運行，減少因停電來帶的經濟損失。作為電力企業的檢查人員，在工作過程中需要嚴格執行相關的操作規定，對供電硬件進行嚴格檢查，出現問題及時處理，做好記錄和上報工作，從源頭上杜絕安全事故的發生，提高企業用電和家庭用電的安全性，促進供電企業長遠發展。
2.當前用電檢查與反竊電工作所面臨的問題
2.1工作思想過于傳統
在經濟發展和社會進步的大背景下，企業和家庭的用電量越來越大，電力企業用電檢查人員的工作能力和工作思想難以滿足現階段的行業需求?？萍嫉倪M步，也給一些不法人員可乘之機，他們將高科技手段應用于違約用電活動中，這給用電檢查和反竊電工作帶來難度。用電檢查工作人員的綜合素質有待提高，工作思想也較為傳統，沒有充分重視違約用電和非法竊電行為，忽視了用電檢查工作的重要性，導致用電檢查和打擊違約用電、竊電行為的力度偏低，相關管理和處罰措施不完善，這在無形中助長了違約用電、竊電等不良行為的囂張氣焰。
2.2缺少證據
電能是重要能源，在促進經濟發展和提高人民生活水平等方面發揮著重要的作用。與此同時，電能也是一種可賣商品。在使用過程中，電能不能存儲，是一種無形的能源，不法人員在竊電過程中往往不會留下可靠的證據和痕跡，打擊工作難度大。一般而言，竊電工具十分簡單，也容易隱藏；用電檢查人員在進行檢查時，不法人員會將竊電工作藏匿起來，難以進行全面的偵查工作。非法竊電操作時間簡單，且利潤頗高，在經濟利益的驅動下，竊電行為日益嚴重，但依法打擊時無法取得有效證據，導致很難進行處罰。
2.3工作人員綜合素質有待提高
維護電力系統安全運行，嚴厲打擊竊電活動，需要高素質的用電檢查人員。但是，在實際工作中，很多供電企業的用電檢查人員綜合素質較差，具體體現為專業素質差、責任心不足，沒有意識到用電檢查和反竊電工作的重要性。工作人員素質低下，嚴重降低了用電檢查工作的有效性，對高科技竊電行為更是心有余而力不足。受到用電檢查人員專業素質不高的影響，在遇到特殊情況、緊急情況時無法采取有效的應對措施，影響了后續工作的開展，降低了工作效率。
3.加強用電檢查與反竊電工作的有效對策
3.1防治結合
筆者建議，電力企業與公安部門取得合作，嚴厲打擊違規用電行為和竊電行為，對不法行為進行處罰，追回電費，以彌補竊電行為給電力企業帶來的嚴重損失。應該堅持“防治結合”的原則，在嚴厲打擊竊電行為的同時，也應該做好反竊電的防范工作，升級硬件管理系統和軟件管理系統，做好電力系統維護和管理工作。此外，當地電力企業也可以拿出一部分資金，鼓勵用戶檢舉不法用電行為；組織公益講座，提高用戶的安全意識；幫助用戶養成良好用電習慣，避免用電安全事故的發生。
3.2安裝反竊電裝置
電力企業應該加大資金投入和技術投入，不斷完善防竊電的裝置和設備，提高防竊電工作的科技水平。本文建議，電力系統應該將營銷業務應用系統和用電信息采系統進行優化設計，不斷更新和完善防竊電手段，有效掌握各類用戶的信息和用電情況及與線損率升高之間的數據關系，從根本上減少違約用電和竊電現象的發生。
3.3重視人才培養
用電檢查和反竊電工作是一項科學性強、技術要求高、原則性強的工作，需要工作人員具備專業的技術知識，還需要耐心和細心，以及高尚的道德修養和崗位責任意識。基于此，供電企業應該提高用人標準，建立嚴格的準入原則。員工入職后，應該定期組織崗位技術培訓，不斷提高用電檢查人員的專業水平和崗位責任心，讓工作人員能夠明確自身的崗位責任，嚴格遵守操作流程，嚴厲打擊違規用電活動和竊電行為，促進電力企業的健康發展，增強可持續發展能力。
綜上所述，違約用電、竊電行為給社會的和諧穩定造成了威脅。因此，作為我國的供電企業，必須在實際工作中加強用電管理工作，嚴格用電檢查，嚴厲打擊違約用電、竊電行為，確保電力系統的良好運行，為人民群眾的生產生活提供電力保障。
參考文獻
[1]李建軍.淺析用電檢查與反竊電工作面臨的問題與對策[J].裝備制造，2010，01：103
違約處罰措施范文第3篇
關鍵詞：自助餐廳；消費者；浪費行為；罰款
自助餐以其節約、方便、安全、衛生的特點而受到消費者的青睞。但是，一些消費者在用餐時有意或無意的浪費行為卻讓以“節約為本”的自助餐變了味。為了杜絕浪費，降低經營成本，自助餐店的經營者通過張貼標語、提示便簽、廣播提示、限時消費等方法對消費者可能出現浪費行為，不斷進行提醒、監督，對消費者實際造成的食物浪費行為則采取罰款的方法進行警戒和懲罰。本文主要探討了浪費是不可避免的嗎，自助餐廳對消費者的浪費行為進行罰款是否符合法律規定以及自助餐廳有效地遏制消費者的浪費行為。
一、自助餐消費中出現浪費現象的原因
對于消費者來說，在外就餐過程中是否浪費一般取決于兩個因素：一個是自身的飲食習慣，一個是餐飲消費提供方的服務機制。自助餐這種餐飲營銷方式給消費者提供了選擇的空間和選擇的自由，消費者可以根據自己的飲食偏好和食量合理適量地選取食物。從理論上說，自助餐這種飲食消費方式，既能最大限度地滿足消費者的消費需求，又能最大限度地節約自助餐店的經營成本。但是，達到這種理想狀態的前提條件是消費者不存在浪費行為，但在實際的消費過程中消費者卻存在著一定程度的浪費現象。在自助餐消費中，很少有消費者是故意造成浪費，更多的情況是消費者無意造成浪費，但最后還是浪費了食物。究其原因，是自助餐這種餐飲營銷模式本身就存在著一個經營者力圖節約與在經營邏輯上潛在地鼓勵消費者浪費的悖論。對于自助餐廳而言，迎合消費者的消費心理，滿足消費者的消費需求是一種必要的經營策略。每個消費者的付費肯定要大于消費者正常情況下最大消費所需要的成本，所以，消費者只要不嚴重浪費，自助餐廳肯定是能盈利的。出于經營的考慮，對于消費者的浪費行為，自助餐廳當然要采取防范措施，因為防止和懲罰消費者的浪費行為既是經營者自身利益所在，又是弘揚勤儉節約的傳統美德的需要。對于消費者而言，自助餐消費的誘惑在于先行付費，然后可以自由地盡情消費。既然付了費就應該使自己的利益最大化，盡量消費足夠多的食物，否則就覺得虧了。在就餐的時候不自覺就取多了，或者剩下，或者吃不徹底，結果造成浪費。社會上流傳一句描述吃自助餐境界的戲言：“扶著墻進來，扶著墻出去。”盡管是戲言，但也在一定程度上說明了某些消費者的消費心態。相比之下，在快餐店那種經營模式中，消費者的浪費行為會得到有效改善。消費者付費購買食物自己消費，消費者自己承擔浪費的后果，這種餐飲服務機制會從運作方面，有效遏制了消費者的浪費行為。通過對兩種餐飲服務模式的對比，彰顯出自助餐經營邏輯與消費者浪費行為的內在聯系，自助餐經營模式在邏輯上鼓勵消費者最大限度地進行消費，這是這種經營模式吸引消費者的魅力所在，但是同時也為消費者的浪費行為提供了機會和空間。如果消費者沒有勤儉節約的美德和較強的法律意識，不自覺約束自己的消費行為，自助餐經營模式的魅力就會變成魔力。自助餐店為了遏制消費者的浪費行為，除了不斷對消費者進行提示外，還對實際造成浪費的消費者根據浪費的程度規定了不同數量的罰款。但是，從法律角度說，自助餐廳沒有法律賦予的對實際造成浪費的顧客進行罰款的權力。
二、自助餐廳沒有罰款權
不是任何單位和個人都有罰款的權利，也不是任何單位和個人都可以任意規定罰款事項。一般說來，針對公民實施的罰款，是指國家行政執法機關和司法機關因公民違反法律、行政法規和規章而對該公民依法實施的經濟處罰。其他任何機關、團體和個人無法律授予的職權和明確的法律依據，不得對公民實施罰款。①罰款是一種法律處罰措施，是針對違法行為，而不是針對違紀或違規行為的經濟處罰，是對公民財產權的剝奪。因此，對于什么行為應該被罰款，由哪個執法部門進行罰款，罰款的數量以及罰款的歸屬只能由法律規定。正因為罰款是一種法律處罰措施，所以，在黨紀、政紀的相關規定中對于違紀行為的處罰都不設有罰款這種規定。一些單位擅自在單位內部的規章制度中把罰款作為對職工違紀的處罰措施，這本身就是一種違法行為，因為這種做法沒有法律依據，而且侵害了職工的合法權益。②一些對外營業的企事業單位也擅自規定了對“違犯規矩”顧客的罰款事項，這也是不符合法律規定的。自助餐廳作為企業單位是沒有法律規定的罰款權的，因此，對于在自助餐廳進行消費的顧客實際造成的浪費，自助餐廳是沒有權利對消費者進行罰款處罰的。雖然自助餐廳無法律規定的罰款權，但是，自助餐廳有權對違約的消費者收取一定數目的“違約金”。因為消費者在自助餐廳就餐就等于默認了“自助餐合同”的內容，與自助餐廳經營者形成一種消費合同關系，這種消費合同關系是受法律保護的，自助餐廳依法保護消費者的合法權益，消費者依法約束自己的消費行為。消費者在自助餐廳就餐不能將食物帶出，也不能浪費食物。如果消費者將食物帶出或在就餐過程中造成浪費，消費者就是違約。對于消費者的違約行為，自助餐廳有權按照消費者默認的合同約定向消費者收取一定數目的“違約金”。盡管自助餐廳向由于浪費而造成損失的消費者收取“違約金”是合法的，但是，在實際執行的時候卻存在著無法精確界定浪費的問題。因為有些浪費是明顯的，有些浪費是不明顯的。再者，面對眾多的消費者，經常糾纏于一些無法準確界定的問題也會影響正常營業。
三、解決自助餐消費者浪費問題的對策
解決浪費問題既需要消費者進行道德方面的自我約束，又需要法律方面的制約。無論從哪一個方面說，浪費都是一種不道德的行為，嚴重的浪費也是一種違法行為。從根本上說，解決浪費問題需要加強公民的道德教育和法律教育，增強公民的道德自律意識和法律意識。
1.培養勤儉節約的美德改革開放后，由于學校教育不斷呈現出功利化和工具化的趨勢，家庭教育的功能和責任不斷向學校和社會轉移，家庭道德教育功能弱化，勤儉節約這種美德的教育與培養逐漸流于形式而缺乏實效性。社會上存在的較為普遍的浪費現象恰恰說明了勤儉節約美德的缺失。勤儉節約是中華民族的傳統美德。這種良好道德的形成是一個通過教育而不斷進行自覺修養的過程，是一個知、情、意、行不斷轉化的過程，最終落實到日常生活的行動中。學校教育和家庭教育是培養公民勤儉節約傳統美德的重要途徑，因此學校要重視培養學生勤儉節約的美德，家庭要把弘揚和踐行勤儉節約的傳統美德作為一種良好的家風進行傳承。
2.增強公民的法律意識浪費現象的發生一方面說明了公民道德意識的欠缺，另一方面說明了公民法律意識的缺乏。增強公民的法律意識在一定程度上可以有效防止浪費現象的發生。首先，加強法律知識的教育。法律意識的培養需要以法律知識的教育為基礎，沒有法律知識的教育就談不上法律意識的培養。各級各類學校要重視法律知識教育，以學校的政治課教學為主要渠道加強法律知識教育。學校要和當地司法機關進行共建，邀請司法機關的工作人員定期到學校進行普法教育。在社會上，各級司法機關要通過各種方式和各種途徑創造性地做好轄區內的普法工作，進行法律掃盲。其次，要培養法律思維。在學校教育中，以案說法，培養學生從法律的角度思考問題，解決問題。在社會上，司法機關在普法教育中要創造性地培養公民的法律思維，養成從法律的角度分析社會現象、分析自己行為的思維習慣。第三，要把法律教育和傳統美德教育結合起來。只有把法律教育與傳統美德教育結合起來，才能充分發揮二者的優勢，從內外兩個方面制約消費者的消費行為，減少和杜絕浪費現象的發生。
3.自助餐廳經營者要依法規范和完善經營策略自助餐經營者要依法經營，保護消費者的合法權益。在法律允許的范圍內制定針對消費者浪費行為的防范措施，取消對造成浪費的消費者的罰款規定，依法收取造成浪費的消費者的“違約”金。
作者:于曉航 單位:蘭州大學法學院
引文注釋:
違約處罰措施范文第4篇
承包方(乙方):
因甲方承建的二環路改擴建大石西路~清水河路口立交工程(2標段)的施工需要,決定將該工程的土石方挖運分項工程進行分包。經我公司考察,由乙方承包該分包施工任務。為明確雙方的責任、權利和義務,根據《中華人民共和國經濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》以及甲方與業主簽訂的總包合同的原則和規定,結合本工程的具體情況,經雙方友好協商,達成如下協議:
第1條:工程概況:
1.1工程名稱:二環路改擴建大石西路~清水河路口立交工程(2標段)
1.2工程地點:二環路西一段
1.3工程范圍:本工程范圍內的所有土石工程(包括所用的機械)。
1.4承包方式:土方工程全包干
1.5工期:240天
1.5.1開工日期:XX年11月05日
1.5.2竣工日期:XX年07月05日
1.5.3總日歷日期:XX年11月05日至XX年07月05日
1.5.4若實際開工日期系由原因或不可抗力因素造成滯后,則以發包正式批準的實際開工之日為準；以上工期為確?？偣て?乙方必須根據現場實際情況及工作量安排好機械臺班數量及運輸力量。
1.6工程質量等級
1.6.1工程質量應達到國家質量檢驗評定標準的優良等級,同時接受甲方gb/t19002(iso9002)質量保證體系的有規定和要求。
1.7工程造價
1.7.1單價:外運:元/m3;內轉:元/m3。
1.7.2如果乙方不能按時完成所承包工作量,外運按元/m3,
內轉按元/m3由甲方給乙方進行結算,原單價作廢。
1.7.3此價款已包括物價變動及政策性調價因素的費用,按合同工期要求及相關工期指令而發生的趕工費。以及滿足城建需要車輛沖洗費用(包括機械)運土中城建規定各種費用.辦理各種政府要求的手續,但不限于如下:
提供機械和人工進行基坑抽水(如必要)直至施工完畢后交給甲方。
1.7.4計量方式和驗收
1.7.4.1土方的數量按實際方量施工方案計算,由甲方報相關部門進行簽訂認可核實。
第2條圖紙及資料
2.1乙方施工作圖(或大樣圖/施工方案/質量保證措施)提供日期:
2.2甲方審定日期:(提供份數:份)
第3條工程采用的標準規范及質量要求
3.1按《建筑工程施工規范及驗收規范》(jgj73-91)要求組織施工及驗收。
3.2質量要求:該分項工程應達到國家質量評定優良標準。
第4條雙方責任
4.1甲方責任
4.1.1檢查施工進度計劃完成情況。
4.1.2為乙方解決施工現場所需的用水、用電接口。
4.1.3按合同條款支付工程款項。
4.1.4協調乙方與其它專業之間在進度、施工質量、交叉施工、相互配合、文明及安全施工方面的相互關系。
4.1.5組織分項工程驗收。
4.1.6甲方有權要求乙方辭退甲方為其能力或行為已不能勝任本分項內相關工作的乙方的任何成員。
4.2乙方責任
4.2.1提供進場施工必備的有關資料和文件，證明其有能力承接工程資質的有關材料。
4.2.2組織能勝任該工程施工的項目管理班子和操作熟悉的作業人員，進場前乙方應向甲方附報指派為乙方駐工地代表負責人，負責合同履行，指派為專職質安員，監督施工過程中的不規范行為，并接受項目部的質安部的質安管理分內工作。
4.2.3執行甲方簽發的技術質量指令，按甲方審定批準的設計圖紙、施工方案及本合同的要求組織施工，確保按合同工期和質量要求完成所承擔的工程。
4.2.4嚴格遵守甲方制定的分承包管理辦法、規定及各項現場管理制度。接受政府有關部門及業主和甲方的監督檢查。
4.2.5服從甲方統一調度管理，按時參加生產調度會及工作協調會，并執行會議指令。
4.2.6施工現場內，工程竣工交驗前，乙方應配合專門的管理人員及相應的管理措施對自己的機械設備、材料物資等加強管理。如損失或被損壞，由乙方自行負責。
4.2.7乙方應為甲方指定的其它乙方或業主指定分包方的工作提供一切合理的方便，并服從甲方統一協調。
第5條雙方駐工地代表人及履行合同約定的職責
5.1甲方駐工地代表人：
5.2乙方駐工地代表人：
5.3乙方應接受甲方的合理指令、通知。甲方的指令、通知均以書面的形式由甲方代表簽字后發給乙方。通知持有異議，應在簽收后24小時內提出書面報告，甲方在收到乙方的報告后24小時內作出修改或維持原指令的決定，并以書面形式通知乙方，乙方應予執行。因指令或錯誤造成的損失由甲方承擔，延誤的工期相應順延。如乙方接受指令或通知后，在規定的時間內未提出指令的工作，所發生的一切費用不論低均在乙方工程款中扣除。在施工過程中，如乙方的施工質量或施工人、財、物的投放無法滿足合同要求，進度計劃不能按期完成而影響工程總進度計劃，且在限期內沒有修正或彌補，除按合同違約條款執行外，甲方有權采取另行選擇隊伍進場施工等措施，以確保工程質量和進度。
第6條工期延誤
對以下原因造成工期推遲，經甲方確認后，工期可順延，但不予經濟簽證。
6.1因甲方未按約定完成工作或甲方提出更改設計導致中斷施工。
6.2下雨超過24小時以上不能施工。
6.3如遇地質條件變化，勘察報告與設計不符合而造成施工中斷者。
6.4因天災或人力不可抗拒的原因被迫停工。
第7條工程付款
7.1本工程按每月的施工進度款50%進行撥付，40%在甲方辦完決算后支付，10%作為工程質保金。
第8條竣工結算
8.1乙方提交結算報告時間為竣工驗收后三十天內。
8.2甲方批準結算報告的時間為收到乙方結算后三十天內審核完畢。
第9條安全施工
9.1乙方應嚴格執行安全操作規程，對進場人員進行必要的安全教育和安全技術交底工作，遵守甲方制定的關于安全生產的規章制度。
9.2乙方應做好作業區域的安全防護，給現場作業的工作人員提供足夠的安全帽、橡膠鞋、安全帶、安全鞋等安全勞動保護用品，作業人員的人身安全防護工作。
9.3乙方應指派足夠的負責安全的專兼職工作人員專門處理安全及防止人員在乙方分包區域的人身安全事故方面的問題。進入乙方作業區的所有人員（含來自甲方或其它乙方的人員）違反了文明及安全方面的規定，均應接受到規定的處罰，此類處罰甲方認同。乙方指定的安全人員應能勝任此項工作，并有權執行各種指示及采取防止事故發生的預防措施。乙方的安全員的任命應報甲方審批。
9.4乙方應對甲方為對工程安全而設置的標志、指令警牌、護欄、蓋板、安全網板等做好保護并進行必要的加強維護。
9.5由于非甲方的原因造成自身或他人的安全事故，責任和費用由乙自行處理和承擔。
9.6乙方承包此工程式為大包干，在施工中（包括轉運）所發生的一切傷、病、殘、亡等，甲方概不負責，由乙方承擔一切經濟責任和法律責任。
第10條文明施工
10.1乙方進場施工人員應配戴由甲方統一制定的出入證統一著裝。
10.2乙方進入現場施工的所有人員應報名冊給甲方，由甲方統一辦理暫住證，所需費用由乙方承擔。
10.3乙方必要的生產場地僅限于指定的區域內進行，乙方的生活住宿問題在場外自行解決，作業區域及場內嚴禁生火煮飯及人員住宿。
10.4過程產品的保護和最終產品在驗收前的成品保護工作由乙方負責，并制定相應的技術措施和組織措施。
10.5乙方在其施工區域擺放的機械設備必須整齊。保持清潔有序的施工場地。講究衛生，不準隨地大、小便。執行甲方有關管理規定，乙方文明施工達不到甲方的要求，甲方有權予以處罰。如乙方不能執行有關文明施工的內容，甲方有權安排他人整改，發生的費用由乙方承擔。
第11條轉讓與分包
本合同不得轉讓，未經甲方許可，本合同工程的任何一部，乙方不得另行轉包或分包。
第12條違約及處理
12.1甲方代表不能及時發出必要指令、確認，不按合同的約定履行其義務、支付款項及發生其它使合同無法履行的行為，應承擔違約，相應順延工期，并按本合同有關條款承擔責任和費用。
12.2乙方不能按合同工期竣工，施工質量達不到本合同約定的質量要求，或發生其它使合同無法履行的行為，乙方承擔違約責任，賠償因其違約給甲方造成的全部直接損失。
12.3除雙方另行協議將合同終止，或因一方違約使合同無法履行外，違約方承擔上述責任后應繼續履行合同。
12.4因一方違約不能履行，另一方欲中途終止或解除全部合同，應提前二天通知違約方后，方可終止或解除合同，由違約方承擔違約責任和費用。以上違約按違約金額的10%計算。
12.5乙方工期違約責任：乙方不能按合工期（包括順延工期）交工；逾期每天罰款1000元，此款在乙方的承包費中扣出。賠償甲方各種損失（包括甲方內部的損失及來自業主方的全部罰款）。
12.6乙方質量違約責任：如乙方在工程竣工驗收時達不到合同約定的質量標準的要求，則甲方在后期付款中扣留承包價款的10%的費用，直至到整體工程質量等級核定前達到
優良標準或不影響整體工程評定后方可退回給乙方。
12.7竣工是指乙方承擔的工程內容全部完成，乙方所承擔的工程內容符合合同約定的質量標準，整體工程通過驗收。
12.8若乙方在施工階段，用機械設備或組織不到位。甲方有權清退乙方，并按排其他土石方施工隊伍進場，因此造成的費用增加和損失由乙方承擔。
第13條爭議解決方式
13.1本合同履行過程中發生糾紛時以協商的形式解決。協商不成時，可向有關經濟合同仲裁機構申請仲裁。
第14條其它事項
14.1本合同由雙方簽訂，雙方簽字蓋章后生效。至辦完工程驗收交接和竣工結算后，除有關修款仍生效外，其它條款即告終止，保修期期后，有關保修條款終止。本合同正本二份，雙方各執一份，副本三份甲方執有。
14.2本合同款未盡事宜，甲、乙雙方本著平等原則，要協商補充條款。
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違約處罰措施范文第5篇
關鍵詞:國家暴力;社團罰;選擇性激勵
中圖分類號:G812.1文獻標識碼:A文章編號 :1007-3612(2009)06-0019-04
On the Generative Logic of Chinese Football Associative Punishme nt
CHEN Chengtang
(Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225009, Jiangsu Chin a)
Abstract: The legal monopolization of the state under the national law system isoriginated from the national violence mechanism directly or indirectly becausethe state monopolizes the violence legally. The power of associative punishmentdoesn't come from the state power but the social power, so the associate punishm ent is lack of the support of state violence, and the generative logic is the se lective incentives of collective action theory. The legal boundary of generationof associative punishment lies in the redefinition of its nature. In addition,the formality of associative punishment is also the guarantee of its legitimacy.
Key words: national violence; associative punishment; selective incentiv es
1 案例與問題的提出
【廣州吉利、長春亞泰被駁回案】
廣州吉利汽車足球俱樂部有限責任公司認為中國足球協會(以下簡稱中國足協)2001年10月 16日向中央電視臺等有關媒體提供了內容嚴重失實的《關于對廣州吉利隊違規違紀處罰決定 》,侵犯了其名譽權,于2001年12月24日向廣州市天河區人民法院提起民事訴訟。中國足協 于2002年2月6日收到了廣州市天河區人民法院的《民事裁定書》,該裁定書依法駁回了原告 廣州吉利汽車足球俱樂部對中國足協的。廣州市天河區人民法院裁定書認為,本案糾紛 不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍,依法應駁回原告。
2002年1月23日,北京市第二中級人民法院也作出裁定,以長春亞泰足球俱樂部及其教練員 、球員對中國足協提起的行政訴訟“不符合法律規定的受理條件”為由,裁定不予受理。長 春亞泰足球俱樂部及教練員、球員是針對中國足協于2001年10月16日作出的《關于對四川綿 陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊處理的決定》(以下簡稱“14 號處理決定”)中涉及對亞泰俱樂部及其教練員和球員的處罰,于2002年1月7日向北京市第 二中級人民法院提起行政訴訟的,請求法院判令中國足協撤銷14號處理決定。[1]
廣州吉利汽車足球俱樂部(以下簡稱廣州吉利)中國足協侵犯名譽權案之所以被駁回, 其法律依據是《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》(法釋[1998]26號) 的 規定:“國家機關、社會團體、企事業單位等部門對其管理的人員作出的結論或者處理決定 ,當事人以其侵害名譽權向人民法院提訟的,人民法院不予受理?！币蚨?本案糾紛不 屬于人民法院受理民事訴訟的范圍,依法駁回吉利俱樂部的。[2]而長春亞泰 足球俱樂 部(以下簡稱長春亞泰)中國足協被駁回的法律依據是“不符合《中華人民共和國行政 訴訟法》規定的受理條件”,[3]即中國足協不能作為行政訴訟的被告。
可見,廣州吉利和長春亞泰中國足協選擇了不同的訴訟路徑。廣州吉利中國足協是 通過民事訴訟,這在某種意義上是訴訟策略的體現,因為,在現有的法律規范下,繞開行政 管理的規定而提起名譽權糾紛,不失為一個明智之舉。對于長春亞泰而言,卻徑直提起行政 訴訟,雖然中國足協的處罰決定在事實上也是有損其名譽的。然而,結果卻是殊途同歸 ,廣州市天河區人民法院駁回廣州吉利的理由是中國足協的處罰行為是內部行政行為, 而北京市第二中級人民法院駁回長春亞泰的理由是中國足協的處罰行為不是由法律、法 規授權的組織所作的具體行政行為。因而上述法院的裁判思路體現為:中國足協的處罰行為 如果是行政行為,則排除民事訴訟的介入;如果是內部行政行為,則排除行政訴訟的介入。 簡言之,如果中國足協的處罰行為是具體行政行為則可以提起行政訴訟。
但是,由此產生的法理問題是:作為社團罰的中國足協的處罰行為,如果其屬于國家法范疇 的責任體系,由于其生成機理又直接或間接的根源于國家的暴力體系,那么廣州吉利和長春 亞泰孜孜以求的司法介入本是國家權力分立與制衡的應有之義,其法治意義自不待言;如果 社團罰不屬于國家法范疇的責任體系,那么試圖將其納入行政訴訟的軌道則無異于緣木求魚 !然而,“制度――尤其是附屬于它們的懲罰――能使人們作出既有承諾能得到切實履行的 可靠約定”,[4]因而,作為足球行業協會的中國足協,由于其是一種組織化的制 度安排, 如果附屬于其的社團罰除了國家的暴力支撐之外,還有什么能夠使得協會成員的既有承諾得 到切實的履行?
文章從行業協會社團罰生成的角度進行研究,以中國足協為切入點,試圖回答這樣一個問題 :遠離國家暴力體系的社團罰,其生成的邏輯是什么?
2 社團罰生成的權力悖論
2.1 吊詭的行業自治中國足協是中國體育管理體制改革的產物。因而,中國足協承擔了許多在傳統體制下由體育 行政機關行使的管理職能,其目的在于減少政府機關對體育行業的直接干預,充分發揮行業 管理的作用。例如,根據《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)第31條的規定 :“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理?！敝袊銋f作為全國競賽的單項 體育協會,具有《體育法》授予的管理職能。一般認為,由于行業協會進行行業管理的權力 來源有三種:一是通過法律授權而取得;二是政府委托的權力;三是通過契約形成的權力。 [5]對于行業協會的第二種權力來源形式,學界一般認為是行政法上的行政委托。 對此,中國《行政訴訟法》和《國家賠償法》都有明文規定。對于行業協會的第三種權力來源形式, 其理論基礎是社會契約理論。因而,有學者認為行業協會的權力來源是社會權力,其表現形 式則被稱為“經濟自治權”。[6]
因而,解讀《體育法》所授予的中國足協的管理職能的權力性質關鍵在于如何理解行業協會 的第一種權力來源形式。在行政法學界,一般將其理解為行政授權。有的學者更加明確地認 為:“在我國,行政授權有特定的內涵,指法律法規直接將某些行政職能及行政權授予行政 機關以外的組織行使的法律制度?！盵7]因此,有學者認為我國行政法學界的主流 觀點認為 行政授權與法律法規授權完全等同,即行政法學中的授權(行政授權)僅指法律法規授權, 而不是行政主體的授權,行政機關只能進行委托而不能授權,而其法律根據是《行政訴訟法 》第25條第4款的規定。[8]這也正是長春亞泰對中國足協作出的14號處理決定提起 行政訴訟 的理由所在,即使《中國足球協會比賽違規違紀處罰辦法》第7條列舉的14個處罰種類中沒 有取消升級資格的規定,從而使得中國足協對長春亞泰取消升級資格的處罰行為超出了法定 授權范圍,長春亞泰仍然可以根據《最高人民法院關于執行若 干問題的解釋》第20條第3款的規定,對中國足協提起行政訴訟。
雖然行業協會進行行業管理的權力來源形式有三種,但是其性質只有兩種,即社會權和行政 權,因為無論是行政授權還是行政委托,其權力性質都是行政權。如果是這樣,那么為什么 還要將兩種同類性質的權力單列呢?筆者認為,對于行業協會權力來源的不同理解與我國當 前的社會轉型有關。我國社會團體在其產生和發展過程中,一方面對國家具有很強的依賴性 ;另一方面國家對社團也需要進行培育、扶持和規范。因而,對于行業協會的第一種權力來 源不能作絕對化的理解,通過“法律的授權”既可能授予行政權,也有可能是對基于社會契 約而形成的社會權力的確認。所以,行業協會的第一種權力來源實際上是行政權和社會權的 混合。可見,中國足協履行《體育法》所授予的管理職能的權力性質無非是行政權抑或社會 權。但是,由此產生這樣一個問題:如果行業協會的自治權來源于以下三個方面:一是因契 約而產生的自治權;二是因法律直接授權而產生的自治權;三是因行政授權而產生的自治權 。根據行政法學的一般原理,無論是基于“法律直接授權”產生的行政授權還是基于“行政 授權”產生的行政委托,其最終行使的都還是行政權,并非是行業協會自身的社會權力,那 么根據行政權而進行的行業治理只能稱為“他治”而不能稱為“自治”!而這可能就是行業 自律的吊詭之處!
所以,筆者認為:行業自治的權源只能是基于契約所形成的社會權力,并且行業協會的社 團罰的權力來源也只能來自于契約所形成的社會權力,否則,社團罰將不復存在,而淪為行 政處罰的代名詞!事實上,德國聯邦最高法院在闡述(社團罰)的理由也認可了社團罰的權 力性質,“社團有自己獨立的處罰權,國家認可這個權力,社員要依章程的規定服從這個權 力”。[9]對此,有學者認為我國社團處罰的權力在性質上既不是單純的私權力, 也不是單純的公權力,而是公、私權力的混合。[10]無疑這是可以的,因為國家權 力和社會權力是從 權力的來源進行區分的,而公權和私權是從權力的性質進行區分的,兩者并不矛盾。但是就 此認為我國社團罰因其獨特的公私權力混合性而與西方的社團罰明顯不同,也因公私權力混 合性而使得公權力含量高的社團罰會變異為“變相行政處罰”,[10]則是有待商榷 的。因為 :第一,產生社團罰這種公私權力混合性的現象并不是中國所獨有,而是世界范圍內普遍存 在的現象,對于這一點,文章的第三部分的行業協會和國家的合作主義利益整合模式將是最 好的證明;第二,社團罰之所以會變異為“變相行政處罰”,不是因為公私權力混合所導致 的,而是因為深入社會各個領域的行業協會在我國正在充當著國家行政權力的觸角并侵吞了 本屬于行業協會的社會權力,因而這種“變相行政處罰”并非是真正意義上的社團罰,而是 徹頭徹尾的行政處罰!
2.2 法律責任的隱語由于法律責任的實質是一種掌握在國家手中的糾惡或糾錯的機制,[11]而國家的這 種糾錯機 制是與國家的起源理論密切相關的。關于國家的起源,在西方政治學中有兩種代表性的理論 :契約論與掠奪論(或剝削論)。新制度經濟學認為,上述“兩種理論都是不全面的”,都 不能涵蓋歷史和現實中的所有國家形式。從理論推演的角度看,國家帶有契約和掠奪的雙重 屬性。因此,新制度經濟學倡導國家起源的“暴力潛能”分配論。在它看來,“正是‘暴力 潛能’分配論使兩者(契約論和掠奪論)統一起來。”[12]若暴力潛能在公民之間 進行平等 分配,便產生契約性國家;若這樣的分配是不平等的,便產生掠奪性(或剝削性)國家。因 為暴力潛能的分配決定了國家的性質,所以國家是一種在暴力方面具有比較優勢的組織。而 作為糾錯機制的法律責任在某種意義上就是糾正“分配的不平等”,因而,法律責任作為法 律實施的保障機制,其依靠的是國家的“暴力潛能”。也就是說,任何一種法律責任的形態 都直接或間接的根源于國家的暴力機制。畢竟,所謂國家就是這樣一種組織,它獨攬暴力, 對于一定領域內的一定居民宣稱其合法性。這是著名的韋伯派定義。[13]
那么由此產生這樣一個權力悖論:行業協會基于社會契約理論而遠離國家權力在尋求行業自 治的同時,作為其行使權力方式的社團罰也同樣遠離了國家的暴力機制,在這種情況下,社 團罰能否像國家法體系下的法律責任一樣發揮應有的作用,也就是說社團罰的生成邏輯是什 么?
3 社團罰生成的制度邏輯
3.1 合作主義視野下的行業協會目前,行業協會的利益整合模式主要有兩種:一是美國模式,又稱“多元主義”模式;一是 日本、德國模式,又稱“合作主義”模式。而根據在社會與國家的關系中,誰處于主導地位 ,合作主義又可分為“國家合作主義”和“社會合作主義”,如果社會團體被置于政府的有 效控制下,那么這個國家的國家與社會的關系就是“國家合作主義”,如果社會團體是自治 的,那么這個國家的國家與社會的關系就是“社會合作主義”。
而合作主義的重要特征是:允許利益團體設立一個國家承認的最高代表機構,它在本職能區 域中具有壟斷性地位,其他團體不能競爭其地位。[14]因而,對行業協會而言,合 作主義的 實質就是國家通過賦予其相關行業的壟斷代表地位以換取它的合作?！皣夷軌蚪o予的雖然 很少,但這些極少授權的合法身份,使某些團體具備了獨有權力,它的公共地位和影響因此 擴大?！倍@“獨有的權力”顯然不是行業協會代表其成員的權力,而是協調和管制的權力 。由此產生這樣一個問題,為什么行業協會一旦被授予了合法的壟斷地位就會使其獲得“獨 有的權力”?[14]
3.2 社團罰的理論基礎行業協會作為社會團體的一種,受到社團管理體制的約束。當前行業協會管理體制基本處于 社團管理體制的框架之內,即遵守“分級雙重管理體制”和“限制競爭原則”。[15]由于行 業協會的生成模式有體制內生成和體制外生成兩種模式,因而,對于中國足協這種體制內生 成的行業協會,其壟斷地位在目前的社團管理體制下是不成問題的,更何況,其壟斷地位的 合法性還有法律的明確規定,例如《體育法》中“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協 會負責管理”的規定,這在《中國足球協會章程》中的體現就是“中國足球協會是中華人民 共和國境內從事足球運動的單位和個人自愿結成的唯一的全國性的非營利性社會團體法人” ,因而,從事體育運動的單位和個人接受管理的途徑就是加入該項運動的全國性協會,而“ 唯一”性賦予了中國足協在中國足球行業的壟斷性的行業管理地位。對于體制外生成的行業 協會,理論上的結社自由則在“限制競爭原則”的社團管理體制下顯得蒼白無力!由此可見 ,我國行業協會與政府間的合作主義模式不僅體現在社團政制的理論層面上,而且體現在現 有的法律框架之中。因而,其壟斷地位的取得也是合作主義的應有之義。事實上,中世紀行 會尤其是手工行會,在初期是具有顯著的民主精神的,但是從開始那一天起,行會也顯出了 要求取得特權和封建壟斷權的迫切愿望。[16]取得壟斷地位實質是為了變相強制會 員加入行業協會,而強制入會一直是格蘭特所說的行業體制的“第一規律”。[17]
這是因為根據奧爾森的集體行動理論,“除非一個集團中人數很少,或者除非存在強制或其 他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事,有理性的、尋求自我利益的個人不會采 取行動以實現他們共同的或集團的利益。”[18]而這些“強制或其他某些特殊手段 ”就是奧 爾森所謂的“選擇性激勵(selective incentives)”,激勵之所以必須是“選擇性的”, 這樣那些不參加為實現集團利益而建立的組織,或者沒有以別的方式為實現集團利益作出貢 獻的人所受到的待遇與那些參加的人才會有所不同。這些“選擇性的激勵”既可以是積極的 ,也可以是消極的,就是說,它們既可以通過懲罰那些沒有承擔集團行動成本的人來進行強 制,或者也可以通過獎勵那些為集體利益而出力的人來進行誘導。[18]“共同利益 ”的產出 在某種意義就是公共經濟學中公共產品的提供。1954年,薩繆爾森在他的《公共支出的純理 論》一文中,給出了公共產品的經典定義:消費上具有非競爭性和非排他性。[19] 更確切的 說,集體行動理論上的“共同利益”是指“俱樂部產品”,因為雖然行業協會所提供的公共 產品具有消費的非競爭性,但是卻很容易排他。
對于強制入會或變相強制入會的行業協會而言,“強制”的實質就是強制每一個成員為行業 協會所提供的集體物品付款。這在某種意義上類似于國家的稅收,因為對于大多數國家來說 ,慈善捐款甚至不是歲入的一個值得一提的來源。需要的是稅款,照定義就是強制的付款, [18]但是僅僅依靠強制還是不夠的,專門職業者社團則部分依賴巧妙的強制形式、 部分借助 提供非集體來吸引成員。[18]因為,行業協會固然可以設置類似“不許使用 社團設施 ”等類型的消極的選擇性激勵(社團罰)來排除違規會員,但是即使對于強制入會的行業協 會而言,協會成員仍然有退出的權利,其最壞的結果無非就是從該行業永久退出,而“非集 體”則是積極的選擇性激勵。
因而,合作主義模式下社會團體壟斷地位的合法性為行業協會的強制入會制提供了基礎性的 制度安排,而強制入會制一方面抑制了集體行動中機會主義行為;另一方面又為行業協會俱 樂部產品的產出提供了類似于國家稅收的成本補償機制,至于俱樂部產品的排他性則為社團 罰的行使提供了可能性。而積極的選擇性激勵措施則為社團罰的行使提供了現實性,畢竟, 大棒總是不那么讓人愿意接受,而胡蘿卜卻又是誘人的!而這正是中國足協社團罰生成的邏 輯基礎。
4 社團罰生成的合法性
4.1 社團罰的性質社團罰是指為了維持社團的紀律及秩序,社團對社員常須為一定制裁,諸如開除、停權、罰 款、不許使用社團設施等,德文稱為Vereinsstrafe(暫譯為社團罰或社團制裁)。[2 0]而對于社團罰的性質,學界主要有兩種觀點:第一,違約金;[20]第二,紀 律罰。[9]筆者認 為,由于社團罰的種類很多,具體行業的社團罰又有很大的區別,將所有的社團罰都歸結為 違約金似有不妥,但是用違約金來解釋社團罰在某種意義上指出了社團罰的權力實質,因 而對下文論述社團罰的合法性具有較強的理論解釋力。而紀律罰則指出了該種責任區別于國 家法體下法律責任的實質,具有一定的科學性,但是在論證社團罰的合法性方面則顯得捉襟 見肘。因而,任何分類都是從不同的視角進行觀察所得出的結果,其合理性和缺陷往往是共 存的。
4.2 合法性的一般論證德國民法學界對社團罰的合法性有兩種觀點:一是以弗盧梅為代表的學者認為,單獨的社團 處罰措施是不合法的。弗盧梅認為,開除出社團只能視作終止[成員資格]關系;罰款只能 視 作違約金,而名譽處罰則完全是不合法的。而通行的學說則認為,社團處罰措施與違約金不 是一回事,應當予以分別對待。通說提出的理由是習慣法上的承認以及實體上的必要性:社 團作為一個社會群體,必須有能力對成員之違反群體要求的行為作出反應。[21]簡 言之,社 團罰的合法性在于社會團體的章程對處罰措施予以事先規定,如果沒有規定,則不能適用, 這似乎有點“罪刑法定”的意蘊!因而,這就涉及到社會團體對社團罰的設置邊界問題,也 就是說,社會團體的章程究竟能夠設置什么類型的社團罰?
可能有學者認為社團罰中普遍存在的罰款、開除等處罰類型有可能侵犯了公民的財產權、自 由權等基本權利。生命權、自由權和財產權作為三項最基本的人權,是“人之所以為人的本 質所在”,[22]因而未經正當程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產,各國都以 法律保留 原則對這些基本權利進行保護,而法律保留是以德國為主要代表的國家所奉行的一種基本權 利限制制度,該制度強調任何情況下對基本權利的限制都必須以代議機關(國會或議會)通過 的法律為準。顯然,社會團體通過章程規定罰款和開除等社團罰并不符合法律保留原則,那 么其普遍存在的合法根據又是什么?
筆者認為,之所以會認為社團罰中的罰款有侵犯公民財產權的嫌疑在于對罰款性質的誤讀。 上文關于社團罰的合法性觀點中,之所以有學者認為社團罰是違約金;弗盧梅之所以認為單 獨的社團處罰措施是不合法的理由也在于罰款僅僅是違約金而已,開除只是終止成員資格關 系。這些觀點的隱語是社會團體不過是成員之間基于社會契約的人的聯合而已,其法律基礎 就是一個民事合同。在德國,雖然通說認為社團罰是紀律罰,從而與違約金有區別,但是, 這是有前提的,這個前提就是“章程通常應當對社團處罰措施作出規定”,[22]而 這也正是 梅迪庫斯認為“有鑒于通說提出的這一要求,通說與弗盧梅觀點之間的實質差異就不像乍一 看上去那么大了”[22]的原因,因為“章程對社團處罰作出規定”就是將合同的罰 則(社團 罰)規定明確罷了,即社團罰的基礎在于成員之間的合同。既然社團罰是來源于成員之間的 合同(章程),那么其實質也就是對違反合同(章程)的處罰,而違反合同的通常處罰措施 就是違約金。所以,社團罰中的罰款就與違約金劃等同了。也就是說,社團罰中罰款不過是 違約金的另外一種表現形態,從而也就不存在侵犯或剝奪公民財產權的可能了。
至于社團罰中的開除,雖然是社團罰中最為嚴厲的一種紀律處罰措施,但對其合法性的質疑 要小得多。即便社會團體的成員被開除,但是并不影響其選擇其他職業的自由。更何況國家 對于特種事業,倘因其關系公共的安全與秩序,或因其關系人民的衛生或其他利益,限定須 有特殊資格者始準加入該種事業……,卻不得認為違反工作自由的原則。[23]
4.3 中國足協社團罰的特殊性:兼對兩則案例的回應上文對社團罰的合法性做了一般性的論證,其實對于中國足協而言,合法性還在于社團罰的 正式性。在制度經濟學上,社會團體的章程是區別于外在制度的內在制度,而且是正式化的 內在規則(Formalised internal rules)。這種規則雖然是隨經驗而出現的,但它們在一 個群體內是以正規方式發揮作用并被強制執行的。共同體內在地創造大量法律,然后由第三 方以有組織的方式在其中間執行法律。這些第三方可以是審判官(澄清規則和闡明可能的懲 罰措施的人)和仲裁人(就解釋和懲罰作出有約束力的決策的第三方)。一個行業的自我管 理就是這方面的一個例子。盡管經驗也許已經證明足球比賽是以正式化規則為基礎的, 但這些規則根本不通過公立法庭來執行。相反,規則的執行要依賴于足球協會,由它來作出 裁決并實施懲罰。這一過程相當正式,卻并不依賴于獨掌暴力的政府。相反,運動團體依賴 于正式的內在懲罰,如將違規的俱樂部逐出競賽。因此,由審判員就什么是違反職業標準的 行為作出裁決,能以一種正式化方式維護內在規則。[4]當然,對于中國足協還有 很長的路 要走,因為中國體育業行業自治還有待社團罰規則的進一步正式化。上文兩則案例的裁決結 果雖然是正確的,但是這并不能掩飾其裁判理論基礎的貧乏。
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