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關于出具涉外親屬關系證明書的時間問題,最高人民法院在1974年1月31日〔74〕法辦司字第4號批復中,曾經規定:“對那些因出境探親或定居而要求出具親屬關系證明書的,應在公安機關批準后辦理。”目前,各地公證處均按此規定執行。
但據我駐外大使館和有關方面反映,美、法、荷蘭等國規定,居住在這些國家的華僑和中國血統外籍人為來華探親或其眷屬去探親和定居者,向當地移民局申辦出、入境簽證時,就需有我公證機關為其出具的出生、結婚或者親屬關系證明書,否則不予辦理。我們原規定與某些國家的規定有矛盾,使申請人感到很為難。因此,他們建議:辦理涉外公證與申請出境是兩回事,似不應與批準出國或旅居國是否同意入境聯系起來,只要申請人要求所證事項屬實,便可出證。
我們共同研究決定如下:
一、凡為申請出、入境探親或定居的華僑、中國血統外籍人和港澳同胞及其眷屬,要求出具出生、結婚和親屬關系證明書的,可以在公安機關批準其出、入境之前辦理。
公證書的有效期一般分為3類情況:
一、公證書中未規定的,有效期由公證書的使用部門單方規定,公證處一般不作規定。一般民事類公證如出生公證、結婚公證、親屬關系公證、學歷學位公證、駕駛證公證等就屬于這一類。申請人應該注意向公證書的使用部門咨詢公證書的有效期;
二、公證書中被證明的法律行為或文書規定了有效期的,公證書的有效期和其一致。如一份《委托書》中規定的委托期限為三個月,那么該《委托書》的公證書的有效期限也為三個月;
三、公證書中被證明的法律行為或文書也沒有規定有效期,但是該法律行為或文書存在不確定狀態的,公證書的有效期視具體情況而定;如經公證的合同,合同雙方后來協議解除了合同,那么該合同的公證書就歸于無效了;又如經公證的房產贈與合同,因為贈與雙方沒有及時辦理過戶登記手續,后來贈與人死亡,無法過戶,贈與合同落空,贈與公證書也無法使用。
讀者林樹
林樹讀者:
張林獲得該房屋無需繳納個人所得稅。因為財政部、國家稅務總局《關于個人無償受贈房屋有關個人所得稅問題的通知》,明確規定以下情形,對當事雙方不征收個人所得稅:(一)房屋產權所有人將房屋產權無償贈予配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹;(二)房屋產權所有人將房屋產權無償贈予對其承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人;(三)房屋產權所有人死亡,依法取得房屋產權的法定繼承人、遺囑繼承人或者受遺贈人。從介紹的情況看,張林屬于第(二)種。
繼承公證是公證機構諸多業務中較為常見的一項業務,但是也是復雜程度相對較高的一項業務。因為有些當事人企圖獲取更多的利益或者出于省事的目的,而向公證員提供假證據,使得公證員的工作增加了一些困難和風險。對當事人的繼承資格認定,需要公證員在辦理繼承公證時認定一系列的證據和事實,這其中的關鍵就是對證據核實工作要做到認真仔細。
正確核實認定證明材料影響著公證書的使用效力、決定著繼承的順序與形式的適用。
公證書的靈魂是證明對象的真實性。公證書的真實性需要包含以下幾個方面:申辦公證當事人身份的真實性、當事人意思表示的真實性、公證證明對象即法律事實、法律行為和法律文字的真實性。如果不能保證公正書的真實性,那公證書也就喪失了其基本的效力——證據效力,這是公證執業過程中出現頻率最高的風險,也是導致公證書被相反證據,公證效力喪失的最主要原因。公證書的使用效力,說到底是公證書的內在質量,公證界人士把公證的質量看成是公證的生命線。因此,在辦理繼承權公證中,對證明材料的認定看得十分重要。
根據《中華人民共和國繼承法》的規定,“繼承開始后,由第一順序繼承人繼承”,第一順序繼承人全部死亡可引起第二繼承順序的發生;“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的,由被繼承人的子女晚輩直系血親代位繼承”;“被繼承人死亡后遺產尚未分割時,繼承人的死亡,可引起轉繼承的發生”;“遺囑繼承中,遺囑繼承人先于遺囑人死亡時,遺囑失效,可引起法定繼承的發生”。可見,對證明材料的核實認定,對繼承順序與形式的適用或變更起著決定性的作用。
有這樣的一個案列:張女士前來公證處咨詢繼承公證,她自稱因為小區要拆遷,所以要將和已經過世的丈夫共有的房子過戶到自己和女兒的名下,以方便獲得拆遷賠償款。公證人員詢問張女士后得知,張女士過世的丈夫張先生在張女士之前有過一段婚姻,育有一女,后與張女士婚姻關系存續期間沒有生養子女,張先生的父母均先于張先生死亡,張女士自己也沒有其他的子女并且在張先生去世之后至今都沒有婚姻記錄。張女士表示現在要和自己的繼女共同繼承張先生遺留的房產。
在與張女士的交談過程中,雖然張女士神態自若,但是她言詞上有前后不一致、矛盾的地方,使得公證人員產生疑慮。在對張女士提供的張先生戶口所在地居委會和辦事處開的證明進行核實的時候,居委會和辦事處均表示之所以在張先生的證明上蓋章是依據張先生生前所在的私企提供的證明,但對于張先生具體的家庭情況并不清楚。
為了確定繼承人和被繼承人的實際情況,公證人員再次前往張先生生前和張女士居住的小區了解情況,得知張先生除了張女士所說的兩段婚姻,還有其他的婚姻狀況,并且育有多名子女。
當公證人員就所調查的情況向張女士核實時,張女士并沒有積極解釋,間接默認了還存在其他的繼承人。
結合以上案例我們所知通過認定一系列證據和事實來確定當事人的繼承人資格是繼承公證的核心部分。公證人員在辦理繼承權過程中要做到繼承事實清楚,法律關系明確,做到審查細致認真、核實取證是關鍵。繼承公證中的審查、核實取證,直接涉及到對當事人實體權利的認定,只有認真審查、核實各種證據材料,才能保證公證質量。
繼承權公證證據審查,指的是在辦理繼承公證案件時,公證人員在職權范圍內依法對材料加以核實以取得證據的活動。常應用于繼承公證業務核實取證的方法主要有下列幾種方式:一是與當事人談話,制作談話記錄。辦理公證時,公證員對當事人進行詢問,查明被繼承人的死亡、設立遺囑、親屬關系的情況;二是證人調查筆錄。對當事人的談話,通過詢問證人的方式進行證實;三是單位書面證明。在當事人前來咨詢和正式申請繼承公證時,應當讓當事人提供或者補充被繼承人生前所在單位人事部門、派出所、居委會或村委會出具的被繼承人的親屬關系證明和醫院等機構出具的被繼承人死亡的證明等;四是電話、傳真核實。通常采用打電話或者發傳真到相關單位和個人對被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系等予以確認。
公證員在對當事人提供的單位書面證明進行調查時應注意的事項有:
1,攜帶好執業證和介紹信。外出調查取證時,應當隨身攜帶執業證和介紹信,以便向被調查單位和個人出示執業證和介紹信。
2,調查時須符合法定人數。外出調查取證時,在一般情況應當有兩名公證人員(公證員和公證員助理)共同進行。在特殊情況下,只能由一名公證員進行調查時,應有一名見證人在場,并請見證人在調查詢問的談話筆錄上簽名。 3,調查所取得的材料,須符合法定手續。公證員在有關單位摘抄人事檔案或復印時,應將摘抄記錄或復印件交該單位管理檔案的人員核對,請其批注“摘抄記錄或復印件與某某人檔案一致”字樣,并加蓋公章。在辦理遺囑繼承或接受遺贈公證時,最好能復制人事檔案中有立遺囑人簽字、印章的登記表、總結、自傳等材料,以便于同遺囑上的筆跡及簽字、印章對比,進行同一性認定。如果是向社會調查的,詢問證人所做的談話記錄,應該交由被詢問的證人核對(包括修改記錄),確認無誤后請證人在筆錄上簽好字;如果被詢問的證人不識字的,公證員應該向被詢問的證人宣讀詢問時所做的談話記錄,在確認沒有修改意見后(公證員要在談話記錄上注明宣讀的時間及宣讀后證人的態度),然后請證人在談話筆錄上按指印。 4,詢問證人時,要告知證人的法律義務和責任。在社會調查中,開始詢問證人時,應先告知證人:依法作證,是每個公民應盡的法律義務和責任。要求證人依法如實地回答有關問題和陳述其所了解有關情況。
需要注意到的是辦理繼承公證過程中對被繼承人親屬關系的核實,因為現在社會中以自由職業者人群居多,他們沒有穩定的工作,當然單位也就無法知曉被繼承人的情況,相應的其居住地所在的居民委員會或者村民委員會也無法知曉,從而導致證明的可信度不高。另外,由于近年來城市化進程的加快,以及人員遷移或者流動,有些公證過程中根本找不到證人,一些單位或者基層組織就會應當事人要求出具證明,根本不對真實性加以核實。再次,如果當事人不愿意主動、如實的告知被繼承人的債務或者欠繳稅款,公證處不便于查清,那么公證處就會在履行告知義務后便出具公證書,這樣做往往會導致損害一些債權人的權益。
最后,筆者結合自身從事多年公證工作的經驗,對核實繼承公證證據工作提出幾點自己的建議:1.可以將視聽手段引入證據核實過程,這樣會使得證人在作證時會有所顧慮。尤其是當前實施的《公證法》規定作偽證者會承擔法律責任,也在一定程度上降低了證人做假證的概率;2,強化繼承公證中的委托公證證據核實工作,隨著人員流動性增大,在被繼承人死亡后,常常會發現被繼承人生前曾在多個城市生活、工作過,這種情況可以委托外地公證處進行證據核實。
參考文獻:
所謂濫用公證,是指公證當事人或非當事人為了某種利益,通過利用公證或冒用公證,濫用公證權利和公證文書,來達到規避風險或獲取不當利益的目的。結合實踐,濫用公證大致可以分為五類情形。第一類是提供虛假證明材料或作虛假陳述騙取公證書。現在公證文書的使用范圍很廣,出國、商業往來、遺產繼承、招投標等都會用到公證文書。許多人為了其不法目的,在公證中提供虛假證明材料或作虛假陳述。提供虛假材料既包括非法的證明材料,如偽造的身份證件、文憑等,也包括出具單位真實但內容虛假的證明材料,如學校出具的虛假的成績證明。作虛假陳述也包括當事人向公證處隱瞞事實或捏造事實,也包括串通他人提供虛假的證言。雖然公證法規定了提供虛假證明材料,騙取公證書的需承擔法律責任,但現實中,很少有當事人因騙取公證書受到法律制裁。而由于當事人具有欺騙的主觀惡意,公證處往往防不勝防,承擔不利后果的也往往是公證處。
第二種濫用公證的情形主要就是為轉嫁風險而利用公證。公證法規定了公證員的審查核實責任及錯證賠償制度,這在一定程度上刺激了人們利用公證來規避風險。如在商業交往中,雙方因不熟悉而相互不完全信任的情況下,往往會尋求公證,從而讓公證承擔起主體資格、合同內容等的審查責任。如果公證處未能嚴格審查的,原本當事人的商業風險也會轉化為公證處的責任。轉嫁風險的情況還包括有關單位只有在某些復雜問題時會要求公證。雖然說公證要發展,承擔風險也是不可避免的,但在人們存有為轉嫁風險而公證的故意時,公證處的風險無疑會大大增大。如轟動一時的“西安寶馬”事件,本人認為就是典型的轉嫁風險的行為。當事人顯然事先就有作假的故意,但通過辦理公證,讓公證員成了替罪羊。
第三種濫用公證表現為無限度的夸大或曲解公證的范圍和作用。每一項公證都有特定的證明對象和證明內容。真實性、合法性并不是在每個公證當中兼備的,往往有所側重。公證書在更多的時候是以第三方作證的方式來證明行為或事實的真實、合法。公證證明的范圍也
越來越細化,很少對整個事件、行為進行證明,而是越來越多地采用證明其中一個事項、一個環節或證明事件、行為的外在的真實性合法性的辦法。這是因為科學的發展,越來越多的行為需要有專業人士完成或借助一定的儀器設備,公證員只能證明眼見的行為、過程的真實性,對專業人員和儀器設備的工作只能從程序上予以證明,對實質內容是不敢證明的,也就是說對證明對象的合法性通常不予證明。但有些當事人為了達到自身目的,會故意對公證內容進行歪曲。如在汽車節油大賽中,公證處往往是對所有參賽車輛的行駛里程和耗油量進行證明。而主辦方一般只用到冠軍的成績,在宣傳的時候就成了“XX車經公證百公里耗油X升”。這就是故意曲解公證,作夸大性的宣傳的例子。還有的如媒體曾炒得沸沸揚揚的“處女公證”①,實際上就是公證處對有關醫療機構出具的處女鑒定證明進行了真實性的公證。而人們一曲解,媒體一夸大,就成了公證處直接來證明是否處女了。可見夸大或曲解公證對象和內容的對公證事業的危害也很大。
濫用公證的第四種就是打擦邊球,通過混淆法律關系,將公證書另作他用。公證都采取一事一證的方式,并且每個公證的作用各不相同。比如出生公證和親屬關系公證,有時候在內容上所顯示的關系是同一的,但在現實中并不能代替使用。而將公證書另作他用或者在法律關系明確、公證事項也明確的情況下要求采用另外的公證事項,這一方面是由于有些當事人為了簡便手續、減少支出或故意借用公證的名號;另一方面是有關的公證書使用接收單位不了解公證,不明白公證書特定的證明內容和范圍及由此而決定的公證書使用效力,很多單位往往只說有公證書就行。本人就碰到過一個此類案例:一人死亡在銀行留有存款,其配偶想取出存款,來公證處咨詢,答復要辦理繼承公證。當事人嫌繼承公證太麻煩,就去銀行溝通。結果銀行來電話說只要有公證就行了,并表示可以由該配偶發表一個聲明,愿意承擔其一個人支取該筆存款的所有法律責任。姑且不論這份聲明書公證的法律意義和實際使用效果,也不管公證處可能要承擔的法律風險。在此案中,繼承關系很明確,任何公證員都知道應辦理繼承公證。可當事人怕麻煩,銀行又不了解公證,如果公證處就出一份聲明書公證書,那顯然是自己打自己的嘴,自己同意當事人濫用公證,此類作法一旦開了先河,以后可能就不會存在繼承公證了。
濫用公證的第五種情形就是偽造公證文書或沒有公證而冒用公證名義,虛構公證。這種情況往往是不法分子用于詐騙,本身就是一種違法行為。偽造公證文書和冒用公證名義都是看中了公證的公信力和人們對公證的信任。有些人在第一種濫用公證——騙取公證書不能得逞時,會自己偽造公證文書。而冒用公證名義、虛構公證或許每個人都碰到過。平常在手機、QQ和郵箱中都會收到中獎消息,甚至還有書面信件。這些消息都稱中了大獎,需要中獎者預先支付公證費或個人所得稅。為了表明中獎的“真實性”,往往會說明由公證處公證,并煞有其事地寫著公證處的名稱、地址、電話和公證員的姓名、編號等等。這種典型的中獎詐騙就是冒用公證,虛構公證,而由于人們的一時貪念和對公證的信任,上當的人不在少數。
二、如何防止公證濫用
(一)完善公證審查核實,確實提高公證質量
要預防人們濫用公證,首先公證機構和公證員要嚴格根據法律規定和辦證程序規則辦理公證,盡到勤勉盡職的義務,同時提高業務水平,仔細審查核實每個公證事項,保證公證的真實性和合法性。在公證中,審查核實是最重要的一環,是查明事實,確認證明結論的必經環節。公證法規定了公證機構的核實義務,如果公證機構未盡核實義務,導致錯證和假證,則無疑公證處和公證員對外要負全部責任。而當事人提供虛假材料或作虛假陳述所要承擔的責任,公證機構往往很難追償。因此,要預防公證濫用,公證機構首先要從內部出發,完善各項公證程序,提高公證員的執業能力和職業道德素質,使當事人騙取公證書的目的無法得逞。
(二)“公證”一詞的專有保護
有人在公證法制定時就提出應當在法律將公證作為專有名詞予以保護。②因為公證是一項法定的證明制度,公證有一整套的法律法規規范公證工作和規定公證書的法律效力,是一項獨特的法律制度。遺憾的是公證法并沒有對公證進行專有名詞保護。這一點銀行業立法就走在了前面。《商業銀行法》第十一條規定,設立商業銀行,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務,任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。
據本人所知,在國內使用“公證”一詞的,除了公證法規定的“公證”外,還有海事公證和棉花質量公證檢驗兩類“公證”。實際上所謂的海事公證,就是海事保險當中的事故調查和評估認定。棉花質量公證檢驗則是指“專業纖維檢驗機構按照國家標準和技術規范,對棉花的質量、數量進行檢驗并出具公證檢驗證書”③ 。這樣眾多的“公證”,可能連我們作為其中一份的公證員也不一定了解。而現實中,由于公證機構改革,公證處大多脫離了行政序列,成了行業組織,特別是設區一級的行政區域內的公證處需要起字號,使得老百姓對公證姓“私”姓“公”有了疑慮。同時,由于沒有專門的法律保護,人們可以隨意濫用公證而不需承擔什么法律后果。筆者曾經就在當地的報紙上看到說某某活動由公證處公證,結果是公證處根本沒有受理過此類公證。如果有“公證”的專有名詞保護,并授權任何一個公證處有權對濫用公證行為追究責任。在這種情況之下,公證處就有權要求濫用公證者承擔法律責任。
(三)申請人承諾和公證告知
在當事人申請公證時,應當要求其明確申辦公證的理由及公證書的用途并做出不作其他用途的承諾。而作為公證員,應該在受理公證時將公證采取的方式方法及公證證明的對象和內容明確告知當事人,讓當事人明白公證,合理使用公證文書。當事人申請公證都有特定的目的,有些當事人為了騙取公證書會作虛假陳述。因此公證員在受理公證時,要多問幾個為什么,當事人為什么要辦這公證,辦了這公證對他有什么用處,公證處會存在什么風險等。公證員要通過詢問過程探求當事人的真實意思表示和真實意圖,引導當事人正確選擇公證事項。
(四)在公證文書上進行加注
公證文書上進行加注,主要是兩方面的內容,一是限定公證書的用途,一是明確公證書的證明內容和使用效力。在公證書中加注公證書用途,能夠明確公證文書的使用范圍和效力,這樣當事人很難將公證書另作他用,也為接受使用單位采證公證文書提供了明確的指導。現有的在公證書中標明用途的,只有在涉臺的親屬關系公證中,需要加注僅限用于諸如探親、減免稅等特殊用途。而明確公證書的證明內容和使用效力也是防止當事人濫用公證的一個有效手段。在中公協新出臺的《辦理房屋委托書公證的指導意見》第十條,公證機構適用《公證程序規則》第三十八條的規定辦理涉及處分房屋的委托書公證,可以在公證書中加注:“本公證書未對委托人是否具有處分權做出證明”。第十六條,??僅對轉委托人的簽名(印鑒、指印)和簽署日期進行證明,不對原委托書目前的有效性進行證明,并可以在公證書中加注:“本公證書未對原委托書目前是否有效做出證明”。筆者在采用當事人聲明形式作證人證言的保全證據公證時,也會加注“本公證書僅證明聲明人發表聲明行為的真實性,對聲明書內容真實與否不予證明”。這樣的加注就明確了公證書證明了什么,沒有證明什么,能夠有效避免當事人將公證書另作他用或故意曲解公證內容的濫用行為及接受使用的單位和個人被當事人蒙騙。
(五)公證文書加密、聯網查詢和公證機構保管公證書
對公證書進行加密和提供互聯網查詢,也是防止公證書造假的有效方法。由于大多公證文書有固定的格式,公證文書造假很容易,而人們往往很難識別,且查詢途徑也不方便。現在成都和廣州的公證處已經推行公證書加密,在公證書中加印條形碼用來防偽,同時開通查詢系統,供驗證公證書的真偽。④
由公證機構保管公證書,也可以有效預防當事人濫用公證書。因為當事人申辦公證都是有特定用途的,一般都提供給特定的部門作為證據材料使用。如果在當事人辦理完公證后,由公證處保管公證書,待其需要向有關部門提供公證書時,可由該部門直接向公證處領用公證書。而公證處可以在有關部門領取公證書時向其說明公證書的證明內容和使用效力,確保
有關部門正確采證公證書。這樣就能有效地防止當事人將公證書另作他用或隨意曲解公證書內容。有人提出在辦理夫妻之間因外遇產生的手機短信息保全證據公證時,“為防止當事人改變公證書使用目的,利用公證書對丈夫或‘第三者’進行詆毀名譽、威脅或其它侵權行為,可以與當事人協商,將公證書留置于公證處,在進行離婚訴訟時,由法院直接從公證處提取公證書。”⑤
三、公證被濫用的救濟
(一)與濫用人協商并設立黑名單
濫用公證者有故意也有無意的,如果當事人為了自身的利益曲解公證或冒用公證的而沒有造成嚴重損害的,公證處可以與之協商,要求其停止濫用行為、消除影響。公證處可以要求濫用者在報紙或電視上發表聲明,對濫用情況作出解釋,消除對公證處的不利影響。 同時對濫用者要設立黑名單,對其信用進行記錄。公證法賦予了公證機構在申請人申辦非法律規定必須公證的事項時,有權不受理公證。如果濫用者再次申辦公證的,公證機構可以不受理,或受理后可以提出更為嚴格的要求。這也是在現有法律條件下,公證機構可以自我救濟的唯一有效途徑。
(二)撤銷公證書
根據公證法和公證程序規則的規定,只有當事人和利害關系人認為公證書有錯誤的,可以向公證處申請復查,要求撤銷公證書。這種規定不能不說存有缺憾。難道公證處自查出了錯證、假證,公證處就沒有權利直接撤銷公證書了嗎?顯然這是不符合邏輯的。因此,對上述規定也應該作擴大解釋,即公證處在自己發現錯證、假證時,有權利主動撤銷該公證書。這樣才能做到有錯必改,切實防止濫用公證,維護利害關系人的合法權益及公證的權威。由于當事人通過提供虛假材料、進行虛假陳述等方式騙取的公證書,公證書在質量上肯定存在瑕疵甚至錯誤。而當事人往往憑借此公證書獲取不當利益。所以應當賦予公證處通過自查確認后撤銷錯誤公證書的權利。法律規定被撤銷的公證書自始無效,公證機構要及時告知公證書使用接收人撤銷公證書的情況。這樣只要公證書一被撤銷,濫用者據此行為就無效,取得的不當利益也要返還或被收繳。如此,就能消除公證書被濫用給他人帶來的損失。