專利保護重要性
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專利保護重要性范文第1篇
中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A 文章編號：41-1413（2012）01-0000-01
摘要：知識產權的全球化趨勢日益顯著，伴隨而來的是發達國家對專利領域的核心技術的完全掌控甚至壟斷，由此進一步加劇了發達國家與發展中國家在專利市場的差距。在國際公約逐步定型的情況下，唯有利用專利制度的地域性性質從我國的國內法著手，以國際公約為大綱，在專利法的具體制度設計中找到可能限制發達國家在我國專利優勢的方法；例如客體范圍的適當調整，技術措施的規避和強制許可制度的完善。
關鍵詞：專利法 trips協議 權利限制
一、專利保護客體的調整
專利保護的源頭是什么屬于專利技術的問題，即對專利保護客體范圍的掌握。由于，人類的探索之路越走越寬，幾乎各個領域均有狩獵。發達國家在科技水平的領先地位使它們捷足先登，挖掘了各個領域的高新技術，因此，它們在專利保護客體的范圍上也采取越來越寬松的態度，希望通過擴大保護范圍的方式獲得更多領域的專利權。反觀我國，科學技術水平相對滯后，并且所擁有的核心技術也遠遠不及發達國家，這客體范圍擴大化呈現全球性趨勢的今天，我們不能隨波逐流，而應當根據我國在各個領域的科學技術水平確定較為合理的保護范圍，才能夠實現我國對促進公共利益的智力成果的共享和使用。我國《專利法》第五條從原則上指出了不應受專利保護的客體范圍“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。”因為這是一項指導性原則，對于社會公德和公共利益的理解可能會隨著時代的發展和社會的進步而有所區別，這種寬泛的規定能使我國更靈活的以此對專利保護客體范圍進行界定，以便尋求更有利于本國發展的解釋。并且，由于TRIPS協議對公共利益優先的認可，我國便能順理成章的利用公共利益的武器對專利保護客體進行合理取舍。例如，遺傳物質的專利保護就引發了“美國大豆案”的發生，美國將原產于我國的野生大豆中的控制高產的基因拿到各國申請專利，甚至限制了我國對該產品的使用，這是向野生資源豐富的我國敲了個警鐘。面對該問題，我們需要在專利法上對遺傳物質的專利授予附上前提條件，如必須提前披露和利益共享，這其實是從側面要求對該領域客體客體范圍的進行限制。當然，對專利客體保護限制不是絕對的，在我國生物技術發展迅速的情況下，我們也應當認識到我國在該領域的技術優勢，在立法上確定該客體較大范圍的保護，才能刺激我國生物技術研究的積極性，從而帶動該領域的整體發展水平。因此，在專利保護客體的范圍選擇上應當統籌分析我國和國外各個領域的技術水平，靈活界定客體范圍。這樣，一方面能更大限度的利用國外先進技術，另一方面，也能刺激我國企業的創新。
二、技術措施的合理限制
在版權制度中，技術措施是版權人用來防衛他人未經許可的使用、訪問、復制其管理控制對象的一種自力救濟措施，并不是使用人享有的一種法定權利，主要目的是為了解決市場上的盜版嚴重性問題。將其引申到專利制度中，就表現為專利人利用技術創新在原有專利技術上進行改進，使其更長時間受到專利法的保護。技術創新是專利權人通過智力勞動和資金投入獲得的，理所當然應當通過專利保護的方式獲得補償，但是，卻會因此出現專利權保護期無限延長的問題。專利權人在申請創新技術專利的同時，可能會對已有專利中的核心技術相銜接，同時獲得新的專利權，這樣原本應當提前進入公知領域的智力成果便會推遲進入。由此，在發達國家的優勢技術領域便會造成更長時間的壟斷。為了防止此種情況的發生，我國在專利法中應當對該種技術措施帶來的不利影響進行適當的規避。例如，在審查專利授予時全面考慮申請人是否是希望通過技術措施來延長原有專利中核心技術的保護期，從而達到技術壟斷的效果，從而實行更嚴標準的授予條件。另外，還應當視創新程度的大小和在整個專利案中的重要性來確定授予與否。才能盡可能的防止發達國家利用技術措施的手段對核心技術形成壟斷。
三、強制許可制度的完善
隨著trips協議對強制許可制度的完善，我國在專利法的第三次修訂中也積極響應，對強制許可制度進行了補充。但是我國在沒有實踐基礎上建立的強制許可制度，僅僅只能在理論層面參照TRIPS的有關內容，TRIPS所規定的大綱式的條文還需要各個成員國在此基礎上根據本國國情做出具體化規定。由于強制許可制度在制度設計上的初衷便是為了保護社會公共利益，盡管迄今為止尚未產生作用，但作為發展中國家的我國也不能忽略其重要性。對于已經制定的強制許可制度中出現的模糊性條款，仍然需要逐步作出細致化的規定。
1.對生效時間明確規定
我國立法對強制許可審核、批準決定生效的時間缺乏明確的規定。科學技術日新月異，市場信息瞬息萬變，時間的重要性在專利技術的經濟價值上起了決定性影響。如果強制許可經提出后，卻長時間不能完成審批程序，便會因為技術的更新換代，或者市場需求的轉變變得毫無意義。由此企業或發明人前期的研究投入只能石沉大海。因此，強制許可若是要經歷一個不確定的長時間的復雜程序，我國企業需要依賴國外在先的先進技術作為研究基礎時，可能就會錯過適當的時機，也會產生限制發達國家專利壟斷的負面效果。
2.模糊概念的精確化
我國專利法第四十八條規定“專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的”可申請強制執行，第五十四條規定“依照本法第四十八條第（一）項、第五十一條規定申請強制許可的單位或者個人應當提供證據，證明其以合理的條件請求專利權人許可其實施專利，但未能在合理的時間內獲得許可。”這其中，就有不少的不利于專利強制許可制度執行的模糊概念---未充分實施、合理條件、合理時間。如此空泛的法律條文只會使制度猶如空設。由于，大量的專利技術被發達國家占有，如果國外研發的專利技術還未找到市場進入的時機，而我國在這些領域又迫切需要這些先進技術的帶動和引導，那么當符合強制許可申請的時限時，又應當如何理解為充分實施和合理時間規定的究竟是什么，究竟是多少呢?這些含糊其辭的表述只會對強制許可的實施造成司法難題。因此，更加具體的制度設計需要在借鑒國外立法和實踐經驗中再進行總結，更加細致化的制度設計在限制發達國家技術壟斷的重要性中也是必不可少的。
我國科學技術要能發展，甚至與發達國家抗衡，就必須從現在開始減小與其的差距。在國家鼓勵創新和投入技術研發資金的同時，法律在限制國外專利優勢方面也能起到至關重要的重要。通過對相關專利制度的完善，不僅能夠有限限制發達國家利用專利優勢對我國國民經濟造成影響，還能更大程度上的維護社會公共利益。
參考文獻：
[1] 楊東升 “論專利強制許可在我國的適用” 華律網 2011年4月
[2] 劉亞東 馬樂 “WTO知識產權協定中的禁止權力濫用原則探究――以利益平衡為視角” 《世界貿易組織動態與研究》 2009年11期
專利保護重要性范文第2篇
中藥是我國的國粹，屬于傳統醫學領域，中藥產業也是我國的傳統優勢產業。但是，我們也越來越強烈地感受到了知識產權對我國中藥貿易的影響和沖擊。外國公司利用中醫藥古方、傳統中藥開發新藥，取得了巨大的經濟效益；而我國的傳統出口產品――中藥材屢次在西方國家貿易壁壘前舉步維艱。日本、韓國等國家不僅利用先進技術將改良后的“洋中藥”打入我國市場，還逐漸從我國成功引種某些中藥材，由依賴從我國進口到不僅可以滿足其國內需要，還可以少量出口。
我國加入WTO后，中藥行業面臨前所未有的機遇和挑戰，加強知識產權保護已經迫在眉睫，不容忽視。在知識產權保護中，專利保護是保護力度最大、最有效的手段。而就我國現階段中藥行業的專利申請和保護的情況來看，尚存在相當多的問題。
1 我國中藥產業在專利保護方面存在的誤區
作為知識產權中最有效、保護力度最大的一種方式，專利保護早已被西方制藥行業廣泛采用。由于中藥的特殊性和人們長期以來的思維慣性，很多業內人士對專利申請的必要性沒有正確的認識，申請專利保護的意識淡薄，存在一些認識上的誤區。
誤區之一：認為現行的中藥品種保護可以代替專利保護。我國長期的計劃經濟使我國醫藥行業習慣于尋求行政保護。然而實際上行政保護和專利保護是兩種不同類型的保護，兩者只能互補，不可替代，而且在法律上，專利保護的效力要大于行政保護，具有法律上的財產權特征，是一種私權。在面臨侵權時，被仿制的中藥品種保護的藥品只能尋求行政保護，而被侵權的專利保護的藥品就可以追究侵權人的法律責任。另一方面，雖然中藥品種保護與專利相比具有審批速度快、保密性強的特點，但它不具有排他性和獨占性，也就是說，同一個品種可能有多家企業同時受到中藥品種的保護。
誤區之二：認為技術秘密保護可以代替專利保護。 對于一項發明創造，專利保護和技術秘密保護都需要，在尚未申請專利之前或撰寫申請文件過程中，該發明創造是作為技術秘密來保護的。但是藥品關系公眾健康，進入市場需要公開處方及工藝，很難保密。而且技術秘密保護有泄密或被破密的危險,畢竟能像云南白藥一樣得到國家級技術秘密保護的中藥還是極少數。如果被他人搶先申請了專利，原發明人雖然擁有先用權，但生產規模要受到限制，不能再擴大生產了。同時，通過技術秘密的方式保護知識產權，也很難達到產業化的目的。
誤區之三：忽視職務發明導致專利技術流失。相對于發達國家，在我國專利申請中的職務發明所占比例較低。根據國家知識產權局公布的數據，2006年受理的三種專利職務申請中，國內職務申請為203 566件，占國內申請總數的43.3％；而國外職務申請為99 608 件，占國外申請總數的96.9％。
藥品生產是一個特殊技術領域，具有高風險、高投入、高回報的特點。真正意義上的新藥研發投資大、周期長，通常只能在公司等機構的投資、組織下才能進行。由于國內非職務發明所占比例較大，而個人的研究只能集中在技術難度較低、研發投入較小的領域，因此國內的中藥專利申請中高技術含量的較少，主要集中在中藥復方專利方面，大多是低水平重復研究。另外，由于一些機構對知識產權不甚了解、管理不善，也可能導致一些職務發明專利變成非職務發明專利，從而侵害機構的利益。
誤區之四：重論文輕專利的管理體制導致專利新穎性喪失。目前許多單位職稱評定中存在重論文輕專利的現象，因此，科技人員為晉升職稱，只重視，不重視申請專利。加之比申請專利更為簡便、迅速，很多企業、科研單位及其科技人員缺乏專利意識，更樂于發表成果，刊登論文，結果導致發明創造新穎性喪失，失去了申請專利的機會。
誤區之五：研究項目不重視專利檢索導致重復和侵權。有些科研機構、研究人員只顧低頭搞科研，不關注他人專利申請的動態，更忽視專利檢索。結果導致研究項目重復，侵權現象時有發生，既浪費了人力、財力，又錯過了寶貴的科研時機。企業及科研單位應該建立專利保護的相關部門，負責檢索、跟蹤相關專利信息。
誤區之六：缺乏維權意識導致有“保”無“護”。獲得專利之后，將專利束之高閣，沒有維權意識。專利在法律上屬于私權力，法院奉行“不告不理”的原則。因此權利人獲得專利權以后要時刻監測侵權活動，防范侵權的發生，在確定侵權行為發生以后應積極維護自己的權利。如果只申請權利而不維護權利，這樣的專利也是形同虛設。
誤區之七：發明人對中藥專利保護限度的理解有誤。有些人認為專利保護的中藥復方，一旦經他人增減一味和幾味中藥劑量而產生復方構成的一定影響，則不會構成侵權。
2 中藥專利產品保護實施中存在的問題
2.1 中藥專利侵權認定上的困境
中藥專利品的侵權認定較難。因為一個申請專利的化學藥物，如果被仿制或侵權，是很容易認定的。但是對于中藥而言，由于其含量復雜，尤其在復方中藥當中一味藥材的替換或用量的增減可能在藥效上并沒有很大的影響，很難認定是否侵權。同時也給了仿冒者規避侵權制裁的機會。
根據目前我國對中藥實施專利保護的規定，認定侵權非常困難。因為化學藥物均有具體的化學結構式，專利人在申請專利時可以“涵蓋”相應的結構和衍生物，如出現仿制，很容易被發現。而中藥與化學藥物的不同之處在于中藥是由組方和劑量組成，不具有具體的化學結構式。侵權人一旦改變中藥組方中的某種成分或加減劑量而制成一種所謂的“新藥”，再制成固體制劑或液體制劑的成藥后，即使采用最先進的儀器也無法分析出其中的原始配方和生產工藝。因此中藥專利保護缺乏適合自己的一套認定標準。
2.2 國內企業重視市場，缺乏對專利競爭的關注
縱觀國外制藥業可以發現，它們大多設有專門的專利工作機構，專利工作通常由專利人和專業律師來承擔。例如著名的美國制藥企業默克公司設有知識產權部，擁有很多的專利律師和幾十名專利人；輝瑞公司設有專利法律部，其中專利部有33名專利律師［1］。與之形成鮮明對比的是，我國藥品企業依然習慣于將目光瞄準市場，而沒有對市場競爭的前沿專利競爭給予足夠的重視。我們的國內制藥企業，暫不說研發投入，就是專門負責企業專利管理的部門幾乎都沒有。
通過這樣的鮮明對比，我們可以看出，在專利競爭中，我國中藥生產企業目前還處于非常不利的狀態。
2.3 國內不少中藥企業缺乏專利經濟意識，放棄國際市場
盡管我國在中藥行業占有很大的優勢，但是申請中藥國際專利的項目卻極少。大多申請人放棄了國外市場，只滿足于國內市場的競爭。而國內市場由于有新藥保護和中藥品種保護，企業的技術競爭程度還不激烈，所以企業對專利保護的要求尚不強烈，只是采取觀望態度。
2.4 中藥專利審批的周期太長
從中藥發明專利申請到專利授權或駁回，平均需要3年時間［2］。在申請人看來，這個申請過程較之中藥品種保護的申報過程相對較長，尤其是發明專利公開后，專利申請的實質審查沒有法定期限，從而導致實審周期延長。
2.5 中藥知識產權保護力度不夠
由于我國實行中藥專利及知識產權保護的時間與發達國家相比還不長，公眾對中藥專利保護的意識及自覺遵守和維護意識還不夠，導致知識產權侵權及技術轉讓糾紛增多。同時中藥專利保護“三性”的判定復雜，各地法院又缺少相應的專業人材，再加上地方保護主義等諸多因素，使有關侵權案件及技術糾紛很難得到及時判決與處理。
2.6 缺乏專利申請撰寫技術，難以獲得國際專利
與我國不同，歐美各國對中草藥的配方不給予專利保護，但對中草藥的提取物、制備方法、從中草藥提取到的有效化合物和化合物的組合物、藥物首次用途等提供保護，而我國中藥復方的特色和創造點主要在于配方。在日本，中藥按照其《專利法》保護，只要中藥配方符合專利申請“三性”，即可作為產品發明被保護。
因此，國外中藥專利保護的技術含量要求較高，而我國缺乏精通專利申請撰寫的人才，導致中藥復方很難達到發達國家專利申請的要求，申請比較困難［3］。
3 加強我國中藥專利保護的對策
3.1 健全中藥專利保護體系
《中藥品種保護條例》保護的主體并非是獨占的，從實質上降低了對發明人的保護力度，又容易導致低水平重復生產，沒有真正鼓勵發明創造，不利于中藥行業的整體發展。并且，《中藥品種保護條例》中有些規定與專利法互相矛盾，容易引起侵權糾紛。因此應該增加各種保護體系之間的協調性，對中藥專利審批辦法和《中藥品種保護條例》進行相應的修訂，使之互相銜接，從而建立起既有效又科學地保護中藥知識產權的體現中藥特色的保護體系，并使之逐步完善，與國際接軌。
另外，現行專利法沒有充分考慮到中藥本身的特殊性和中藥產品的重要性，在中藥專利保護上還存在缺陷。雖然在我國現行《專利法》中，涉及了有關藥品專利保護的內容，但是該條款借鑒了西方專利法規的有關內容，適用于化學藥物，若用來保護中藥，顯然無法起到應有的作用。何況即使在美國，對于植物藥，也是有專利法、植物專利法、植物品種保護法多重保護的。因此我國應該出臺針對中藥專利保護的《專利法》的配套政策，比如出臺《中藥專利保護條例》甚至《中藥專利法》，使中藥專利保護更適應中藥特色，具有較強的操作性，最大范圍和最大力度地使中藥得到充分保護。
3.2 對中藥復方專利“三性”的審查標準進行修正
“三性”是指專利的新穎性、創造性和實用性。關于成方組分的加減和藥量的變更一直是困擾我國中藥復方專利保護的一個重要問題。中成藥主要是復方制劑，由于加工、生產工藝一般都是采用本行業中的慣用制備技術，在中成藥的發明中，配方是一個非常重要的技術特征。單純就配方而論，有三種情況：
1)在現有方劑基礎上，通過藥味的加減所作的改進。藥味增減，如在主藥、主證不變的情況下，隨著次要癥狀或兼夾證的不同，增減其次要藥味，以適應新的病情的需要，中醫稱之為隨證加減。判斷其創造性，應考慮其與原方相比，療效是否突出，或是否有新的功效。為此，應提供實驗藥效或臨床實驗結果的證明。藥味增減，發生了主藥、主證的變化，則應視為有創造性。據臺灣省現行的管理辦法，凡藥味增減的數目超過了全方藥味總數的20%，則不視為原方的加減。此做法可作為我們判斷創造性的量化參考。
2)在現有方劑基礎上，通過各組成藥味用量比例的變化所作的改進，藥味不變、藥量加減，在中醫實踐上，是所謂“方不變而法變”，可引起方中配伍關系和主治范圍的變化。這種變化可概括為加重藥量，增強藥力。
對于加重藥量以增強藥力，判斷其創造性要視其是否取得了突出的療效。應提供具有顯著性差異的實驗藥效或臨床實驗的可靠結果。對于改變藥量以改變主治，應提供兩者藥效不同的比較性數據，以判定其創造性。
3)將原有的兩個或幾個方劑組合成方所作的改進。兩個或幾個已有方劑的相加，對其創造性的認可，應提供協同增效作用或產生新的醫療用途的研究數據。
3.3 在行業內普及和加強專利知識教育
可以從政府、行業和企業(或科研機構)三個不同的層面進行，使中藥專利的概念和知識在整個行業內能廣泛地覆蓋到從中藥相關政策制訂者、執行者到企業及研究機構的領導者再到每一個產品開發、項目負責人，使國家、地方中藥產業相關職能部門在制訂各種規劃時，把中藥專利保護作為重要內容納入其中，并推進實施；企業(或科研機構)的領導者應將專利戰略納入其發展的長遠目標，并提到相當的高度。
3.4 培養人才，建立一支中藥專利保護的管理人員隊伍
目前國內通過專利人資格認證的中藥專利人非常少，而且現有的中藥專利人的水平又參差不齊，這已經嚴重地影響到國內中藥領域的專利，同時也直接造成專利無法保護中藥的偏見，這種局面根本無法適應當前加強中藥專利保護的迫切性的需求。因此必須重點培養一大批既有專業基礎又熟悉知識產權、法律、經濟、貿易和管理的復合型人才，以利于中藥研發、產品宣傳、
專利申請和訴訟等工作的展開，從而全面提高中藥專利的水平。
參考文獻
1 張偉波.專利競爭力，中國制藥企業的致命弱點［J］.醫藥世界，2005，(4):34.
2 梅智勝，肖詩鷹，黃璐琦.等.中藥專利保護相關問題的探討［J］.國外醫學中醫中藥分冊，2005，27（5）：262.
專利保護重要性范文第3篇
【關鍵詞】商業方法專利;Bilski案;技術貢獻
目前國際上普遍認為傳統商業方法是智力活動的規則與方法,計算機軟件具有作品性,受版權法保護,因此依托計算機軟件運行于互聯網上的電子商務商業方法(以下簡稱商業方法)①不具有技術性,不能獲得專利保護。但是由于互聯網的迅猛發展,電子商務將商業方法、計算機程序、計算機、通訊設備等各種軟件和硬件融為一體,使得傳統商業方法技術化、程序化,[1]商業方法的可專利性正獲得主要發達國家的認可。我國2008年修訂的《專利法》、2002年修訂的《專利法實施細則》及2006年修訂的《專利審查指南》都沒有明確商業方法是否屬于可獲專利權的客體,而實踐中不斷有主體向國家知識產權局申請商業方法專利。面對國內外現狀,我國立法急需對商業方法可專利性做一明確規定。本文將首先考察各國商業方法專利立法現狀,然后闡述我國應從中得到的啟示,以期有助于我國相關立法的進行。
一、國外立法現狀
(一)美國
美國專利法對商業方法專利,經歷了由否定到肯定的轉變。1868年,美國專利局在一起專利申請案中指出:“授予從事商業的方法專利與法律精神相悖。”[2]隨后在1908年Hotel Security Checking Co.v.Larraine Co.[3]案美國聯邦上訴法院第一次對商業方法是否屬于可申請專利的主題作出解釋,認為用于防止酒店雇員欺詐的“現金登記與帳戶檢查的方法和手段”僅僅是一種抽象的概念,不具有可專利性。后來,伴隨計算機的誕生以及電子商務的興起,商業方法與計算機軟件相結合廣泛應用于互聯網上,為企業提高競爭力,爭取更大市場份額發揮出無與倫比的作用。1998年State street v.Signature案[4]美國開始將商業方法納入專利保護領域。在審理過程中麻州聯邦法院參考過去專利制度的演進及其近期案例,以商業方法和其使用的數學算法為抽象的概念,是非法定主題,不具有可專利性,判決Signature公司專利無效。美國聯邦巡回上訴法院(以下簡稱“CAFC”)了麻州聯邦法院作出的“商業方法是法定主題所禁止的抽象觀念”這一結論。在判決中,CAFC認為金融服務業所使用的軟件雖屬商業方法,仍應與其他方法采用相同標準審查:只要其產生“實用的、具體的及有形的結果(useful,concrete and tangible result)”均可受到專利法的保護。[5]原告State street不服CFCA的判決,請求美國聯邦最高法院重新審查CFCA的判決。美國聯邦最高法院于1999年1月11日作出不予受理的裁決,由此徹底改變了以往禁止授予商業方法專利的傳統。[6]此案之后1999年4月判決的At&T Corp.v.省略 v.省略案,[8]法院認為Amazon.省略公司,同時頒發了禁令,禁止被告公司實施專利侵權活動。[9]經Barnesandnoble上訴,雙方于2002年達成庭外和解。
在諸多案例之后,很多網絡公司開始積極開發商業方法,并申請專利,拓展網上市場,美國專利局也順應發展需求大量授予商業方法專利,這在一定程度上促進了美國軟件業的發展。但是由于在初期,授予商業方法專利的標準不夠明確,專利審查技術上的限制,導致出現很多低劣而無多大價值的專利,同時上演了一場網絡公司的“網上圈地運動”,引發很多商業方法專利侵權訴訟,徒然增加了相關訴訟成本,商業方法可專利性遂引起美國理論與實踐領域的廣泛討論。2008年10月,聯邦巡回法院在In re Bilski案中確立了審查商業方法專利的新規則,把可申請專利的“程序”限定于依附于特定機械或設施的程序,或將某一物品轉化為其它狀態或物品的過程。[10]此案標志著美國法律開始重視商業方法專利的技術性審查,有助于提高商業方法專利的質量,表明美國將可能避免對純粹商業方法授予專利,有助于協調美、日、歐在商業方法專利方面的做法。
(二)日本
日本于1997年4月由專利局公布實施其《計算機相關發明審查基準》,允許授予計算機軟件專利,成為繼美、歐之后第三個授予計算機軟件專利的國家。在日本,學理上認為計算機程序盡管包含計算機算法,但由于其可能是解決技術問題的實踐,有別于單純的數學公式、算法,因此具有可專利性。日本在解決計算機軟件的可專利性問題之后,繼美國State street v.Signature和AT&T等案件后,不斷調整其專利政策,為了保護其國內企業的利益以及國家高新技術的優勢,將商業方法納入專利保護的范圍,稱其為商業模型專利。1999年頒布的商業方法審查指南稱將專利授予有“技術構思”的商業方法,對單純的商業方法不應授予專利。2000年末,日本專利局修訂《專利審查指南》,并公布了“與計算機軟件有關的發明的審查指南”的新版本,強調了發明具有創造性的重要性并解釋道:如果一項發明結合了為商業領域公眾所熟知的方法,那這項發明不能得到專利保護。
綜上,在日本,只要利用網絡和計算機的商業方法與相關技術結合,表現出一定的技術性,則不被視為抽象的概念,可申請專利保護,[11]但是單純的商業方法以及將公眾熟知的商業方法以計算機軟件形式運用于網絡不具有創造性,不能獲得專利。
(三)歐盟
歐盟2007年12月13修訂《關于授予歐洲專利的公約》(以下簡稱《歐洲專利公約》)第52條明確規定“進行智力活動、游戲或從事商業活動的方案、規則和方法以及計算機程序”不屬于可獲得專利的主題,因為其一般要么是抽象的,要么是非技術的,與可專利性主題的“具體的、技術的”要求相反。從該條看計算機程序及依托計算機程序運行的商業方法似乎都不具有可專利性。
但是,鑒于美國對商業方法軟件專利保護的迅猛發展,歐盟在可專利性主題范圍上有所松動。1999年歐洲專利局的態度明顯開始向為商業方法提供專利保護的方向傾斜。歐盟專利局上訴局認為如果一個與計算機程序相關的發明取得了技術上的效果,這個發明將不再屬于計算機程序之類。[12]在具體案件裁決中,歐洲專利局曾指出,計算機程序如果能產生技術效果,超越通常的程序與計算機之間的“普通的”物理性的相互作用,可以認為該計算機程序具有技術因素,具有可專利性。[13]借助對專利審查部門關于計算機程序不屬于發明主題和駁回申請的上訴案件的審理,歐洲專利局闡明:《歐洲專利公約》第52條第2款第3項規定“計算機程序不被視為發明者,僅限于計算機程序本身”,這里“本身”指不具有發明創意、缺乏技術屬性,而與數學方法并無二致抽象創作的計算機程序。即對計算機程序作限制解釋,明確含有技術屬性的計算機程序發明不應排除可專利性。[14]在Pension Benefit Systems Partnership一案中,[15]歐洲專利委員會指出,如果該方法本身具有技術性或者權利要求如果是與設備或產品有關即可自動具有技術性,它仍然是從事商業活動的方法,但已經不是商業活動方法本身,存在技術性的商業方法可以授予專利權。[16]2000年,歐洲對待商業方法專利的態度進一步轉變。在歐洲專利局(以下簡稱“EPO”)管理委員會第80次會議上明確指出對于商業方法專利的申請,應該按照其他專利申請的審查標準,即新穎性(novelty)、發明步驟(inventive step)和實用性(industrial applicability)審查。[17]2001年11月2日EPO新的審查指南指出,一項有技術特性的產品或者方法,即使主張專利的主題定義了或至少包括有一項商業方法,仍然具有可專利性。[18]
以上資料表明,盡管歐洲仍維持現有規范,將計算機軟件和商業方法列于不受專利保護的范圍,但是近年來,歐洲專利局在計算機軟件和商業方法上逐漸推行擴大保護政策,正朝向承認商業方法專利的方向發展,與計算機軟件相關發明只要產生技術效果,且對現有的技術水準具有技術貢獻時,即可成為專利標的,獲得專利保護。
綜上,繼美國State street v.Signature案后,美、日、歐等發達國家與地區相繼將電子商務商業方法納入專利保護范圍。但各國在授予電子商務商業方法專利時審查的標準有所差異。在美國,“發明”只要產生“實用的、具體的及有形的結果”,即可進入專利保護范圍;在日本與歐洲,強調電子商務商業方法要表現出一定的技術性,產生技術效果,且對現有技術具有技術貢獻時,才可獲得專利保護。2008年Bilski案表明美國開始強調商業方法專利的技術貢獻,有向日、歐商業方法專利立法協調、靠攏的趨勢,表明美、日、歐在商業方法專利審查方面逐漸一致。
二、對我國的啟示
按照TRIPS協議或各國法律都可以通過版權模式或者商業秘密模式保護商業方法,但是這兩種傳統保護模式都存在不同程度的缺陷,不能為商業方法提供充分有效保護。因此,美日歐等發達國家與地區陸續通過調整專利保護政策或頒布相關法律法規或指令,先后將計算機軟件及電子商務商業方法納入專利保護范圍。
盡管目前反對授予商業方法專利的呼聲依然存在,但是可以肯定,在發達國家對電子商務商業方法提供專利保護已經是不可逆轉的趨勢。法律專家目前的主要任務是研究如何完善電子商務商業方法專利的具體審查標準,以提高商業方法專利的質量,避免商業方法專利給網絡自由競爭帶來的負面影響。為順應商業方法專利的國際發展趨勢及滿足我國實踐發展的需要,有必要從立法上明確將商業方法納入專利保護領域,為電子商務商業方法提供更充分保護。
注釋:
①本文擬討論的商業方法限于與計算機軟件有關的商業方法,不在網上運行的、傳統的商業方法不在討論圍。
參考文獻
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[15]歐洲,2000.Pension Benefit Systems Partnership(PBSP).legal.省略/dg3/biblio/t950931eu1.htm,2009-04-07.
[16]參見張平.回顧與分析――美日歐在商業方法軟件上的專利保護之爭[A].陶鑫良.上海知識產權論壇[C].上海:上海大學出版社,2002.42.
專利保護重要性范文第4篇
修改后的第26條第4款的內容來自修改前的《專利法》（簡稱舊專利法）第26條第4款中規定的“權利要求書應當以說明書為依據，說明要求專利保護的范圍”和修改前專利法實施細則（簡稱舊細則）第20條第1款規定的“權利要求書應當說明發明或者實用新型的技術特征，清楚簡要地表述請求保護的范圍”。
在舊《專利法實施細則》第53條有關實質審查駁回的情形和第64條無效的理由中，《專利法》第26條第4款（簡稱不支持）和細則第20條第1款（簡稱不清楚）都是榜上有名，所以這兩個條款可以說都是重量級的條款，兩者同是駁回和無效的理由。在修改后的實施細則有關駁回和無效的理由中第26條第4款仍然是榜上有名，還是一個重量級的條款。也就是說如果某件申請或專利的權利要求書不符合“權利要求書應當以說明書為依據，清楚簡要地限定要求專利保護的范圍”的要求，該申請或專利仍然應當被駁回或者宣告無效。
因此，修改后的《專利法》第26條第4款中存在兩個要求。一個是“權利要求書應當以說明書為依據（簡稱“支持”）”，另一個是“（權利要求應當）清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍（簡稱“清楚”）”。由于修改后的“支持”和“清楚”在同一個條款中，所以，研究一下兩者之間的關系或許是有意義的。
從法律規定的角度來看，在相應的新舊兩個版本的審查指南中，對于這兩個要求的撰寫方式的具體規定沒有實質的變化（請參見新舊版審查指南第二部分第二章3.2節“權利要求應當滿足的要求”），也就是說目前的法律規定中認為“支持”和“清楚”是兩個相互獨立的要求。至于兩者之間是否還存在其他關系，指南沒有給出指導。
從權威的學術觀點來看，也是認為“支持”和“清楚”是兩個相互獨立的要求。在尹新天老師所著的《中國專利法詳解》中認為“對權利要求的實質性要求主要包括兩個方面，第一，權利要求應當以說明書為依據，也就是人們常說的權利要求應當得到說明書的支持，第二，權利要求應當清楚、簡要。前者是關于權利要求書與說明書之間關系的要求，后者是關于權利要求書本身的要求。權利要求要起到合理、準確地界定專利保護范圍的作用，上述兩方面的要求缺一不可。權利要求不滿足上述兩方面要求的，既是在授予專利權之前駁回專利申請的理由，也是在授予專利權之后請求宣告專利權無效的理由。各國普遍將對權利要求的上述兩方面的實質性要求寫在其專利法的同一條款中。例如代表歐盟國家統一立場的《歐洲專利公約》第84條規定：“權利要求應當限定要求保護的主題。權利要求應當清楚、簡要，并得到說明書的支持”；《專利合作條約》第6條規定：“權利要求應當限定要求保護的主題。權利要求應當清楚、簡明。”至于“支持”和“清楚”之間是否還存在其他關系，《中國專利法詳解》中也沒有給出具體的意見。
從法律條文的變遷過程來看，“支持”與“清楚”本是相互獨立、平等的關系，并無先后、主次之分，過去是這樣，現在仍然是這樣。如果從其他角度來看，或許能有不同的發現。
首先，我們可以先從《歐洲專利公約》看看歐洲的情況。如果僅從文字順序來看，歐洲人和我們想的不太一樣。《歐洲專利公約》規定的是：“權利要求應當清楚、簡要，并得到說明書的支持”；而中國《專利法》的規定是：“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。似乎歐洲人首先想到的是權利要求應該清楚，然后才是得到支持的問題，而我們的順序是相反的。如果比較歐專局的審查指南和中國的審查指南，可以發現兩者對于清楚和支持的撰寫順序和篇幅也是相反的。中國的審查指南先講的是“支持”（以說明書為依據，用了兩頁半左右的篇幅；后講的是“清楚”，用了不到兩頁的篇幅。而歐專局的審查指南先講的是“清楚”，用了9頁的篇幅；后講的是“支持”，用了不到2頁的篇幅。這里倒不是為了說明先寫的或篇幅多的就一定更重要，但人類一般的習慣還是把重要的放在前面而且愿意對重要的事花費更多的時間，所以冒昧地揣測一下：歐洲人可能還是認為“清楚”問題對于權利要求來說更為重要。
從歐專局的審查指南的文字來看，雖然其對“清楚”的要求更細致一些，但和中國專利實踐中的情況基本相似。但是歐專局的審查指南對于“支持”問題的用詞和中國審查指南雖然也有很多相似之處但也有所區別（雖然兩者有些貌似）。在歐專局的審查指南C部分第6節6.3小節規定：作為一個一般性的規則，一項權利要求應被視為得到了說明書的支持，除非具有充足的理由相信基于原申請提供的信息本領域技術人員不能通過采用常規的實驗或分析方法將說明書的特定教導擴展至所要求的整個領域。而在中國的審查指南中，本領域技術人員在懷疑權利要求得不到說明書支持時，審查指南沒有要求必須要有“充足”的理由，“有理由懷疑”即可。在審查實踐中，有些審查員會走得更遠。常見的一種情況是，在申請人克服了新穎性或創造性的問題后，在隨后的通知書中審查員就會提出某一特征范圍過大，本領域技術人員不能確信所限定的方案都能夠解決相同的技術問題并達到相同的技術效果，進而要求申請人按照實施例來修改權利要求（這已經超過審查指南的規定）。如果將“得不到支持”比喻為“有罪”（可能不太恰當，僅為了說明而已），則歐專局的審查指南采用的是“無罪推定”，有足夠的理由證明有罪才定罪；而中國的審查指南采用的基本也是“無罪推定”，只是要求稍低，而中國專利審查實踐中出現了不少“有罪推定”，不能自證無罪即“有罪”。
為了進一步說明權利要求的“清楚”與“支持”之間的關系，這里簡單列了一個表，并對各種情況一一說明。為了簡化問題，這里的清楚和支持按照2010版審查指南的相關內容進行理解，所謂“得不到支持”指概括過大或功能性限定不恰當的情況。
對于第（1）種情況，由于權利要求清楚且有支持的，“支持”與“清楚”之間的關系不重要。
對于第（4）種情況，由于權利要求既不清楚也得不到支持，肯定需要修改，如果修改后還是這樣，由于不能得到授權，所以“支持”與“清楚”之間的關系也不重要；如果修改后克服或部分克服了缺陷，就會變成前三種情況中的一種。
對于第（2）種和（3）種情況，權利要求是清楚的但得不到支持或者權利要求得到支持但是不清楚，這時就有必要討論一下“支持”與“清楚”之間的重要性和順序問題。這里存在一個問題，如果一個權利要求要求保護的技術方案不清楚，判斷說明書支持權利要求其實也是困難的。如果權利要求的不清楚問題已經影響到支持的判斷，順序問題的討論可能更有必要。
個人認為“支持”與“清楚”相比，在審查階段“清楚”比“支持”相對更重要。
權利要求的清楚問題主要涉及專利權人的權利內容是否清晰和專利權人的權利范圍的邊界與公眾的權利之間界限的問題；而權利要求得到說明書的支持主要是權利要求的大小問題，某種意義上這是個公平的問題。所以相對而言在審查階段清楚問題更重要，如果一項專利權的范圍不清楚，專利權人和公眾都不知道邊界在哪里，這樣的專利只會浪費社會資源。支持問題不是不重要，只是相對而言在審查階段不如清楚問題重要。審查的正確性和準確性也是相對的，專利制度在設計時已經考慮到了這一點，所以沒有任何一個國家將所有的專利問題都放在審查階段來解決，有些問題可以留待后續程序解決。
如果某一專利申請的權利要求因為審查員沒有特別細致地審查支持問題得到了相對更大的保護范圍，一方面意味著專利權人的保護范圍更大了，但另一方面這也意味著破壞該權利要求的新穎性或創造性的對比文件更多了。由于新穎性和創造性的審查在各國都是相對嚴格的，如果審查員經過認真檢索沒有發現破壞新穎性或創造性的對比文件，除非問題非常明顯，否則沒有必要僅僅為了讓申請人進一步縮小權利要求保護的范圍而提出“不支持”的審查意見。相對而言，得不到支持的審查的主觀性比創造性的審查主觀性更強，主觀的東西越少越好，過多了一定會造成不公平。
另外，如果沒有“充足”的理由懷疑權利要求范圍內的限定不能實現發明目的，僅憑“本領域技術人員無法確認其是否能夠實現發明目的”而要求申請人證明其權利要求范圍內的方案都能實現發明目的或者干脆指明僅僅實施例公開的方式可以接受而要求申請人縮小到具體的實施例對申請人都是不公平的。
就順序而言，個人認為“支持”問題的審查應該與“清楚”問題同時進行或者先審“支持”后審“清楚”。對于支持問題，除了概括過大或功能性限定不恰當這種典型情況，還存在權利要求的內容與說明書的內容完全不一致的情形。無論哪種情形，如果沒有解決支持問題（尤其是那種不一致的情形）而先將清楚問題解決了，其結果可能根本沒有意義，一個清楚而沒有支持的權利要求對專利權人和公眾都是不利的。所以，“支持”問題的解決不能晚于“清楚”問題的解決。
專利保護重要性范文第5篇
從法律角度而言，知識產權是指民事主體對其創造性的智力成果依法所享有的專有權①，即是一種權利。知識產權是一種無形財產，并且具有專有性和地域性。這項權利的取得也必須經過法律直接確認。一般來說，知識產權可分為工業產權（包括專利權、商標權）和著作版權兩大類。與企業發展息息相關的主要是工業產權，企業可以通過申請專利權來保護自己的科技成果不受侵犯，同時通過專利許可的方式來擴大財源。眾所周知，美國的微軟公司很大一部分收入是靠收取專利技術許可費獲得的，由于其知識產權的壟斷地位，美國政府也不得不下令對其進行分拆。除此之外，企業還可以通過研究本行也及相關行業專利的狀態來制定本企業技術、經營投資等發展戰略目標以求得企業的持續、快速發展。另外，企業也可通過法律對商標權的保護，打擊假冒本企業的偽劣商品、保護市場；對本企業商標權進行使用許可，擴大企業規模增加企業收入。
•目前國內企業對知識產權的態度
目前，中國國內企業對知識產權特別是專利權的態度主要可以分為三大類。
第一類企業為特別注重發展本企業的自主知識產權，將對知識產權的研究與發展納入企業的經營決策之中，甚至制定企業的專利發展戰略，并將該戰略作為經營決策的依據。通常這類企業有兩種極端，一種是本身比較重視知識產權的作用，并從中獲得大量利益。另一種企業恰好與前一種相反，這些企業往往因不重視知識產權而遭受過重大損失，慘痛的教訓使這些企業深刻認識到知識產權的重要性，因此紛紛制定了自身的知識產權發展戰略。
第二類企業為對知識產權不夠重視的企業。這類企業既沒有從知識產權中嘗到過甜頭亦沒有因知識產權遭受過巨大損失，領導集團的認知能力、知識更新較差，因此對此并不感興趣，其發展也必將受到限制。
第三類企業為極不重視甚至及不尊重知識產權的企業，這類企業仿制他人的產品，看市場上產品熱銷就跟風做什么，質量不能保證不說還坑害消費者。這類企業雖然能短期獲取利益，但也是知識產權所有權人及政府部門用法律維護權利的對象，最終結果只能是害人害己。
•企業不重視知識產權的帶來的后果
中國大多數工業企業走的是仿制之路，仿制就涉及到知識產權的保護問題，稍不注意就會發生侵權。另外在技術開發方面也不注意分析專利成果，往往造成重復開發、浪費開發資源。即使研發出新的技術，卻怠于申請專利保護，最后是喪失專利權，反倒被專利權享有人生申請禁止使用該專利技術。例如，中國是最早發明DVD的國家，發明人卻沒有申請專利保護，結果被國外的知名企業搶先申請專利權。等到中國的DVD生產初具規模，日立、松下、三菱電機、AOL時代華納、東芝、JVC6大技術開發商（簡稱6C）結成專利保護聯盟給中國的DVD生產商下了最后通牒，聲稱中國的DVD生產商如不支付給他們每臺20美元的專利使用費，就將中國的生產企業告上法庭。當時國內的DVD平均市場售價才90美元，扣除經銷利潤、零售稅收及流通費稅，生產商的實際所得不會超過80美元，如果再把每臺20美元的專利使用費打入成本，中國的DVD制造商只好喝西北風去。
•中國入世與企業知識產權保護
加入WTO后，國際市場競爭的關鍵不再是關稅壁壘，而是知識產權壁壘、技術標準壁壘。能否加快我國知識經濟的發展，融入經濟全球化大潮，在世界經濟中占有一席之地，關鍵在于知識或智力資源的占有；而要占有知識和智力資源，最根本的是依法取得高新技術的知識產權，形成一批擁有自主知識產權的高新技術產業。而中國目前存在的主要問題是：企業在科技創新中掌握運用的知識產權能力和水平不高。①在高新技術領域的專利申請中，國外發明專利申請量遠遠高于國內發明專利申請量，一些我國本應取得專利保護的重大發明沒有能夠取得專利權。②我國企業到國外申請的專利更是微乎其微。③職務發明專利申請原地與非職務發明申請。我國企業的自主創新能力低，又不重視運用專利制度進行保護，使我國企業技術創新的空間進一步受到壓縮。如果中國的企業不加強知識產權保護，不盡快提高掌握和運用知識產權保護的能力和水平，那么中國企業不僅不能成功走出國門，占領國際市場，就連國內市場都保不住。
•企業如何運用知識產權及相關法律發展自身
•將知識產權的發展作為企業發展的主動力。
•學習、利用專利法及相關國際規則為企業發展服務。
1）在企業投資、合作方面
對要進行投資或合作的企業進行專利檢索，通過分析該企業的專利分布、權屬狀況及其他知識產權情況充分評估其無形資產、核心技術以權衡與該企業投資、合作能否受到實效。
2）在技術開發方面
首先，企業應該在對開發項目預研究時進行專利檢索，防止重復研究開發，并確定研發方向。其次，應當積極與科研能力強的單位或個人合作，在最短時間內對來自發達國家的高新技術進行消化、吸收并改進創新，開發具有自主知識產權的產品和技術，以增強企業的核心競爭能力。此外，思想觀念要放活，對那些已經獲得專利保護的先進產品技術可以作二次開發，在無法對其核心技術進行改進時，在其、不重要的地方進行改進，并把改進部分申請專利。最后還要注意已經超過保護期的專利有沒有可用之處，如有可用之處稍作修改便申請專利。
3）專利申請方面
對于確定需要專利保護的新產品、技術，應盡早積極的向國內外申請專利，以便獲得最大范圍的保護，并通過知識產權保護而保護市場；如不及時保護知識產權成果，則企業投入的研發經費將在他人的剽竊中付之東流。如海爾公司不僅申請國內專利，還申請了外國的專利保護，所以海爾發明的小神童洗衣機幾乎沒有被仿制的麻煩，同時也保護了本企業的國內外廣闊的市場。
4）專利防御戰略方面
①集中攻關，重點突破
②搶先申請，占領技術陣地
③收集證據，請求宣告專利無效
④繞過對方專利，避免侵權（在生產開發與專利產品類似的產品時，采用避開專利保護內容的方案。）
⑤利用專利，爭取實施許可和再轉讓
⑥在可能侵權的情況下，及時向包括國家知識產權部門在內的各相關政府尋求適當的解決辦法。
•理想的企業知識產權發展戰略構建模式
對于企業的發展來說，知識產權并不意味著僅僅是查查專利、申請專利，企業要想得到持續良性的發展，就要制定出一套適合本企業的知識產權發展戰略，充分考慮知識產權發展的趨勢和方向，通過對專利信息、知識產權信息的研究和分析，深刻把握新形勢下的競爭格局與發展態勢，并把它們作為企業發展戰略的重要依據。
企業欲建立知識產權發展戰略，首先必須建立一個知識產權管理部門，并配備專門的、了解企業和行業技術狀態、擁有良好的知識產權素質及法律素質的高級管理人員。其次，必須融合知識產權與經營管理，將知識產權部門在企業組織架構中擺在適當的位置。知識產權部門在企業組織架構中所處的位置應該既能比較直接的了解企業最高決策的意圖，又能與企業研發部門與生產經營活動距離較貼近，有利于發揮對各方面的參謀與服務作用。企業的各個相關部門也應該與知識產權部門密切配合，形成貫徹知識產權發展戰略的綜合管理體系。目前國內的部分企業已經開始重視企業的知識產權發展戰略，如中興通訊、華為等知名的高科技企業紛紛建立了自己的知識產權部門，這些企業每年申請專利的數量也在不斷攀升，逐漸形成了良性循環的發展模式。深圳的富士康集團的智慧資本戰略更將知識產權與安全性策略、人事管理、市場信息獲取、經營決策、技術開發相結合，將知識產權與企業經營管理融為一體。
下面筆者將嘗試構建企業知識產權發展戰略粗略的理想模式供大家參考。
首先企業的知識產權部門通過檢索專利或其他知識產權的狀況，配合市場信息，技術開發部門的立項建議提出本企業的研究課題，知識產權部門對該課題建議進行進一步的技術分析、法律分析、經濟分析，確定企業的年度發展計劃草案。最高管理層進行討論決策后，有企業發展部門正式下達本年度企業發展計劃。
接下來，根據正式的企業發展計劃，知識產權部門配合各個部門開始展開工作，為各個部門工作中遇到的有關知識產權問題提供幫助。技術開發部門依計劃進行自主開發或引進先進技術對對資進行消化吸收。企業發展部門同知識產權部門合作依計劃落實本年度的企業合作、資本運作項目。人事管理部門與各部門配合落實企業的人才招收、解聘、培訓計劃并同知識產權部門合作解決好本企業因人員流動產生的技術秘密安全問題。
技術開發部門完成計劃后，知識產權部門配合技術評估部門對新技術成果進行考察驗收，并通過國內外專利保護方式或其他知識產權保護方式申報權利，如發生其他企業搶先申請等情形，視情況收集相關證據申請宣告他企業專利無效或用其他方法保護智力成果。市場部門在市場開發、銷售中遇到本企業的成果被其他企業侵權，應同知識產權部門協作，收集證據，警告對方要求停止侵權并賠償或提訟維護本企業的知識產權。知識產權部門還可就市場部門或企業發展計劃部門與他企業技術使用本企業技術的技術使用費方面提供協助。
最后知識產權部門再收集各方面的信息進行知識產權分析，提供計劃草案，實現企業發展的良性循環。
隨著中國加入WTO以后，企業面對的將是更加開放的環境與更加激烈的競爭，相信會有越來越多的中國企業會認識到知識產權對企業發展的重要作用，從而制定適合本業的知識產權發展戰略，使更多的中國企業能走出國門，在激烈的國際市場，甚至是在國際高科技市場占據一席之地。
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