物權法和土地法
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物權法和土地法范文第1篇
一、土地使用權的法律特征
土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬
性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
物權法和土地法范文第2篇
一、我國農村房產的現狀
我國從1949年10月1日建國，我國開始試行的是共有制形式。農村土地歸集體所有，一戶只允許一處住宅，規定不準買賣、轉讓，當時也包括土豪、大戶的房屋沒收充公后，重新分配給農戶的房屋，農村住宅建設一直處于較落后的發展狀況。其發展追朔于后，隨著社會主義步伐的發展，農村試行保產到戶的政策，農村經濟得到發展，農戶有錢后農村住宅才有了進一步發展。尤其1982年憲法的頒布，明確規定保護公民私有財產，在1988年、1993年、1999年、2004年通過四次憲法的修正和確定保護私人財產，以及《土地法》1986年實施規定保護農村住宅的合法性，加上1988年、1998年、2004年《土地法》3次修正，明確了農村土地長期承包，農村私有房屋的保護等。由于農村改革、開放、法律的規定和正確的實施，給農村經濟帶來了機遇和發展，農村的住宅建設取得了飛速的發展，過去的草屋、危房等不見了取而代之是1-2層樓房、鄉村別墅、社區樓房，農村住宅得到鞏固和發展。黨的十六大五屆全會提出明確提出建設社會新農村城鄉一體化的發展思路，必將給農村住宅建設帶來更新、更好地發展。如：河南省試點建設農村新社區的構想。但是由于全國各地發展狀況不平衡，有的發放產權證，有的沒有發放，如農村社區建設，至今只是農村村民居住，沒有房產證明，不能進行買賣。我國對農村私有房屋登記一直存在漏洞，沒有一套切實可行，關于農村房屋登記等方面規定。現在社會的大發展、大流通，由其是加入WTO后，豐收富裕的農村村民對住宅建設、流通有了新的要求。法律、法規的滯后，制約了農村私有房屋買賣等。我國至今沒有建立一套農村私有房屋進行買賣、過戶等方面的具體政策、法規，只是現在摸著石頭過河，這樣必然造成農村私有房屋買賣的混亂，出現不應有社會矛盾，對社會的發展帶來不利，對社會資源的有效、持續地利用存在一定隱患。我國應針對實際狀況著手制定農村房屋買賣過戶的規章制度，對那些應當采取限制的，應當保護的充分給予肯定下來，結束這種混亂沒有秩序的局面，促進農村房產建設朝著健康有利的方面順利發展。
二、《物權法》的出臺不應忽視農村私有房產的登記、買賣問題
1、農村私有房產登記問題
根據《土地法》規定應當登記的不動產包括：土地、房屋、草原、森林等，登記的種類為所有權登記、使用權登記、抵押登記，不動產租賃登記，資產性登記。但是對涉及農村私有房屋登記法律、法規很不健全，沒有可操作性。全國各地農村有的只頒發了宅基地使用證，宅基地林權證，對農村私有房屋登記始終沒有明確規定登記范圍，不象城鎮居民依據《城市房地產管理法》規定辦理。我國不動產依法律行為的設立、轉移、變更和廢止等事項非經登記不得生效，這就是說，關于物權的一切法律行為，除必須在具有雙方當事人意思表示一致外的條件之外，還必須將意思表示予以登記，并自登記時該法律行為方可生效。如德國、瑞士、我國采取這種做法。我國臺灣民法典第758條規：“定不動物權依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效。”《瑞士民法典》第656條第1句規定“取得土地所有權須在不動產登記簿登記”。第666條第1句規定：“土地所有權因登記注銷或土地滅失而消滅”。而我國即將出臺的《物權法》得農村私有房屋登記及買賣作出不明確規定和限制，我認為既然《城市房地產管理法》，對城市房屋作了祥盡的規定，那么新的《物權法》也應該對農村私有房屋作出明了的規定，不應該存在城市、農村在制定法律時出現法律歧視和不平等。
2、農村私有房產的買賣問題
我國農村住宅從黨的后，農村經濟體制得到了改革、開放、法律的保護，農村住宅取得日新月異的發展。我的《憲法》等法律明確規定農村農戶的住宅為公民的合法私有財產。既是公民的合法私有財產，公民就有權依據《民法通則》71條的規定對其擁有占有、使用、收益、處分的權利，但是我國《土地法》六十二條規定對此又給了限制，允許買賣限制了使用權。《物權法》草案162條規定：“宅基地使用證經集體同意，可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基地分配條件的農戶，住房轉讓、宅基地使用權一并轉讓”。這些法律的規定限制給當今的社會發展帶來了不便。現在我國正在加強社會主義新農村的建設，加強小城鎮建設，提倡城鄉一體化，也即將全面取消戶口限制，取消非農業和農業戶口之分，體現了法律面前人人平等，體現全面的經濟一體化的改革和發展。若河南正在試點搞農村社區建設。豐收、富裕的農村人用合法收入購制農村社區樓房，在產權方面一直沒有合法的手續。再一快速發展的鄉鎮企業帶來了人才，帶來了發展的機遇，社會出現了人才、物的大流通，資源的合理配件受到嚴重的挑戰。農村到外發展，到外流通的人員到處可見。在城市城鎮購房的農村人越來越多，那么遺留在農村的私有房屋不能隨意處分變賣，宅基地使用權受到限制，有效的資源得不到充分利用，是一種極大的浪費和不合理。又如城市中城中農村私有房屋的改造也是面臨著一個新課題。全國各地城市要大發展，城市要面臨改造升級、擴大、增容不解決好農村私有房屋的買賣問題，會給城市發展建設帶來一定。如果一未限制農村私有房屋自由買賣，隨意過戶使用權，對于整個社會來講，無疑是財富的一種巨大浪費，不符合經濟效益的原則，與國際社會發展顯然不夠協調。為此建議出臺的《物權法》應以觀和持續發展觀，取消法律限制，允許農村私有房屋、買賣、過戶，達到資源合理有效的利用。既然城市房屋有一套規章，那么在農村也應該建立一套有效可行的農村私有房屋買賣的體制和市場。《物權法》應明確此問題，不應限制規定。
物權法和土地法范文第3篇
社區與不動產相隨，文明與法律相伴，在日常生活中就應當遵守社區不動產法律規范，這是社區文明發展的主線。在發生社區糾紛時才想到使用法律武器，把法律作為社區管理、處理糾紛的手段，只能是工具主義的表現。只有遵循不動產法律關系，才能使居住在社區高樓大廈的群體生活在愉快舒適的社區環境之中，才能形成長期居住文明、環境文明和生活秩序文明。如果社區缺乏對不動產法律規范的整體認識水平、實施能力和執法水平，那么任何社區文明只能是脆弱的、短暫的。
社區土地法律關系是社區文明的生長點
我國憲法和土地管理法貫徹了以社會利益為核心的原則，采取了從土地歸屬向以土地利用為中心的轉移，建立了以保障社會利益前提下的公民法人土地使用權制度。公民通過市場購買住宅區內的多層高層區分所有建筑物，成為住宅小區土地使用權的共有權人，擁有對建筑物基地使用權和附屬草地使用權的共有權。業主的土地使用權優先于國家所有權，對進行占有、使用、收益；政府則主要行使行政權對土地使用權的利用進行管理。因此，業主是社區不動產的主人。
法制建設與社會治理法治化中的思考社區土地法律關系具有不同于其他地區土地法律關系的特點，主要是： 其一，住宅區的土地使用權是共有法律關系。各個業主可以對土地使用權依法共同使用受益，轉讓自己的共有份額，但不能請求分割，并只有全體共有人的共同意志才能決定土地使用權的處分權（如決定在住宅區土地上的建筑物的改建、擴建、重建、增建），而其他人如原房地產開發商或街道行政機構均無權決定；規劃、房地產行政主管部門只能依行政職權對土地使用權人的申請依法審查批準與否，住宅區土地使用權的共有人還可依法排斥任何對土地使用權不法干預。這完全不同于計劃體制下的居民只享有公房租賃權，劃撥土地使用權是屬于系統單位或房管部門的，甚至居民對住宅區街道里弄的違法建筑也無權干預。土地使用權的共有法律關系使業主易于形成共同意志并維護共同利益，這正是社區文明得以建立的基礎。
社區土地權利向立體化方向發展，即形成了空間利用權法律關系。由于居住生活質量需求的提高，人們要求在原建筑物上加層擴建或建造地下建筑來發展生存空間，如建造屋頂花園、地下停車庫。這就在土地使用權的基礎上，產生土地使用權人與非土地使用權人的空間利用權法律關系，這對拓展社區物質文明和精神文明的發展空間大有裨益。社區土地使用權的共有法律關系和空間權利用法律關系勢必成為社區文明發展的基石。
不動產權法律關系是社區文明的保障
我國民法通則、房地產管理法等法律對不動產物權法律制度作了一些基本的規定，賦予了不動產民事權利主體傳統的所有權，用益物權和擔保物權，正在起草中的物權法將吸收世界各國通行的“建筑物區分所有權”。這是一種復合性的新型物權制度。建筑物區分所有權人對一幢建筑物的專有部分享有專有權，對建筑物的共同部分享有共有權，以及組成管理團體享有的成員權。圍繞社區不動產法律關系，社區內普遍存在著建筑物區分所有權法律關系。古人云：“雞犬之聲相聞，老死不相往來。”在傳統社會這是可能存在的，但在現代社區生活中，居住人群不能不在左右上下空間發生不動產的所有、使用以及由此形成的共同關系，不僅不動產物權主體享有對不動產的支配權和排他權，而且在物權人相互之間還形成協調與維護共同利益的權利。在區分所有權人之間存在以下三種法律關系。
（一） 區分所有人之間的共有關系
這種共有關系有三個不同層次范圍： 1. 相鄰的共有，即因專有部分的區分境界而共有，如分隔墻、天花板、地板在區分所有人之間形成共有物。2. 同幢建筑物共用部分的共有，如樓梯、走廊、外墻、屋頂、承重結構、建筑物基地。3. 住宅區內附屬基地及其公共設施設備的共有。附屬基地是住宅內除建筑物基地以外的土地，它是為住宅建筑物用途服務而不可分離的土地，其上的設施設備也都是直接為居住生活服務不可缺少的。
區分所有人之間的共有關系不同于公有，共有權利主體與共有物的占有、使用、收益、處分直接相關。共有權人可以按照共有物的本來用途進行使用，也可以轉讓自己的份額，但不能請求分割，并只能按共有人的共同意志進行處分。共有權人對外享有排他權，對內享有共同支配權，因此共有人之間必須按共有規則正確行使共有權，承擔共有義務，例如對存在于專有部分即套間內的梁、柱、承重墻，它性質上屬全體區分所有人公有，專有權人即業主不能毀損，否則該幢建筑物的其他業主有權行使物上請求權和損害賠償請求權。共有關系比相鄰關系產生更直接的物權效力。又如在底層走廊或頂層樓梯走廊處不能以維護自己的安全為由安裝鐵門、排斥其他共有人通行。共有人只能按共同共有使用走廊，而物權排斥其他共有人按共有物本來用途使用。因此這種鐵門必須拆除。又如在屋頂平臺或外墻上設立廣告牌等專有使用權，應征得大樓全體業主同意，其收益歸共有權人，物業公司只是共有權人意志的執行者，他無權決定共有權的占有、使用、收益、處分。如在住宅區內空地處設置停車場，必須由共有人的代表業主委員會同意，物業公司才能操作，并將收取的停車費除去管理費外的收益歸業主委員會，用于小區維修基金。
按共有規則，共有人應承擔維持建筑物存在的維修更新費用和物業管理費用，一般來說應按業主專有部分面積在整個建筑物面積中的比例承擔共有義務。按共同共有或按份共有行使權利并承擔義務，這是共有關系的基本準則。因此在社會主義初級階段，共有法律制度比公有制度更容易形成社區成員對共同利益的共同認識和共同意志，這對發展社區文明是極其有利的。
（二） 區分所有人之間的相鄰關系
區分所有人對單元套間行使專有權時，相互權利發生沖突時如何協調？相鄰關系就是對相鄰不動產行使權利依法給予對方方便或接受限制產生的權利義務關系。法律從物權高度處理相鄰關系，賦予相鄰關系一定強制性的法律權力，使不動產權利得以延伸或限制，以協調不同利益。社區內發生的相鄰關系包括：建筑物內部區分所有人之間的相鄰關系和建筑物之間彼此臨近發生的相鄰關系。正確行使相鄰權并承擔相鄰義務的內容，主要有以下幾個方面：
1. 維護修繕專有部分或共有部分，必須使用相鄰專有部分或共有部分，對方不得拒絕，但使用方造成損失的應予以賠償。
2. 應按建筑物的本來用途和目的使用，不得違反全體區分所有人共同利益，如在住宅房內儲存易燃易爆物品，將一定噸數以上重物搬入房內危害大樓安全，住宅房屋經營卡拉OK店或經營餐飲業，飼養有危害困擾他人之虞的動物，在專有部分任意投擲體育用品或較重物品等等。
3. 不可量物侵害（指噪音、震動、惡臭氣體、粉塵、放射性等不可量物質的侵入）造成干擾妨礙或損害，在環境法允許范圍內相鄰方有容忍義務；超過范圍的，有權請求環境保護機關和有關部門依法處理，造成損失的，請求賠償。
4. 相鄰各方改建新建筑物時，必須保持適當距離，不得妨礙影響相鄰方的通風或采光。空氣陽光是人類生存的基本人權之一，也是相鄰不動產權利的延伸，即使合法建筑也不能剝奪他方的采光權和通風權。受害人有權要求停止侵害，恢復原狀與賠償損失。
相鄰關系是通過對相鄰各方行使權利延伸或限制來協調各方不同利益的，也是對社區文明發展的又一法律保障。
（三） 區分所有人的團體關系
區分所有人雖享有專有權，共有權和相鄰權，可以解決某些不動產的歸屬和使用關系，但仍不能解決眾多業主的共有不動產的管理問題。區分所有建筑的結構越來越復雜，完全由法律法規規定業主之間的內部管理關系。顯然十分困難，按共有法則解決少數的共有人之間的關系是可行的，但如果共有人數少則幾十人，多則上百人、上千人，如何表達全體共有人的意志？并按共同意志執行？這只能由住宅區全體區分所有人成立團體組織，召開區分所有人大會，來表達對共有財產、共同事務管理的共同意志，行使團體成員權，執行團體組織通過的決議，承擔團體成員義務。
團體成員之間的權利義務關系基礎是對不動產的共有權利義務關系，依次團體關系發展不能違背共有法律關系的基本規則，區分所有人大會通過的決議也才能有效。它形成的是團體組織維護共同利益的團體一直，全體成員必須遵守，業主大會選舉的業主委員會必須執行。業主大會和業主委員會是直接行使民主權利的自治團體組織，是業主自己管理自己共有財產的最好組織形式，在有些國家類似于業主委員會這樣的組織已經法人化，將更有利于自治管理。應當重視的是業主大會和業主委員會的團體組織的功能不僅是管好自己共有財產，更重要的是建立一個業主滿意的舒適的社區居住環境，每個業主應行使自己的成員權利，不僅行使對管理者的選舉權，對重要事項的表決權，而且應更多行使對建立發展共同生活的良好秩序事項的建議權，對停止違同利益行為的請求權。因此業主團體關系，有助于業主之間形成自我約束，共同發展的良好關系，這是促進社區文明發展的有效途徑。
不動產行政法律關系對社區文明的導向
隨著法治的加強，國家對不動產管理將由行政法為主向物權法為主的轉移，這是建立長期穩定的不動產法律秩序的基礎。但不容否認，不動產行政法仍是不動產法律體系的組成部分。我國還沒有統一的不動產行政法，而都是分散的法律法規，如“城市規劃法”、“土地登記規則”、“城市新建住宅小區管理辦法”、“上海市物業管理條例”等等，其中絕大多數是行政法規和規章，其主要是從行政管理角度，規定了一系列民事權利和義務，以及行政處罰和行政責任。國家一方面通過制定不動產行政法來維護不動產物權并建立不動產管理秩序，另一方面還授予國家行政機關規定職權，通過具體行政行為管理不動產秩序。對不動產的開發、交易、產權、使用、服務、管理依法直接干預，進行指導、服務、限制和處罰，既有強制手段又有非強制手段，其根本宗旨是保障不動產民事權利、公共利益和公序良俗。由于行政管理方行為可以引起不動產行政法律關系的產生、變更和消失，所以，行政管理對不動產行政法律關系的調整往往比較主動并容易取得成效。
物權法和土地法范文第4篇
1關于土地登記的法理根據
所謂土地登記的法理，就是登記的法律意義。在我國目前的土地登記制度中，土地登記主要是作為確定地籍的方法和手段之一。因此一些實際工作者和理論工作者認為，土地權利登記只是土地管理部門管理土地事務的行政工作之一。如以這種觀點來看，土地權利登記的法理根據就只是國家對行政事務的和國家機關根據部門分工原則進行的行政管理。這種登記的法理，只是行政法上的法理。
但是，如果從財產法的基本法-民法物權法的角度來看，登記作為不動產物權公示的法定方式，它的主要功能就是完成物權的建立、變動或終止，使物權的變動獲得社會的承認和法律的保護。世界各國的民法物權法無不規定了物權的公示原則，其意義是，因為物權是一種排他權，既然物權要排斥他人，那么必須讓社會承認該物權在排他，也是讓法律保護該物權的排他，這樣在一個物權上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。比如，在不動產上設定一個抵押權時，依據物權公示的法律原則，該抵押權必須進行登記；在登記之后，社會就有了知悉該不動產承受著一項抵押權這個法律上的負擔的合法渠道，社會的他人就會在取得該不動產物權時作出合理的避免風險的舉動。如果法律沒有建立抵押權的登記制度，那么，后來取得該不動產物權的人，在抵押權人行使權利時，法律如果許可抵押權人追奪該不動產，這對權利取得人是不公平的，因為該取得人并不知道該抵押權的存在，而且法律沒有對他提供使其避免風險的機會，沒有保護他的合理利益；但是法律如果不許可抵押權人行使追奪的權利，則等于法律不承認該抵押權的存在，這對抵押權人也不公平。如果法律建立了抵押權的登記制度，而且要求抵押權的設定必須登記之后，則社會的一切人可以從不動產登記簿上知悉抵押權設定的情況，任何人可以根據“意思自治”的民法原則自己決定是否取得該不動產的物權；如果某個人決定取得該不動產的物權時，則他應當合乎自己心愿地承受因此而產生的風險。除抵押權之外，其他的不動產物權的登記也有同樣的情形。所以，建立不動產登記制度，對建立公正而有序的不動產交易機制非常必要。
土地權利在民法上是典型的不動產物權，土地權利登記是土地權利變動的法定公示手段。公示原則在土地權利上的運用，就是通過登記為土地權利交易提供具有國家公信力支持的、統一的、公開的法律基礎。具體包括如下幾點內容。
1.1土地登記是為土地權利變動（包括土地權利交易）提供法律基礎
作為不動產物權，土地權利的法律性質是排他支配權，即權利人可以獨占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。這一點是物權的共同特征。為了表現土地權利排他的效力，法律根據物權法的公示原則，要求在土地權利變動時進行土地權利登記。因此，土地權利登記，在財產法上的本質是對土地權利變動的法律承認，賦予土地權利變動的法律效力，即給土地權利變動提供法律基礎。
土地權利的變動有如下項目：①設立土地權利。即依據法律行為創設一個原來并不存在的土地權利。包括土地使用權的出讓、抵押權等權利的設定等。國有土地使用權的出讓，本質是在國有土地所有權上設立作為獨立物權的土地使用權的行為，因為在出讓之前，該項權利是不存在的。在土地使用權上設定抵押權等，也屬于設立土地權利。②移轉土地權利。即依據法律行為將已經存在的獨立土地權利在民事權利主體之間轉移。在我國目前主要是指國有土地使用權以及在該權利上設立的他項權利的移轉。③變更土地權利。即在不涉及他人的情況下改變土地權利的內容，如改變土地用途、改變土地權利的設定期限等。④土地權利的廢止。即依據土地權利人的意思消滅該權利。從這些土地權利變動的內容可以看出，這些土地權利的變動，主要指土地權利的交易，同時也包括了非交易的土地權利變動。
任何一項土地權利的變動都有可能涉及到他人的利益。比如在土地權利上設立一項抵押權，就必須考慮到土地權利上有無其他的抵押權或者他項權利的存在，因為一項土地權利上在設定多個他項權利如兩個以上的抵押權時（這既符合不動產的法理，也符合我國法律規定），這些他項權利的實現必然存在著競爭。解決土地權利競爭的矛盾的方法，就是依法確定這些權利實現的先后順序。有關這些權利實現先后順序的法律制度，就是順位制度。土地權利的順位是依據登記制度建立起來的。登記在先的權利，具有優先的順位，可以絕對先行實現。僅僅從這一點，就可以看出登記對土地權利的重要意義。即使是土地權利的廢止，也要涉及他人的利益，所以也必須登記。所以，土地權利登記的首要法理，是完成土地權利變動所需要的物權公示，為土地權利的交易提供法律基礎。故土地登記在財產法上的根據，首先并不是為了進行行政管理。
正是基于上述認識，在建立土地登記制度的國家或地區的法律中，一般均認為土地登記本身具有強烈的司法意義，而不是只具有行政管理意義。因此，德國、瑞士等國家直接建立了以司法機關為土地登記機關的登記制度，日本等國建立了以司法行政部門為登記部門的登記制度。我國30年代建立登記制度時，本來也是以法院為登記機關。但是當時軍閥割據，法律難以貫徹，故當時的國家建立了以國家地政部門為土地登記機關的體制，這種體制在臺灣沿用至今。（注：李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。）但是在司法實踐中，臺灣以地政部門作為土地登記機關的做法，其依據并不是以行政管理作為法理，而仍然是以不動產物權的公示原則作為其法理的。
1.2土地權利登記是具有國家公信力的法律基礎
在建立土地登記的市場經濟國家，土地登記的機關有的是法院，有的是司法部門。這種做法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。但不管是在那一種機關，這些機關都是國家機關。這是因為，土地權利是涉及國計民生的重要權利，故法律無不要求國家出面承擔登記的責任，以國家的信譽和國家行為的嚴肅性作為保障，使得土地登記具有取得社會一體信服的法律效力。這種法律效力，就是土地登記的國家公信力。這種公信力，是任何民間的證明都不可比擬的。土地登記具有國家公信力，這是土地登記制度的本質特征之一。
土地登記具有國家公信力的法律結果是：不論當事人實在的土地權利如何，只能以國家建立的土地登記簿上記載的權利為正確的權利，并依此建立土地權利的交易秩序；同時，如果第三人依據土地登記簿取得登記的權利，他取得的權利當然應該得到保護。這一保護的意思是：即使登記的權利與原權利可能不一致，或者權利的出讓不符合原權利人的本意，但是在權利的受讓人根據登記簿取得該權利時，受讓人的權利因為是相信國家登記而取得的，所以受讓人的權利不應當被追奪。所以，這種以登記為正確權利的效力，是從土地登記的公信力中推定出來的。這種推定，對保護善意取得人即根據土地登記簿取得土地權利人的利益（而該權利人的利益其實是土地權利的法律秩序的化身）是非常必要的。
1.3土地登記是國家建立的關于土地權利的統一的法律基礎
土地登記為土地權利交易提供的法律基礎，在國家法律整個管轄范圍內都能發揮作用，而且它對于國家的任何一個地域均發揮同等的作用。這就是說，通過土地登記，國家為土地權利提供了在整個法律實施范圍內有效的法律基礎。從市場經濟的發展和人民群眾的生活需要來看，國家為土地權利所提供的統一效力意義重大。有了這個統一的基礎，整個法律實施范圍內發生的一切土地權利交易（實際上是整個不動產市場）才有了統一的法律基礎和規則。如果沒有這個統一基礎，建立公正的、有序的土地權利流轉制度就是一句空話。
2土地登記機關的統一是登記的法理要求
1997年9月在臺灣召開的“海峽兩岸土地法制研討會”上，臺灣的學者對大陸目前采取的土地登記（不動產登記）機關分散在多個部門的做法，尤其是法律把土地權利登記和房產權利登記、林地權登記以及其他不動產登記的“分別登記”，規定為原則的做法很不理解。因為，在當今世界，凡建立不動產登記制度的國家和地區，不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產登記，總是在一個機構進行的。而現在我國大陸建立的將不動產登記分散在多個部門的做法，與世界其他國家或地區的做法均不符合。因此，這些學者對這種妨害交易秩序的分散登記的做法有很多疑問。
應當說，臺灣學者對我國大陸在登記機關問題上的擔心是有道理的，依據我國大陸目前建立的登記體制，有6個以上的部門正在進行著不動產登記，另外還有一些部門正在主張自己進行不動產登記的權利。但是，從羅馬法以來，確實沒有將不動產登記分散在多個部門的其他例子。市場經濟發達國家和地區都采納的是不動產統一登記的法律制度。我國大陸的這種做法，原因是從1956年起土地權利退出了財產法的范疇，只是在1988年之后才又重新進入財產法范疇。而此時房產權、林地權等已經進入了財產法范疇，而且先于土地登記建立了自己的登記制度。這些登記在歷史上也曾發揮了一定的積極作用，因此得到許多人的支持。我國現行立法為照顧這一現實，故采取了不動產登記分散在多個部門的做法。但是，這些在計劃經濟體制下或者經濟體制轉型時期曾經發揮過積極作用的登記類型，在市場經濟體制下是否能夠繼續發揮積極作用，這是一個必須認真思考的問題。在認真地對權利登記的法理進行思考之后，我們可以清楚地看出，我國大陸目前建立的不動產分別登記的做法，確實與市場經濟發達國家的普遍做法是相違背的，更不符合市場經濟體制下的登記法理。因此，根據土地財產法即民法物權法的法理，我國大陸應當早日建立不動產統一登記的法律制度。原因在于：
2.1分別登記的理論基礎是土地、房屋、森林等不動產的行政管理理論，而不是市場經濟需要的民法物權法原理
目前我國大陸建立的各種不動產分別登記，就是將各種不動產登記分散在各個不同的管理部門。如土地登記在土地管理部門，房產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等。從行政管理的角度看，這種登記制度似乎并無錯誤，因為把登記作為管理的手段之一似乎也是可以的。但是，從財產法即從民法物權法的角度看，這種做法是非常錯誤的。因為，不動產登記的根本目的并不是行政管理，而是為了完成物權變動，進行物權公示，并提供統一的不動產物權的法律基礎。
2.2分別登記造成不動產物權法律基礎的不統一，其結果是妨害正常的不動產物權秩序
在分別登記的情況下，登記造成的法律基礎不統一，產生法律“相克”，即權利實現的法律不能。例如，按照我國擔保法，在不動產上設定抵押權時，如果土地上無建筑物時，該抵押權的設立在土地部門登記；如果土地上有建筑物時，則抵押權的設立在房產部門登記。同樣按照擔保法，在土地權利上設定抵押權時，地上物同時納入抵押；而在地上物上設定抵押權時，土地物權也同時納入抵押。在實踐中，土地權利人常常為開發土地而借貸，并為該債權設定一個抵押權，這個抵押權是在土地部門登記設立的；在土地開發之后即房屋建成后，他為生產經營的需要又要借貸，為該債權他又設定一個抵押權，該抵押權是在房產部門登記的。按照擔保法，這兩個抵押權的支配范圍是重合的，故它們存在著實現的競爭。但是，后來設立的抵押權雖然在時間上居后，但是抵押權人對先前在土地上設定的抵押權并不知情，法律也沒有提供讓其知情的機會，故上述兩個抵押權人當然認為自己是第一順位的抵押權人。由于這兩個抵押權登記在不同的登記簿上，故它們之間在法律上沒有順位的先后，故并不能依法確定那個權利先實現，那個權利后實現。在這種情況下，不論是采取那一種解決方案，都會違背立法的本意，也會對兩個抵押權人不公平。這種情況，在法學上稱為“權利實現的法律不能”，即法律本身妨害著權利正常實現。這是分別登記造成的當然后果。
2.3分別登記增加了公民和法人的不合理負擔，妨害我國不動產市場的順利發展
本來，不動產的權利人就一項不動產物權的變動只需要進行一次登記，而現在各涉及部門均要其在自己的部門登記，甚至通過公開的方式不承認別的部門登記的法律效力。（注：參見《人民日報》1997年11月24日第7版，中華人民共和國建設部的《建設部關于頒發全國統一房屋權屬證書的公告》第1條。）這樣，公民、法人就一項不動產物權變動不得不多次登記，這不但加重了他們的負擔，而且也損害了登記的嚴肅性和法律的權威性。
2.4分別登記不可能使各有權登記的部門職責分明，造成各部門不斷扯皮鬧矛盾，這一點已經為我國的實踐所證明。
故不論是依據法理，還是依據市場經濟發達國家和地區的經驗，不動產登記都必須統一。對此希望立法機關和有關行政部門早日建立清楚的認識。
3登記機關的選擇
至于將來我國的登記機關確定在那一個部門，仍然應當根據法理和國際慣例確定。上文指出，世界各國或地區的登記機關，無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產登記機關統一在我國的司法部門，則當然是一種合乎法理的做法。
但是，在地政部門進行登記也同樣是符合法理的。因為，不動產物權，在本質上要么是直接指向土地的物權（如土地所有權、土地使用權、地上權等），要么是建立在土地物權之上的物權（建立在土地所有權、土地使用權或者地上權之上的房屋所有權、林地使用權、草原使用權等）。所以，以土地登記為基礎的登記，當然可以包容其他的不動產物權的登記。
物權法和土地法范文第5篇
不動產預告登記制度是不動產登記上與“本登記”相對應的一項登記制度。所謂“本登記”是登記申請人為了取得或移轉某項現存的不動產物權所進行的具有確定、終局效力的登記，即我們通常所說的不動產登記。所謂預告登記則是為了保全以發生不動產物權得喪變更效果為目的的債權請求權而為的一種登記制度，預告登記并不導致不動產物權發生任何變動，其意只在增強登記背后的債權請求權的效力。
預告登記制度發源于普魯士， 而登記制度這種區別格式的正式形成，是從1896 年的德國民法典開始的豍。此后相繼為瑞士民法典、日本不動產登記法以及我國臺灣地區的“土地法”所借鑒。我國2007 年制定的《物權法》確立了預告登記制度。該法第20 條第1 款規定：“ 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”第2 款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”這是一種新型的登記制度。
我國《物權法》第20條沒有明確規定預告登記的范圍，但從法條中可以看出該條規定了兩類情況：
1、當事人簽訂買賣房屋的合同，可以預告登記。這實際上就是商品房預售登記，是最典型的預告登記。商品房預售是指開發商將在建而未竣工的房屋出售給預購人，由預購人先行支付一定數額的房款，待房屋竣工后才能取得真正的房屋所有權。由于商品房預售的特性，使得房屋預購人的權益常常受到侵害，最常見的事例就是“一房二賣”。因此我國《物權法》建立了商品房預告登記制度，對弱勢房屋預購人的權益加以保護。在商品房買賣過程中，買受人為了保障能夠依據合同完整地獲得房屋產權， 而在實際交付之前的預先登記，使自己的債權能夠對抗其他權利人。預售登記在我國是雙方協商約定的，而不是強制登記。但從保護買受人的利益來講，筆者認為開發商有義務在商品房預售之后辦理預售登記。
2、當事人簽訂的其他不動產物權協議的，可以預告登記。其他的不動產物權協議主要包括以下幾類：抵押權的順位登記，在建工程的預告登記，正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記，先買權、買回權的預告登記，建筑承包人的工程款實行預告登記等。
二、我國預告登記的效力和制度價值
在法律效力上，預告登記一般具有三種效力，即權利保全效力、順位保全效力和破產保護效力。如《德國民法典》第883 條第2 款規定：“在對土地或權利作預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權時，為無效”，是為權利保全效力；第3 款規定：“以轉讓某項權利為請求標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定”，是為順位保全效力；《德國破產法》第24 條規定：“在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行”，是為破產保全效力豎。值得注意的是，在預告登記的效力上，德國還承認對抗繼承人的效力和對抗公權力的效力，而我國臺灣地區則不認可對抗公權力的效力。
我國《物權法》第20條第1 款后段規定：“未經預告登記的權利人同意，對經預告登記后的不動產進行的處分，不發生物權效力”，由此可見，我國法律確認了預告登記的權利保全效力。預告登記后，不動產權利人處分該不動產的，不問其是否妨害預告登記所保全的債權請求權，一律不發生物權效力，也就是我國對登記期間物權人處分行為采取絕對無效的做法，最大限度限制房屋賣方權利,中間處分行為絕對無效。所謂中間處分行為是指，在預告登記之后本登記之前，不動產所有權人對不動產所作的處分行為。
預告登記制度的建立，對于保障債權人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。《物權法》和新的《房屋登記辦法》實施后，購房者購買一手房或二手房，只要按照約定進行了預告登記，就可以有效防止交易風險。比方說，如果購房人張三和售房人李四在簽訂購房合同后進行了預告登記，那么，在沒有得到預告登記權利人張三同意的情況下，李四是無法將該房產出售給第三人王五的，即使出售給第三人，也不發生物權效力，即不發生法律效力。這樣，購房人張三的權益就得到最大程度的保障。也就是說，一旦通過預告登記，就可以將債權記載下來并予以公示，這樣任何違反預告登記的不動產變動都是無效的，并將使最先登記的獲得優先權。
三、 我國預告登記制度的不足
（一）預告登記的范圍狹窄。
關于預告登記的適用范圍，各國均有比較明確的規定。例如德國《民法典》規定：
為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。這就是說德國物權法上的不動產預告登記包括土地之上的物權請求權、土地上負擔的物權請求權、物權順位請求權；瑞士民法典也規定先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利可進行預告登記，甚至官方為保全有爭議或有待執行的請求權所的命令、出質破產或遺產延期分割、家宅的設定及后位繼承人的繼承等權利也可進行預告登記。
比較來看，我國不動產預告登記的客體僅限于房屋和其他不動產，況且其他不動產的具體范圍在物權法中語焉不詳，對房屋和其他不動產以外的物權變更、轉讓的物權請求權更是排除在外，即使是可以登記的請求權也僅限于基于合同之債產生的請求權。可見我國物權法不動產預告登記范圍的過于狹窄，將使預告登記制度難以充分發揮應有的作用。
（二）申請登記方式的不足。
物權法規定當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，按照約定可以向登記機構申請預告登記。這是在私權自治的范疇內對當事人意思自治的一種尊重，是值得肯定的。然而預告登記的申請方式只有雙方有“約定”才能到登記機構申請不動產買賣預告登記，如果沒有“約定”則不能進行預告登記。這就不利于保護不動產買受人的利益，在我國目前房地產市場極為火爆的情形下，不動產所有者常常處于買賣的強勢地位， 若不動產的出賣人故意不同意預告登記，買受人的利益無法得到保護，預告登記制度的設立就無法達到預想的目的豐。
（三）信息披露制度不健全。
房地產登記的本意是既要保護登記權利人的合法權益，又要通過登記信息的公示來保護善意第三人的利益，但目前我國許多地區并不能查詢房地產權屬登記資料，這是導致“一房多買”的一個重要原因。相應的登記權利人的合法權益難以保障，善意第三人往往也因此受騙。
(四)尚未建立專門的房地產登記機關。
多級多部門的登記制度，使得房地產登記相當復雜，同時相應的登記救濟機制不健全，救濟程序復雜，使得房屋預購人的權益得不到足夠的保護。
四、 我國預告登記制度的完善
（一）擴大預告登記的適用范圍。
我國預告登記的范圍僅包括基于合同產生的債權請求權和以移轉物權為目的的請求權，使用范圍狹窄，至少應從兩個方面擴展：第一，一些重要的不動產物權的請求權，如建設用地使用權與農村土地承包經營權應納入預告登記的的范圍。第二，法院判決、政府的行政決定、法律規定、遺產繼承等產生的請求權，也應納入預告登記的范圍。
（二）完善登記方式。
我國的不動產預告登記需要交易雙方當事人“約定”辦理，如果不動產權利人拒絕辦理的話，可能會給買受人的利益帶來損害。筆者認為，首先應當尊重當事人的意思自治，若雙方自愿辦理或不辦理，法律就不能強制介入。但是，如果買受人要求辦理，不動產權利人拒絕辦理的話，買受人可以向法院申請裁決，憑借法院裁決單方面向登記機關申請預告登記。
(三)完善商品房預告登記的信息披露制度。
完善商品房預告登記的信息披露制度，使交易雙方或其它權利人可以查詢商品房的登記信息，不僅可以保護預告登記權利人的權利，而且有利于保護第三人的知情權，這樣才能實現建立商品房預告登記制度的目的。
(四)設立專門的不動產登記機關。
設立專門的不動產登記機關，分地區統一管理商品房的預售登記，這樣不僅提高了管理效率，還可以便捷商品房買賣當事人。同時還應建立保護權利人的登記救濟機制，簡化救濟程序。一方面，建立異議登記制度，當權利人或者利害關系人對房地產登記簿上記載的事項的正確性提出異議時，應該對異議進行登記并及時進行更正。另一方面，建立行政賠償制度，如因登記機關工作人員過失給相關權利人造成損害，相對人可以請求登記機關給予賠償。
（作者單位：廣東商學院2010級民商專業）
注釋：
王軼．物權變動論．中國人民大學出版社，2001．
德鮑爾．施蒂爾納著．張雙根譯．德國物權法．法律出版社．2004 年版．
