公平審查制度

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公平審查制度范文第1篇

（1） 當事人對陪審審判程序的選擇權。

美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個最核心的、最有實質意義的差異在于，陪審審判是一種由憲法保障的權利-權利可以放棄。象有權選擇由陪審團參加的審判一樣，當事人也有權選擇沒有陪審團參加而僅由法官進行的審判（在刑事審判中他還有權選擇供認犯罪而完全免予審判，即訴辯交易）。程序選擇權賦予當事人根據自己的程序利益和實際需要作出自主判斷的機會，當事人可以選擇對他而言最為有利的程序，從而使不同審判程序制度的不可避免的內在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如，由陪審團參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障，卻比僅由法官進行的審判要復雜得多，當事人為此付出的時間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當事人認為陪審團的非理性的同情心并非總是幫助好人，或者當事人認為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價，他可以放棄陪審審判的權利。

相比之下，我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規定而由法院作出自由裁量的制度設置，在實踐中，是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據在冊法官是否夠用而決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判，當事人沒有程序選擇權。換言之，陪審審判是強加于當事人的程序，而被迫行使某種“權利”實質上構成了一種義務。即使當事人認為由專業法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結果的正確性，他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序，反之亦然。

（2）陪審員的產生方式及以此為基礎的相對獨立性。

美國陪審團成員的相對獨立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團候選人是法院轄區的選民，法官從選民民單中搖獎式的隨機選擇組成具體案件陪審團，全過程均由雙方律師參與，如果律師有正當理由認為某公民不宜擔任本案陪審員，比如他事先熟悉案情，則可以提出申請，經過雙方辯論后排除；各方當事人還有一定名額的“無條件異議”權。陪審員選擇的隨機性使陪審員沒有職業法官那樣屈從于腐敗或濫用權力的動機，因為他們既不依賴于司法當局而生存，也不會因為追求職業升遷而屈從于政治干預；與此同時，自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨立于社會輿論；當事人雙方律師對選擇陪審員過程的參與承擔了與回避制度同樣的使命，使陪審員獨立于某種社會角色或人身關系。

我國的陪審員是由法院聘任的，其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們在法院轄區有某種身份，比如法學專家，或某種有代表性的模范、先進人物，或曾經有過正規、非正規司法經歷的退休人員，經法官“選拔”、聘任之后，即作為法院常設的編外法官并接受法院支付的定期或定額報酬。參與具體案件審判，也是由法院臨時指定的，不過沒有隨機產生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者，往往是基于他們對當地情況的熟悉或在當地的威望。如果經過人大常委會以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢力和社會利益集團的操縱，那么，這些把陪審員身份作為一種榮譽、獎賞或把參加陪審作為第二職業機會的人，這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人，在熟人社會中行使與法官同樣的權力，并且不承擔任何職業責任，按照正常的人性推論，他們濫用權力的危險性豈不比法官大得多？

（3） 陪審員的審判權力。

公平審查制度范文第2篇

一、工作開展情況

（一）明確機構職責，理順工作機制。為加強組織保障工作，成立了縣民政局局公平競爭審查工作領導小組。局長任組長，分管副局長任副組長，局辦公室、財務審計稽查股、社會救助股、社會福利股、社會事務股、區劃地名與基層政權股負責同志任成員。領導小組下設辦公室，辦公室設在局辦公室，負責審核業務股室、局下屬事業單位起草的相關文件、通知等，對不合規定的內容提出修改意見，督促做好公平競爭審查。

（二）加強制度建設，完善運行機制。按照“誰起草、誰自查”的原則，各股室牽頭起草以縣民政局名義出臺的相關政策措施時，應進行自我審查，并形成書面審查結論。通知明確養老、社會組織服務、殯葬、地名等業務領域政策措施是民政公平競爭審查的重點。其他內設機構或單位在制定涉及市場主體經濟活動政策、通知等時，也要依照本規定實施。并明確了審查、審核程序、公開征求意見的形式，通知要求要從維護統一市場和公平競爭的角度，按照具體標準對制定的政策進行審查。

（三）加大審查力度，有序清理存量。按照國務院有關規范性文件清理工作要求，2020年部組織了存量規章、規范性文件清理工作。共清理規章、規范性文件48件。經審核排查，未發現有排除限制競爭的問題，沒有需要清理廢除的政策措施。

（四）履行審查職責，扎實清理增量。根據相關要求，對印發的文件的代擬稿、部門規章和規范性文件全面開展公平競爭審查。2020年，下發部門規章1件、規范性文件1件。均進行了公平競爭審查，沒有發現有違反公平競爭要求的情況。

公平審查制度范文第3篇

內容提要: 美國董事自我交易的 現代 規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國 法律 的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍事自我交易的現代規制

美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。

(一)特拉華州規制模式

根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規制模式

雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：

1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(b)，(c)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (d)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]

二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等， 經濟 利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。

而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于 發展 公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低 企業 的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度 網絡 群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關系董事的披露

披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候。”[33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事會主席，同時，他還是capital hall ltd公司的董事會主席和控股股東。pbs公司的董事表決同意向chl公司提供1500百萬澳元貸款。wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是wheele：清楚chl根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對chl在貸款當時無財務能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。

(三)無利害關系決策機關的批準

關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行 法律 不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。

公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事 計算 在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。

在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。

由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。

(四)經披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：

首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。

對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是 現代 社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的a看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的b卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活 經濟 ，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源 規律 的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。

但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。

即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫•居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關于前三個階段的論述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。

[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關羅伯特•w。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"s布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412頁。

[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。

[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。

[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。

[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。

[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。

[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。

[15]see zohar goshen， the efficiency of controlling corporate self一dealing： theory meets reality， 91 california law review (2003)393，p428。

公平審查制度范文第4篇

(一)缺少法律規范當前政府實施黑名單制度的主要依據是政府文件，而不是法律，經營者實施黑名單制度的主要依據是其內部管理制度，而不是合同。由于缺少法律規范制約，越來越多的政府部門和壟斷經營者把黑名單制度作為一種管理手段和懲罰措施。由此帶來的問題是，政府任意擴充自己的權力，侵害了經營者的權利;經營者濫用權利，把自己的義務強加給消費者，侵害了消費者的權利。當前黑名單制度的以下問題尤其值得關注:

(1)政府黑名單是否可以向社會公布，是否可以對經營者限權?我國《食品安全法》、《藥品管理法》、《產品質量法》等法律雖賦予政府公布違法經營者的權力，但并沒有賦予政府以“黑名單”的形式公布的權力。政府對黑名單者限權也應有法律依據。現實生活中政府部門動輒以“黑名單”的形式向社會公布違法經營者，任意限制黑名單者行政許可申請、禁止終身從事某種工作(行為)等，往往缺少法律(法律、法規、規章)依據，違反了依法監管的原則和行政法治的精神。

(2)經營者之間是否可以對黑名單者實行資源共享、全國聯網，并據此對消費者限權?目前缺少法律規范。筆者認為原則上不可以。一是違背合同的相對性原理，二是違背責任與處罰相當的法理，三是加劇了消費者的弱者地位。如電信公司沒有履行告知義務，把無惡意欠費的消費者，或者錯誤地把消費者列入電信黑名單，銀行據此拒絕向該消費者貸款，自然顯失公正。作為例外，只有消費者的違約或違法行為經由權威的第三方———政府或法院———的認定或裁決，經營者才可以資源共享，作為簽訂合同時的參考。筆者進一步認為，完全壟斷(獨家經營)的經營者具有強制締約義務，不能拒絕與消費者交易———即使消費者上了黑名單。

(二)缺少實體正義黑名單制度規則本身不公正，實體正義缺失。當前無論是政府還是經營者制定黑名單制度，大多是自己制定規則，自己執行，令他人遵守服從。政府、經營者賦予自己的權力(權利)多，規定自己的義務、責任少，甚至免除了自己的基本義務與責任。黑名單制度中，政府與經營者之間的“權力———權利”配置嚴重失衡，經營者與消費者之間的“權利———權利”分配也極不對稱，違背了權力制約與權利保障、權利與義務相一致的法理，違背了公平原則，缺少實體正義。

(三)缺少正當程序政府在制定黑名單制度前沒有或很少聽取經營者的意見，更鮮有實行聽證制度。在實施黑名單制度的過程中，政府往往沒有履行告知和說明理由的義務，剝奪了經營者的陳述、申辯的權利。經營者制定黑名單制度，沒有聽取消費者的意見，更沒有經過政府的審查備案。經營者與消費者在訂立合同時沒有關于黑名單制度的約定———哪怕以格式條款的形式。在履行合同過程中，經營者也沒有盡到提醒與告知義務，消費者往往在不知情的情況下，莫名其妙地上了經營者的黑名單。

(四)缺少法律救濟政府公布黑名單不當，會侵害經營者的商譽權，政府不當限制黑名單者從事特定的經濟行為，則會侵害經營者的經營自。此時政府應承擔什么法律責任?經營者能否政府?《藥品管理法》第66條規定，“國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當定期公告藥品質量抽查檢驗的結果;公告不當的，必須在原公告范圍內予以更正。”這是目前我國法律鮮有的有關政府公告不當的規定。當前政府實施黑名單制度的主要依據是行政規范性文件，屬于抽象行政行為，依據《行政訴訟法》第12條，不屬于行政訴訟的受案范圍，造成經營者訴訟維權難。經營者公布黑名單不當，會侵害消費者的名譽權、隱私權、人格尊嚴等人格權，經營者限制或拒絕交易，則會侵害消費者的選擇權、公平交易權。此時經營者應承擔什么法律責任?《合同法》第289條規定了公共運輸承運人的強制締約義務，《消費者權益保護法》賦予消費者知情權、選擇權、公平交易權，但都沒有明確規定經營者違法的法律責任及承擔方式。全國首例“航空黑名單案”，消費者是以侵犯人格尊嚴為由經營者的，結果也以敗訴而告終。可見，無論經營者還是消費者，通過訴訟維權，對黑名單制度說“不”，在司法層面還存在重重困難。

二、黑名單制度的完善

(一)下方面立法規范黑名單制度:

(1)對黑名單制度進行法律界定，明確黑名單制度的法律性質、適用范圍(如食品、藥品、醫療器械、保健品、化妝品等行業)與對象、列入與退出的條件和程序、黑名單的期限。

(2)明確政府實施黑名單制度的權力與責任，如違法要更正、賠禮道歉等。

(3)嚴格規制壟斷經營者對消費者實施黑名單制度，明確壟斷經營者的法律義務與責任，如告知義務和強制締約義務，違法要更正、賠禮道歉、賠償損失等。

(4)明確黑名單者的權利與法律救濟途徑。相較于民法，經濟法更注重實質公平與正義，而“實質正義和人本主義法律化的關鍵是如何分配權利、義務和法律責任”。為避免中央部門、地方政府立法很難追究政府自身法律責任等問題①，建議由國務院制定行政法規或地方人大制定地方性法規，規范黑名單制度，確保黑名單制度的公平正義。

(二)堅持正當程序實施黑名單制度應堅持正當程序，應建立聽證制度、說明理由制度和審查備案制度。

1.建立聽證制度行政聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據并作出相應決定等程序所構成的一種法律制度。聽證可分為立法聽證和執法聽證。立法機關在制定黑名單制度法律規范時應實施立法聽證，聽取經營者、行業協會、消費者、消費者協會、社會各方及有關專家的意見，做到“開門立法”、民主立法。有些地方政府制定黑名單制度已實施了聽證制度②。美國《仿制藥品執行法案》規定，美國食品藥物管理局(FDA)執行黑名單制度，將少數惡性違法分子在一定期限內驅逐出行業，并公開名單信息時，在對事實材料有爭議的問題上，必須給予當事人聽證的機會，充分保障其獲得合理的救濟途徑。因此，政府部門執行黑名單制度，既向社會公布黑名單經營者、又對其權利進行重大限制或剝奪時，在作出決定前，應給予經營者聽證的機會。

2.建立說明理由制度“程序正義的一個重要原則是，決定人的事實結論、結論和理由都必須在作出決定之時予以說明或公開。”說明理由是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。政府把經營者列入黑名單，應向經營者說明監管行為的事實依據和法律依據等合法性理由，聽取經營者的陳述與申辯。需要說明的是，事實依據主要是指政府部門通過合法程序收集的證據，法律依據是指政府部門應全面展示法律規則，排除非法律性規范規則，不能將行政規章以下的其他規范性文件作為行政行為理由的內容。經營者把消費者列入黑名單，也應向消費者告知并說明理由，聽取消費者的陳述與申辯。

3.建立審查備案制度銀行、電信、民航、鐵路等壟斷經營者對消費者實施黑名單制度，應實行審查備案制度。壟斷經營者制定的黑名單制度，應由國家行業主管部門審查備案。國家行業主管部門應對黑名單制度規則的合法性、合理性、公平正當性進行審查，在聽取消費者和消費者協會的意見后，依法予以修正，將審查備案后的黑名單制度向社會公布，讓消費者知曉。筆者認為，經營者黑名單制度只有經過政府審查備案并向社會公布，而且經營者在合同中與消費者明確約定，履行了真實全面的告知義務，才能對消費者發生法律效力。

公平審查制度范文第5篇

（沈陽建筑大學管理學院，遼寧沈陽110168）

［摘要］隨著社會經濟的迅速發展，人們除了滿足基本的生理需要之外，越來越追求住房等更高層次的生活享受。因此，為了迫切解決中低收入人群的居住問題，全國各地廣泛推出了保障性住房這一重大的民生工程，真正達到惠民的根本目的。本文首先簡要分析了我國保障性住房建設存在的諸多問題，然后介紹了我國保障性住房建設的制度發展障礙，最后有針對性地提出了一系列完善我國保障性住房的制度建設與對策，以期更好地促進保障性住房的建設與分配。

［

關鍵詞 ］保障性住房建設；問題；發展障礙；制度建設；研究

［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.13.142

眾所周知，住房是人們生存和發展必不可少的基本物質條件，也是最基本的民生保障之一。對此，國家積極推行保障性住房政策，以滿足中低收入人群的住房基本需求。所謂的保障性住房是指政府對中低收入家庭根據分類保障原則提供的限定供應對象、建造標準、銷售價格或租金標準，具有社會保障作用的住房，其在解決城市中低收入家庭住房困難、實現社會和諧方面發揮著至關重要的作用。

1我國保障性住房建設存在問題分析

1.1保障性住房建設資金供應不足、建設力度不夠

目前，政府對于保障性住房建設的重視程度不夠，投入到保障性住房建設中的資金不足、建設力度不夠，政府投向保障性住房建設的土地數量也過少，這些在一定程度上導致我國保障性住房數量較少，尤其是經濟適用房和廉租房更是少之又少，無法有效滿足當前眾多低收入家庭住房特別困難的需要，也是目前我國保障性住房建設存在的基本問題之一。

1.2保障性住房分配不公，居民收入審查形同虛設

大家都知道，保障性住房政策主要是針對中低收入、經濟困難家庭而實施的一項惠民政策，讓每一個家庭都能夠平等地有所居。然而，目前，我國保障性住房存在著嚴重的分配不公平現象，居民收入審查形同虛設，資格審查不嚴，收入核定存在著瞞報、少報、不報等虛偽行為，相應的監督體系也缺乏一定的科學性與規范性，導致保障性住房流入很多不符合條件的家庭中。

1.3保障性住房標準過高、覆蓋對象較窄

目前，我國保障性住房建設已經大大超出了最初“經濟、適用”的基本要求，出現了一定程度的超大面積、超高標準，以迎合某部分人的不正當需求和牟利，導致中低收入家庭更是負擔不起相應的費用。另外，保障性住房的覆蓋對象僅僅局限于城鎮居民人口，對于流動人口、農村進城務工群體等住房極為困難的群體尚未充分考慮在內，不利于促使保障性住房建設真正惠及到所需家庭。

1.4保障性住房準入退出機制不健全

當前，我國保障性住房政策實施過程中，尚未建立起科學、規范的收入標準審核制度、自購商品房登記制度、保障性住房申請檔案以及全面、有效的個人信用制度等等，無法有效對權益人的就業、收入等進行實時、準確地動態管理，難以做到及時復核和清退不滿足申請條件的家庭，在一定程度上會造成保障性住房的“準入”與“退出”監管較為困難。

2我國保障性住房建設的發展障礙

2.1建設制度障礙

我國保障性住房建設資金投入比例存在一定的不合理性，體現在中央和地方政府以及社會資金投入和國家資金投入的比例方面，由于保障性住房的建設目的是為了使更多的人可以享有住房的權益，其投資利潤較少，資金回收周期較長，同時受到國家政策調整的較大影響，所以，我國的保障性住房建設發展需要一個完善的制度來予以保證。建設制度障礙在一定程度上也制約著我國保障性住房建設的發展。

2.2分配使用制度障礙

分配使用制度障礙主要影響到我國保障性住房分配使用的合理性和公平性，對于社會的穩定和符合準入條件的申請者的權益都有重要的影響。目前，我國保障性住房的分配使用制度障礙主要體現在分配準入申請人的信息存在不對稱、辦事流程不夠公開透明，審查力度不夠以及監察不到位等方面，同時，申報人的收入不明，申請資料不全以及弄虛作假等現象也普遍存在，制約我國保障性住房建設的快速發展。

2.3退出制度障礙

目前，我國保障性住房建設的發展障礙中，住房退出制度障礙所產生的不利影響較為嚴重。當符合保障性住房條件申請居住后的住戶，在后期家庭收入及個人條件不再符合居住保障性住房的條件后，自動退出情況較少，部分保障性住房的回收再利用率較低，政府對于這類住房的回購價格和方式，以及保障性住房租金補貼政策和退出租賃制度的規定還需細化。

3完善我國保障性住房的制度建設

3.1強化政府資金投入制度

保障性住房建設項目作為我國政府為保障人民享有正常的住房權利而推出的一項重要措施，其住房投資渠道主要是來源于各級人民政府，這也是國家在實施保障性住房建設項目時所依托的重要投資渠道。但是，由于我國在保障性住房的制度建設方面存在一定的問題，保障性住房投資制度不夠完善和健全，致使我國的保障性住房建設投資無法得到有效的保障，進而影響到國家保障性住房建設的整體規劃和布局，所以，強化政府資金投入制度對于同步社會住房需求與保障性住房建設以及保證我國保障性住房建設的制度化具有重要意義。

3.2健全準入審查制度，加大審核、信息披露和公示力度

作為保障性住房制度建設關鍵點的保障性住房準入審核制度，關系到整個保障性住房建設市場經濟信用秩序的建立和維護，同時對審查和評判保障性住房準入個人和企業的信用情況，以及企業運營狀況和信用行為具有重要的指導意義，有利于規范和健全準入審查制度。推行信息強制公開制度。加大審核、信息披露和公示力度，對于縮小貧富差距帶來的影響，加大公平分配和降低腐敗問題發生概率都有較大影響，同時可以有效地保障國家相關住房政策的實施和運作效率。

3.3完善保障性住房分配監管機制，確保分配的公平性

完善我國保障性住房分配監管機制，健全相應保障性住房法律法規體系制度，從法律制度層次來規范保障性住房的分配環節，同時加大監管詢查力度，進而確保分配的公平性。科學有效的保障性住房分配管理體制，有助于維護住房的公平性以及社會和政治的穩定，可以從加強分配過程的監管力度，制定科學具體的輪候排序原則和措施，以及建立較為規范的保障性住房分配信息公開和分配結果公示制度等不同途徑來完善我國保障性住房的制度建設。

3.4建立健全保障性住房的準入與退出機制

建立健全保障性住房的準入與推出機制對于應對我國保障性住房建設存在的問題和發展障礙，強化我國住房保障制度建設具有重要意義。制定和完善保障性住房的準入機制，可以有效地完善收入審查和收入變動的實時監測機制，公平公開保障性住房分配過程，對于享受保障性住房的人員的家庭收入情況進行檢測與跟蹤，不再符合條件的人員及時退出保障性住房優享待遇，建立相應完善的有效推出機制，與準入機制相輔相成，共同確保保障性住房分配信息準確、公開、透明。

4結語

綜上所述，我國的保障性住房建設是一項重要的社會民生問題，必須堅持以人為本、因地制宜的原則，遵循社會公平、公正、公開的理念，加大政府資金投入，健全準入與退出制度，完善分配監管機制，才能有效維持社會穩定與人民安居樂業。

參考文獻：

［1］何元斌.保障性住房政策的經驗借鑒與我國的發展模式選擇［J］.經濟問題探索，2010（6）.

［2］張占錄.我國保障性住房建設存在問題、發展障礙與制度建設［J］.理論與改革，2011（3）.

［3］孫丹.我國保障性住房體系現狀、問題及建議［J］.金融發展評論，2011（10）.

［4］李利納.基于公共產品理論的保障性住房制度建設探析［J］.人民論壇，2013（20）.

［5］周雪峰.我國保障性住房融資模式研究綜述［J］.會計之友，2014（35）.