民法典的地位
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民法典的地位范文第1篇
一、民事主體的概念辨析
關于民事主體的概念眾說紛紜，概括起來主要有以下五種學說：
1.傳統四要件說：以我國《民法通則》為例，該法在第37 條規定：法人應當具備下列條件：(一)依法成立;(二)有必要的財產或者經費;(三)有自己的名稱、組織機構和場所;(四)能夠獨立承擔民事責任。由此可知，我國民事主體包括法人和自然人兩種類型。然而，隨著經濟發展，大量的非法人團體出現，這些團體的權利如何救濟，是傳統理論遭遇的極大挑戰。
2.民事權利能力論：民事主體應具備能夠依法享有權利、履行義務的法律人格，即權利能力。該學說認為，其他組織不具有民事主體地位。理由如下：其一，其他組織的活動完全可以由其成員或者上級機構吸納;其二，因其他組織的成員或上級機構對其財產已擁有所有權，如再賦予該其他組織民事主體地位，等于承認了雙重所有權，而這無疑與民法體系相悖。
3.抽象人格論：抽象人格是指人們終身享有的平等、獨立、自由的不可變更、不可轉讓的民事權利能力。近現代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人(甚至胎兒)、法人、其他組織享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承。現代民法漸漸意識到，民事主體的判斷標準，在于其是否具有獨立的法律人格亦即民事權利能力，而不是是否具有民事行為能力或者民事責任能力。
4.財產載體論：只要能成為財產的載體，實現交易目的即可認定為民事主體。按照我國現行民法相關規定，自然人的權利能力始于出生、終于死亡，自然人在尚無取得獨立財產的能力和環境之時，已具備了民事主體地位，而這恰恰與財產載體論的觀點有相互沖突之處。
5.社會作用論：該學說認為，法律賦予一定組織以民事主體地位，是源于社會主體的相互作用。然而并未對民事主體的判斷標準做出說明。
二、其他組織的構成要件及類型
(一)其他組織的構成要件
其他組織，與社團法人一樣，為人合組織。按照《民訴意見》第40 條的規定：民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。由此可知，其他組織需符合以下構成要件：
1.依法成立。即在實體上該組織是法律允許設立的組織,在程序上必須履行法定的核準登記程序。
2. 有一定的財產和經費。此處財產和經費與法人的財產和經費不同,它是非獨立的或者相對獨立的,只是其他組織活動的物質基礎。
3.有自己的名稱、組織機構和場所。
4.不具有獨立的民事責任能力。梁慧星老師認為，非法人團體須以團體的名義從事法律行為，是其獨立性的外在表現，缺少此外觀即沒有視其為非法人團體進而以主體制度進行保護的必要。
(二)其他組織的分類
市場經濟環境下的當今中國，存在著大量不具有法人資格的組織體，鑒于商品經濟發展的需要，相關法律也承認這些不具有法人資格的組織體可以自己的名字從事民事活動，訂立合同，享受權利和承擔義務。根據梁慧星老師的觀點，我國其他組織主要包括以下幾種類型：
1. 非法人企業。當下通過組織形式劃分企業類型的立法成為主流。根據此種劃分標準，非法人企業主要包括合伙企業、個人合伙企業。
2. 非法人經營體。主要包括我國《民法通則》規定的個體工商戶、農村經營承包戶、起有字號并依法經核準登記的個人合伙、領取營業執照的企業法人分支機構等。
3.非法人非營利團體。主要指不具有法人資格的機關、事業單位和社會團體。特殊的立法背景導致我國民事實體法和程序法主體制度分立的局面，即所謂的有限分離論。根據《民訴意見》第40 條規定，訴訟法上的其他組織主要有8 類。其通過概括加列舉的方式明確規定了其他組織的類型及其構成要件，并賦予其當事人能力。其他組織的范圍較為廣泛，除以上所列，常見的還有諸如協會、學術團體、合伙、互助會、學會、工會、校友會、同鄉會等。隨著社會物質生活條件的變化，非法人組織范圍亦有逐步夸大的趨勢。其他組織的分類或許其次，如何正視這一日益龐大的組織群體，妥善地處理好立法與司法困境之間的矛盾，是當下民法典制定中迫切需要予以回應的課題。
三、其他組織民事主體地位的理論爭議
民事主體制度的研究呈現精細化趨勢，近年來相關研究成果顯著。家庭、死者等民事主體地位的研究極大地豐富了民事主體的制度體系，盡管有些領域存在較大爭議，但是理論的爭鋒為實踐中的裁判困境提供了思路。其中，其他組織的民事主體地位研究無疑是重中之重。
關于其他組織應否納入民事主體范圍，主要有以下三種觀點：
(一)肯定說
該說主張，其他組織作為經濟活動中的一股新興力量，無論是總體數量還是對經濟生活的影響力而言，都具有重要地位。從匹配市場經濟環境的角度來說，民事實體法應當在立法層面予以認可。譚啟平教授曾就給付之訴、形成之訴以及確認之訴三大類訴訟類型逐層分析非法人團體(或稱其他組織)納入民事主體范疇的緊迫性。并主張民事主體與訴訟主體應當是內涵有別但外延同一的，即兩主體在類型上應當保持一致。事實上，其他組織是否應該成為新型民事主體的爭論，源于合伙組織的出現及其在社會經濟中越發重要的價值。很多學者認為，合伙應當成為我國除自然人、法人之外的第三類主體，而且社會經濟不斷發展，越來越多的非法人組織涌現，若將眼界放的過于狹窄，若干年后可能引發新一輪的尷尬。因此，他們主張，我國應當建立主體的三元結構，且第三類主體不限于合伙。
(二)否定說
該說主張其他組織相較于法人有其特殊性，這一特殊性體現在以下幾個方面。(1)法人要求具有獨立的財產，而其他組織只要求具備與其經營規模和業務活動的內容相適應的財產，當財產不足以承擔責任時，由對其負責的法人或自然人負責。(2)其他組織不具有權利能力即不能夠成為民事主體，是民法體系化的要求。其他組織的財產系其成員或上級機構所有，不具專屬性。其他組織的活動可由其成員或者上級機構吸納，無論是在締約抑或后續的侵權責任承擔上，都沒有質疑者擔憂的司法盲點。而且，如果法律賦予其主體地位，則導致在同一個財產上出現兩個或兩個以上的所有權，與一物一權原則相違背。據此反對者認為，其他組織不應成為民事主體。
(三)折中說
折中說主張，其他組織能否成為民事主體不應一概而論，應當對我國存在的除自然人、法人以外的組織體進行詳細劃分，根據每一類組織的不同特點，對其進行實體法上的不同定位。一些學者以其他組織統一概括個體工商戶、民事合伙、家庭承包經營戶、個人獨資企業、合伙企業等的理由難以成立。首先，對于締約能力，傳統上認為個體戶或者合伙訂立的合同可能因為不具有主體資格而無效的理解是對權利能力與行為能力的混淆。合伙組織無權利能力，其締結的合同由其實際締約者承受，基于合伙組織的特性，必然由其他合伙成員一并承擔。因此，合伙組織是否具有民事主體資格對其簽訂的合同效力不產生消極影響。其次，責任承擔方式是否相似不是劃分民事主體的標準，連帶責任是為了維護債權人的利益，而責任的無限性更是民事責任的常態。
四、我國民法典不應將其他組織納入主體范圍
(一)肯定說理由難以成立
很多學者主張，市場經濟的自由化注定會使得其他組織在經濟領域的分量逐步增大，如果不賦予其主體地位，在紛繁復雜的交易活動中，其權利如何保障?
《民訴意見》第40 條將其他組織劃分為8 類，現就主要類型做個別化分析。(1)依法登記領取營業執照的私營獨資企業。私營獨資企業由一個自然人出資經營，財產為企業主個人所有，并對企業債務承擔無限責任。這與自然人無實質區別，完全可以被自然人制度吸納。(2)依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業。聯營企業的財產只是由聯營各方臨時讓渡的管理權和使用權構成，當聯營負債時，由聯營財產承擔，不足部分由聯營各方承擔無限連帶責任。因此，對于合伙型聯營企業來說，其民事活動規則完全可以按照現有的自然人或法人制度加以調整。(3)法人依法設立并領取營業執照的分支機構。不享有獨立的財產權，可由法人制度吸納。根據分析，我國理論上所謂的制度空白實際上通過現有的主體類型基本上都可以進行有效的調整。
(二)解決路徑
民法典的地位范文第2篇
論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現實性
從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。
第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。
二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇
隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。
第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。
第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。
民法典的地位范文第3篇
關鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙
大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個法系現時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。
一、法國關于合伙的立法沿革及發展趨勢
（一）法國關于合伙的立法集中在民法典與商法典中
法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關于合伙的規定。“在法國，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認事實上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎，但均已上升為企業組織形態的高度。”由于認定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關系，并規定于第三編《取得財產的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數人同意將若干財產共集一處，而以分配其經營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內部及外部關系、合伙的消滅等內容設置了規定。該法典還規定：“以上規定中與商事法及商事習慣不相抵觸的各點，對于商事合伙同樣適用。”由此可見，《法國民法典》（1804）既規定了民事合伙，也規定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規定‘商人’、商業賬冊、公司、證券交易與經紀人、擔保和代辦、銷售、匯票和期票、時效。”可以說，《法國商法典》（1807）正式規定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關于合伙的專項立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔連帶責任的商人，他們對合伙債務承擔連帶無限責任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔無限連帶責任的一般合伙人和承擔有限責任的有限合伙人，其責任限額僅限于其出資部分。”對照下來，法國關于合伙的內容規定幾近于我國現今的合伙立法。
（二）法國承認合伙的民事主體地位且合伙法律制度發展平緩
合伙在法國現已取得獨立民事主體地位。《法國民法典》(1804)和《法國商法典》(1807)未明確規定法人制度。基于法人制度的優越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關法人的一切規定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業法》規定，包括合伙在內的一切商事企業，自登記之日起具有法人地位。”隨后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規定——“對民法典關于合伙的規定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補為原文的70%，最突出的變化是承認除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認為合伙不是法人的傳統觀念已根本改變。同時，增加了合伙人員分擔損失的義務、夫妻合伙的規定，合伙契約一律采用書面形式的規定，等等。”該法典第1832條規定：“合伙是二人或數人約定以其財產或技藝共集一處，以便分享由此產生的利益及經營所得利益的契約。”第1842條規定：“除三章規定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關系應遵守合伙契約及適用于契約及債務的法律的一般原則。”由此可見，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關系，“標新”將已經依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進取相比，法國合伙法律制度的發展較為平緩。《法國商法典》把商事合伙規定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態出現，使得法國并無真正的有限合伙企業的概念，所有的也只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，這令合伙企業的邏輯分類有些含糊不清。此外，當今在美國興起的有限責任合伙、有限責任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴謹與固守的立法態度可見一斑。
二、德國關于合伙的立法沿革及發展趨勢
（一）德國在民法典與商法典中規定了有關合伙的內容
德國在法典中規定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例。“德國私法在立法上采取民商分立的體例，因此，按照合伙設立的目的是否為實施商行為和是否以商人方式進行經營，區分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關于合伙的規定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調整。”追根溯源，因1804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規定了民事合伙及其變體。1900年實施的《德國民法典》把合伙規定在第二編“債”中。“《德國民法典》第七百零五條規定：合伙契約者，各合伙人互相負有義務，以契約規定的方式促進達成共同事業的目的，尤其是提供約定的出資。”除合伙的定義外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務、合伙業務的執行、合伙人的權、檢查權及對合伙財產進行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項進行了規定。“《德國商法典》（1900年實施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業事務、海商法四編。商法典規定的商業事務包括銷售、代辦、代運、倉庫、運輸人以及鐵路貨運和客運。匯票，證券交易和破產等不包括在商法典中而由其他單行法加以規定，股份公司和有限責任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規定。”與法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實際上就是合伙，人合公司中除民法規定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關于有限合伙企業的概念，所有的只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，而兩合公司的內容則統一在公司法中加以規定。
（二）德國法有限度地承認合伙的民事主體地位
德國法律初始并不承認合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規定了法人制度。“法典用369個條文規定了社團法人與財團法人兩類法人制度。規定了它們的性質、組織形式、活動方式和目的等等。關于其他法人團體由商法典或特別法規定。”《德國商法典》中普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權利（如所有權）、負擔債務、參與訴訟等。該法典第105條規定：“一個公司具有以共同的商號經營營業的目的的，在股東中無人對公司的債權人負有限責任時，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規定為限，適用《民法典》關于合伙的規定。”第124條規定：“無限公司可以其商號取得權利和承擔義務，取得土地所有權和其他物權，并可以和應訴。”此外，《德國商法典》關于兩合公司的規定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態度非常嚴苛，而這種嚴苛使得二戰后德國原有法人制度及民事主體學說與現實經濟生活出現脫節。為此，德國的司法實踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權利能力之社團”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標準。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時為了某個目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團體特征，故該類合伙無團體人格；而“具有取得權利和應承債務的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關于合伙法律地位的基本觀點，只是具體規定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認合伙訴訟程序中的消極當事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。
（三）有限合伙在德國得到確認并具有相當的重要性
德國法承認有限合伙的存在。“有限合伙的法律組織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣。”實際上，有限合伙得到法律承認在德國已有500多年的歷史，第一部承認它的成文法律是在150年以前實行的。因為有限合伙就其本質來說是一種“商業合伙”，所以由德國《商法典》來規范，至今已有100多年。在歷史發展進程中，德國的有限合伙企業與其他公司類型相比，其重要性穩步增強。原因主要有以下兩點：“第一，德國合伙企業的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業形式實施的特定經營活動還享有額外的免稅優惠。第二，當在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業普通合伙人后，有限合伙企業的數量激增。現在，幾乎所有的吸引風險投資的德國大型公共有限合伙企業均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”
參考文獻：
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[8]范健.德國商法[M].北京：中國大百科全書出版社，1993
民法典的地位范文第4篇
序 言
一 親屬編的地位與名稱
二 親屬通則性規定的設定與
三 對“禁止結婚疾病”的重新認識
四 事實婚姻的概念與效力
五 婚姻的無效與撤銷
結 語
序 言 經過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產關系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]
親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產力越不發達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規則，由它來組織一個由人身關系和財產關系構成的市民社會，身份法和財產法也就是民法規范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當的。
中國要制定何種風格的民法典，[2] 不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發達國家和地區的立法經驗和學說，并將現行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。
民法典的地位范文第5篇
[關鍵詞] 合同法 侵權法 差異性
隨著《合同法》、《物權法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應該是侵權行為法。對于侵權行為法在民法典中的地位，我國法學界影響較大的有兩種觀點，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權行為法應該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認為侵權行為法與債法之間個性大于共性，應該脫離債法獨立成編。學術觀點不同，難言是非對錯。值此侵權行為法立法之際，筆者不揣學識淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權法應有的地位。
一、合同法與侵權法在債法中的地位比較
根據大陸法系傳統民法體系，合同法和侵權法是債法的兩大重要內容。下面將通過對典型民法典的債法結構進行分析，來看看合同法與侵權法在債法中的地位。
1.法國民法典
法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規定”，第四章為“非合意而發生的債”，其中包括準契約（含無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為;在插入了第五章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第六章到第十五章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約;侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第四章“非因合意而發生的債”。這導致第三章之中的一些規定無法適用于第四章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系價值就無法體現。
2.德國民法典
德國民法典第二編為“債的關系法”，它的結構如下:第一章“債的關系的內容”(其中包括了給付義務和債權人的遲延）;第二章“因合同而產生的債的關系”(它實際上是一個合同法總則）;第三章“債的關系的消滅”;第四章“債權的轉讓”;第五章“債務的承擔”;第六章“多個債權人和債務人”;第七章“各個債的關系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都很典型。
3.日本民法典
日本民法典第三編“債權”的結構如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當得利”;第五章“侵權行為”。這是一個嚴格地按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第二章與第三章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。
4.意大利民法典
1942年的意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰以前成立的法-意債法委員會的研究成果。現在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。意大利民法典第4編“債”的結構如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當得利”；第九章“不法行為”。
以上是大陸法系主要民法典的債法的結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據羅馬法以來的債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在江合同、侵權行為、無因管理,以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現就是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。
從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發生根據理論，將侵權法與合同法都規定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導，侵權法則被視為異類而與不當得利和無因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點綴和附庸。這種合同法主導型的債法結構，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財產流轉法。如鄭玉波先生認為，債法為財產法、任意法、交易法。邱聰智先生則認為：“債法為直接規范財貸創造活動之法律規范。”其實，這些表述都是對合同法特點的概括，沒有反映侵權法的特點。難道侵權行為是一種交易嗎?難道侵權損害賠償就是財產流轉嗎?
二、合同法與侵權法在具體制度上的差異
如果說侵權法與合同法在債法結構中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導地位，為侵權行為法保留較大的獨立空間，那么侵權行為與合同在性質、特點和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質上并無太多的共同之處，將侵權法與合同法強行統一于以特定當事人之間的請求權為基礎的債法之中，給人一種牽強之感。下面將對二者的差異進行具體比較。
1.創設權利與保護權利的區別
民法在本質上是權利法，它為民事主體設計了人格權、身份權、物權、債權、知識產權等重要的民事權利。作為權利，它們都有自己特殊的內容，或通過法律規定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內容的債權，主要是通過民事主體間的相對法律關系創設的，這種相對法律關系，最直接的就是合同法律關系。除了債權之外，其它權利幾乎都是絕對法律關系的產物，這些權利大多來自于法律的規定。當這些絕對法律關系之下的權利受到侵害，盡管會在特定的侵害人與被侵害人之間產生請求權，但是這種請求權是為了實現對于前述絕對權的保護,而成為侵權行為法的內容。質言之,盡管侵權法與合同法之間在特定人之間的請求權這一點上具有一致性，但是合同法是權利創設之法,而侵權法是權利保護之法,當事人因為受侵害而產生的請求權無法脫離受侵害的權利本身而獨立存在，這與合同當事人因為自愿訂立而產生的請求權具有本質的區別。
2.債與責任的區別
債權作為民法體系中與人身權、物權、知識產權等并列的民事權利，應該與它們一樣具有自己獨特的內容，且不需依賴這些權利而獨立存在和行使。合同法借助合同當事人之間的約定，直接確認了相互之間的請求權，符合債權的獨立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當無疑義。但是侵權法是對權利的保護法，特別是對于絕對法律關系之下權利的保護（作為相對法律關系之下的合同權利一般通過合同法中的違約責任調整,侵權法適用的領域有限）。既然是對權利的保護，首先其不能創設權利，再者必須依賴于被保護權利的合法存在。所以侵權法之下的請求權并無獨立的權利內容，只不過給違反義務的侵權人課以責任。所以，合同法是債法，而侵權法是責任法。侵權法應該脫離于債法之外，或獨立成編，或作為侵權責任法加入民事責任的行列中去。
3.任意法與強制法的區別
在合同法律關系中，合同之債的具體內容，責任范圍和大小及承擔責任的方式，均允許當事人自由商定,國家對此并不加以過多干預。但是，對于侵權法律關系而言，其責任要件、責任范圍、承擔責任的方式等都必須根據法律的具體規定來運作，當事人預先做出的賠償責任的約定，因為在本質上違反了法律規定的任何人不得侵害他人財產、人身的強行性義務，同時違背了社會公德，因而是無效的。可見。合同法在本質上屬于任意法，而侵權法屬于強行法。
4.責任的單一性與多樣性的區別
在合同法中，違反合同的民事責任只有財產責任，可以惟有通過違約損害賠償的方式予以救濟。在侵權法中，侵權的民事責任并非只有財產責任一種，也并非僅可以通過損害賠償的方式得到救濟。我們并不否認財產責任和損害賠償在侵權責任重的極端重要性，然而財產責任和損害賠償的責任形式并不是萬能的，對于人格權的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實，侵權損害和妨礙的多樣性，決定了侵權責任形式的多樣性。例如，對正在進行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對未來可能發生的損害，采用排除妨礙、消除危險的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償的功能，甚至在某些侵害名譽權的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權責任的形式是多樣的，損害賠償之外的責任形式并不是債的關系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對侵權行為法的調整便收到了限制。從這種意義上說，侵權責任形式的多樣性，是侵權行為法相對獨立的重要依據。
嚴格來說，侵權法與合同法的共性主要體現在二者都是發生在特定人之間的請求關系這一點上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權行為“與合同在性質、特點和適用法律上個性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴格的科學性”。
三、結論:侵權法應獨立于以合同法為主要內容的債法體系
通過以上分析發現，侵權法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統民法以債的發生根據理論為依據，將侵權法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學性考慮，筆者認為宜將侵權法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產流轉法的本質，僅涵蓋合同法的內容， 侵權行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準契約置于合同法或債法之中，不當得利則作為準侵權行為置于侵權法中。
參考文獻:
[1]徐國棟:中國民法典起草思路論戰.中國政法大學出版社,2001年10月第1版
[2]鄭玉波:民法債編總論.三民書局1993年版
