警察四風四氣剖析材料
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警察四風四氣剖析材料范文第1篇
一、運用行政指導，引導企業投資創業
工商部門在日常工作中，可隨時匯總相關登記信息，將所掌握的市場主體登記存量、注銷、年檢等方面的內容依法予以公開，使市場主體知悉哪些屬于增量行業，哪些屬于飽和行業，指導市場主體選擇合適的設立模式，避免盲目進入，減少準入風險。并通過分析國家經濟發展信息，根據市場主體的投資意愿予以及時的政策指導，指導市場主體的資金投入、確定投資方向，盡可能地避免盲目性，增加經營成功的機率，既使其取得投資機會，又使政府的產業政策及宏觀調控得以實現。
二、運用行政指導，引導企業實施商標品牌戰略
工商機關應立足扶持發展職能，積極對當地商標情況進行認真調研，引導企業積極主動申報商標注冊。采取深入支柱產業、重點企業，宣傳品牌的重要性和作用、介紹外地創牌的經驗和作法、發放《行政幫扶書》等方式，增強企業的“品牌經營意識”，指導企業正確辦理商標注冊，申報馳名、著名、知名商標，利用商標戰略促進企業做大做強。
三、運用行政指導，服務社會主義新農村建設
對返鄉農民工申辦個體、私營企業和農民專業合作社的，工商部門發揮行政提示功能，開設“綠色通道”，專人專件辦理，主動服務，材料齊全的當場辦結。材料一時不齊全的，跟蹤服務盡快辦結。對返鄉農民工申請個體工商戶登記的，除從事需前置審批的經營項目外，可申請試營業，而且只需憑所在村委會、居委會的有關證明，辦理有關登記手續，免收登記費和工本費。在事前、事中、事后三個方面對農資市場進行流程式、規范化監管。深入田間地頭宣傳涉農利農政策和合同知識，提供現場指導與幫助，督促企業踐諾守信，打擊坑農騙農行為，保護農民的合法權益，同時著力培育和幫扶涉農龍頭企業和農村經濟組織，確定知名農產品加工企業為重點“訂單戶”，使涉農企業成為帶動當地農業發展的龍頭企業，為“訂單農業”普及發展提供有力支撐。
四、運用行政指導，促進和諧監管
他們想企業所想，急企業所急，幫企業所需，為企業提供零距離服務，指導當事人遵章守法、誠信經營，引導和協助企業規范生產經營行為，解決生產經營中的困難和問題。對未造成危害后果，經營者能夠主動整改，情節較輕能夠自行糾正的行為，注重通過“一聯絡、二提示、三幫扶、四告誡”的柔性措施，達到既確保監管成效，又減少監管沖突的效果，引導行政相對人合法、規范、有序經營。通過行政指導，樹立“規范與引導并重”的理念，初步實現由“被動執法”向“主動服務”的轉變，真正實現工商執法為經濟發展保駕護航的宗旨。
五、是把握尺度，靈活監管
（一）把握科學監管的尺度，確保工商執法暢通
思想是行動的先導，認識問題是當前影響監管執法水平的最直接因素，工商部門必須把握好監管執法的尺度，理清市場監管思路，主動轉換觀念，才能充分發揮工商職能，保障工商執法暢通無阻。一是處理好監管執法與發展的關系。監管執法是工作的手段，促進發展是工作的根本目的。要實現監管執法與發展的和諧統一，不能孤立強調監管，脫離了發展；也不能監管手軟，滯后于發展；更不能為處罰而監管，從而危害了發展。必須把握好監管執法的新要求，緊緊圍繞“發展”這個第一要務，與時俱進地抓監管執法。二是處理好嚴格執法與熱情服務的關系。嚴格執法是工商工作的核心要求，熱情服務是工商工作的本質體現。熱情服務要以嚴格執法為原則，嚴格執法要由熱情服務來促進。堅決糾正嚴格執法、淡化服務和熱情服務、放松監管兩種傾向，在熱情服務中做到嚴格執法，在嚴格執法中凸顯人性化服務，使法律的嚴肅性與服務行為的親民性和諧統一于執法行為之中。
（二）把握履職能力的尺度，提高隊伍綜合素質
提高隊伍的綜合素質是新形勢下工商工作的根本。工商部門執法工作綜合性很強，要高質量地完成執法任務，不僅要求執法人員有較高的法律素質，而且要有較高的專業素質和政治素質，但事實上目前的一線執法隊伍中，執法人員干部的知識層次、業務技能、執法水平參差不齊，部分執法人員對法律法規缺乏系統深入的掌握，就有些辦案能手與新時期市場監管要求仍有相當大的差距，整體上不愿不敢開拓執法辦案新領域，滿足于一般性的案件。在執法過程中還帶有一定的隨意性，我們基層一些執法人員在辦案中，為單純追求辦案罰款指標，亂罰款，亂拉贊助，方法粗暴，態度蠻橫，招致地方政府、有關部門和執法相對人的不滿和抵觸，形成上訪、告狀，影響工商人員執法形象，損害工商部門信用。在這方面，用履職能力的尺度量一量，關鍵還是人員素質和工作方法問題，放松了執法人員的管理。因此，必須抓教育，全方位地提高隊伍的思想、業務、作風、紀律素質。一是提高政治素質。著力解決“為誰掌權、為誰執法、為誰服務”的問題。二是提高業務素質。解決專業水平不高和辦案能力差的問題，著力提高全員依法監管、依法辦案和現代化監管的能力，樹立執法權威。三是提高作風素質。要增強執法責任，改進執法作風，切實樹立起親民型的執法形象，杜絕“摧殘性”的執法方式。四是加強隊伍教育整頓。通過重點查糾執法人員的違法行為，敢于亮“黃牌”，嚴肅執法紀律，嚴格規范執法行為,使不作為、亂作為有一個有效的處置。
（三）把握監管到位的尺度，強化考評獎懲機制
監管執法的到位有賴于科學合理的管理,評判“干的怎么樣”是長期以來存在的難點。在此過程中，工商部門主要是推行了執法責任制和考核評議制，但是在執行過程中，有的地區考評獎懲機制松緊不一，有的發現問題后不敢真落實，甚至找各種客觀理由推脫責任，責任落實不到位，形不成強有力的約束力。實現職能到位，必須把執法責任、目標貫穿于工作始終，推行行政執法年終考核和平時動態考核相結合的辦法，建立網上考評系統，加大對干部的評議考核力度；必須全方位構筑責任追究的有效平臺，規范執法責任機制，嚴格獎優罰劣的保障機制，以鐵的手腕獎優罰劣。從而全面地增強干部責任意識，有效地促使監管執法“要”到“我要干”的根本轉變，讓在其位不謀其政，在其崗不辦其事的執法人員“下課”，堅決扭轉干和不干一個樣、干好干壞一個樣的不良風氣。
（四）把握發揮效能的尺度，建立有效的銜接機制
工商部門工作的尺度要追求最大的能效，在現實條件下，發揮好最大能效，必須營造良好的執法環境。執法環境的好壞決定了執法的難易程度，當前工商行政管理機關在執法過程中受到各方面的壓力和阻力,這里既有對工商行政管理工作的支持和要求,希望工商行政管理機關依法履行職責,嚴格執法,也有對工商行政管理工作的不理解和指責,以及不適當的干預。加大監管力度必須創造一個大力支持、社會協作的執法環境，建立有效的銜接機制。一是要建立工商部門與地方黨政部門的銜接機制。在強化“條管”意識，維護行政執法的統一的同時，工商部門要處理好對上負責與對下負責的關系，積極爭取地方黨委、政府支持工商部門依法行政，善于把我們部門的要求和工作部署與本地實際結合好，把部門行為提升為政府行為。二是要建立工商部門與公安、法院、檢察院等司法機關的銜接機制。我們工商部門的行政行為要接受司法監督，我們做出的具體行政行為有時還需要司法權力協助強制執行，一些重大案件還需要部門間的聯合行動。三是建立工商部門與財政、質監、藥監、物價、審計等管理機關的銜接機制。打破互不干涉的格局，充分利用其他部門的優勢，促進工商部門監管執法。四是建立工商部門內部的銜接機制。既要落實轄區負責責任制，又要落實整體聯動的各項措施。從而營造出內和外順的監管執法環境。
警察四風四氣剖析材料范文第2篇
內容提要: 行政地役權起源于傳統民法地役權，但又在性質、目的、取得方式、救濟途徑等方面區別于民法地役權。行政地役權可以通過管制方式設立，但最好通過行政合同模式或捐贈獎勵模式設立。不管是什么類型的公物，它都存在行政地役權與私法財產權并存的二元產權結構，一般應由公法物主和私法物主分別行使，且服務于特定公共利益的行政地役權優先于服務于供役人私人利益的私法財產權，并排擠私法財產權。
當筆者在探討公物管理中的法律問題時，首先面臨的一個難題是行政主體或社會公眾對公物（直接服務于特定公共利益的財產）享有何種權利。這是大陸法系國家一直爭論不休的問題。經過進一步研究，竟然發現它與理論上鮮有研究的行政地役權或公共地役權是如此相似，那么行政地役權理論對于我們剖析公物上的財產權結構將有什么幫助呢？本文擬對此作些探討。
一、行政地役權概念的構建
在優士丁尼法中，役權這個詞從總體上是指對他人物的最古老的古典權利，包括人役權（servitutes personarum）和地役權（servitutes rerum）。地役權是一類以不動產為對象的、有限度的享益物權，他們一般表現為一塊土地（需役地）的所有主在有限的范圍內利用鄰居土地（供役地）滿足自己的利益的權利。[1] “地役權是為一塊被稱為需役地的土地而設立的，它幾乎被視為該需役地的附屬品和它的一種品格。這種權利當然歸需役地和所有主所有，權利隨需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役權最初產生于羅馬農業經濟生活的需要，集中體現為通行權和用水權等鄉村地役權。后來，為了維護需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活環境，出現了排水役權、加高或限制加高役權、禁止妨礙采光或觀望役權、搭梁役權等城市地役權。
在傳統民法中，當兩個不動產所有人或者使用人的不動產相鄰，一方為自己土地利用的便利，必須使用對方土地時，有相鄰權制度和地役權制度可供利用?！叭辉谙噜応P系，為法律上當然發生之利用調節，可認為所有權本身之范圍，而在地役權，則系超過此法律所規定最小限度之調節，依當事人之意思，為較大之調節，而有由外部從屬于所有權之特權性質?！盵3]這就是說，相鄰權制度乃出于法律的強制性規定，其運用范圍有限，所能包容的僅限于傳統地役權，基本上可以用法定地役權稱之，有學者主張用“鄰地權”概念來取代[4]。但是當需要超出相鄰權的范圍利用他人土地（相互之間的土地并不相鄰）時，則應通過合意方式設立地役權以解決利用他人土地的特別需要，這種地役權可稱為協定地役權?！暗匾蹤嗟目腕w范圍廣泛，權利內容也不確定，為當事人靈活協議、更好地進行土地資源利用提供了空間。”[5]，彌補了物權法定原則的不足，適應了社會進步的需要。因此，許多國家都陸續將地役權予以法定化，如《美國財產法重述（1944）》第450條就規定：
“地役權是對于他人占有的土地的一種權益，它(a)使得該權益的所有人有權對該權益所在的土地進行有限的使用；(b)使他有權獲得保護，免受第三人對此使用的干涉；(c)不受土地占有人意志的限制；(d)是這種權益的所有人占有土地的一般附隨特征；(e)可以通過轉讓行為設立?！盵6]
行政地役權概念取自傳統地役權概念，又稱為公共地役權[7]，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產所有者或使用權人（下稱“供役人”）容忍某種不利益或負擔， 從而使國家或公眾（下稱“受役人”）取得一種要求不動產所有人或使用權人承擔某種負擔的權利。[8]美國的保護地役權（conservation easement）或保存地役權（Preservation easement）制度就是成功設立行政地役權的典型。以保護地役權為例，所謂“保護地役權”，是指“為了實現諸如野生動植物棲息地、美麗風光或農地保護等特定的保護目標，而在土地所有者和地役權持有者之間簽訂的具有法律約束力的協議，土地所有者因地役權而負擔義務，而地役權持有者則有權限制土地的開發用途。”[9]作為協議的這種保護地役權目前已經成為西方國家設立行政地役權的重要方式。在美國保護地役權制度中，地役權持有者一般為各州政府，受益人為全州公民，例如美國俄勒岡州的一個法律就明確規定：
“……
（2）立法機關認識到多年以來公眾對于與公共高速公路和州休閑區域相鄰的土地的經常和不間斷的使用，并進一步認識到這種使用已經通過貢獻、時效取得、授權或其他方式取得了公眾對土地的地役權，將這些公共地役權作為俄勒岡州休閑資源的永久部分予以保護，符合公眾利益。
（3）因此，立法機關在此宣布，本條第（2）款規定的對于這些土地的公眾權利和地役權完全屬于俄勒岡州，并應該相ORS 390.720中規定的土地那樣持有和管理……”[10]
法國的行政地役權有廣義和狹義之分。狹義的行政地役權僅僅指為了公產的利益而對毗連的不動產規定一些特別義務的權利；廣義的行政地役權則是為了包括公產利益在內的公共利益目的而對不動產所有者規定義務，因而包括為了公共利益而存在的行政地役權以及為公產利益而存在的行政地役權等。[11] 行政地役權制度作為保護私有不動產免于商業開發的工具，被廣泛運用于保護農地、文化遺產、自然資源與環境等領域。
行政地役權起源于傳統地役權，是對傳統地役權的擴張，且兩者都是為滿足長期的需要而設立并對他人財產權施加限制的權利。然而，兩者畢竟是相互獨立的、由不同的法律部門規范并保護的權利，兩者的區別主要表現在：
1．兩者的性質不同。傳統地役權屬于民事權利，而行政地役權則屬于公權力或公權利。關于行政地役權的性質，目前主要有公權力說和公權利說兩種理論。持公權力說的學者認為，行政地役權是個抽象的權力，是由政府作為公眾代表，為了維護公共利益，以公權力的形式限制供役人容忍某種不利益或負擔。[12] 例如，1978年美國佩恩中心運輸公司訴紐約市案中，紐約市政府將原告所擁有的火車站大樓列為“紀念建筑物”而不能改建，限制了該私有建筑物所有人對財產權的處分而不需要支付補償，[13]充分體現了行政地役權“公權力”的性質。持公權利說(public right)的學者認為，行政地役權是全體公民為確保擁有良好的生態或生存環境等而利用他人財產的共享權利，美國農業保護地役權購買計劃[14]就是很好的例證，因為只有權利才能有償轉讓。
2．兩者產生的社會背景與所規范的財產范圍不同。傳統地役權制度源于經濟發展的需要，所規范的財產僅限于土地等不動產。而行政地役權制度則源于人們對于防范工業化所帶來的生態危機的需要，所規范的財產范圍要廣于普通法上的地役權，[15]且超出了傳統地役權對相鄰性的要求。一方面，行政地役權的對象不限于不動產，還包括某些動產，例如私人所有的宋代花瓶一旦被國家確定為文化遺產，就可以成為行政地役權的對象。另一方面，行政地役權還超出了相鄰性的要求，因為許多行政地役權的設立并不當然以存在需役地為要件，例如將城市的某幢建筑列為城市的地標而禁止改建，或者根據城市規劃將電力供應線路架設于私人不動產之上，都意味著在該不動產上設立了一個行政地役權，但這里并不存在需役地，因而不需要以所謂相鄰性要求作為成立要件。
3．受役人的范圍不同。傳統地役權的受役人往往是特定的人，且名義上的（或法律上的）受役人與實質上的受役人為同一主體。而行政地役權的受役人則區分為名義上的受役人與實質上的受役人。名義上的受役人為行政主體，依照法律規定，接受全體人民委托，為維護財產的公益用途而行使行政地役權。實質意義上的受役人則為全體人民，既包括當今世代的人和組織，也包括未來世代的人，純享受利益而不負管理之責，但在行政主體濫用權力、或未盡善良管理人義務、或損害受托人利益、或不能公平地對待受益人時，參照保護地役權的第三方執行制度，[16]則任何公民可主張權利，要求行政主體履行受托人義務。
4．兩者的目的與可轉讓性不同。與傳統地役權設立的目的是為了土地利用的方便、更好地發揮土地的經濟價值因而允許轉讓不同，行政地役權具有公益目的性和不可隨意轉讓性。也就是說，行政地役權存在和行使的目的只能是為了維護特定的公益用途，如野生動植物保護、清潔水和空氣的保護、風景美保護、公共娛樂用途的維護和歷史文化的保護等。由于行政地役權的設立系為滿足公共利益以及供公眾使用的需要， 因而與根據私權而設定的地役權不同，行政機關對之不得隨意放棄或轉讓，它也不能成為法院強制執行的標的。
5．兩者的取得方式不同。民法地役權的取得方式除了法定地役權由法律規定外，還包括依合同有償取得、依時效或習慣無償取得等。例如，《法國民法典》第639 條規定：“地役權的產生， 或由于現場的自然情況， 或由于法律規定的義務， 或由于所有人之間的契約。”而行政地役權取得的方式則以無償取得為主、以有償取得為例外，且一般不能依時效和習慣取得。例如，臺灣學者就認為不得以民法上的地役權時效取得為理由解釋對私人土地的公共通行權。由于公共通行權不是私法關系， 而是公法關系，因而在使用法律時不應以民法的規則為準據法。[17]不過，美國俄勒岡州的法院和立法機關卻認為公眾可以通過時效取得對私人土地的地役權，在俄勒岡州v.海的案件中，法院還通過習慣理論支持了公眾將俄勒岡州海岸的干沙區用作休閑目的的權利[18]，我國臺灣地區也曾出現過因習慣使用而取得私人道路上的公共地役權的判例。[19]
6．兩者的救濟途徑不同。行政地役權具有警察權力（如許可、處罰等）保護[20]，行政地役權在受到政府違法發放許可證或不作為等侵犯后，還可以通過第三方（與行政地役權協議當事人以外的團體或個人）向法院提起行政訴訟獲得救濟。而傳統民法上的地役權不能獲得警察權力保護，且只能通過協商、調解或民事訴訟途徑獲得救濟。
二、行政地役權的設立模式
行政地役權的設立指的是通過買賣、贈與、添附、取得時效、征收（或征用）、管制等方式，在他人財產上設立直接或間接供公眾使用的使命并因而限制他人財產權的行為。它主要有以下幾種模式：
（一）管制模式
管制模式主要是指政府為了公益目的依職權對特定區域的土地進行登記、公告并對私人土地施加強制性的禁止或限制。在20世紀中期，大部分國家在行政地役權設置上使用了管制模式，隨著社會的進步，管制模式在保護生態方面的作用已經越來越小。盡管目前一些國家在立法上仍然采用管制模式，但很少有國家在單獨使用管制這一方式來保護地役權。我國目前設立行政地役權所采用的最主要方式就是管制，例如根據《自然保護區條例》第26條的規定，除法律、行政法規另有規定外，不得在自然保護區內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動，這就極大地限制了自然保護區內集體土地的用途。
管制模式的優點是，因為有公權力作為后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但這種模式是以對社會個體利益的剝奪為前提的，往往與財產權人的意愿相違背，因而注定缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎和社會認同感，易引發不服從甚至沖突，尤其是容易引發強加行政地役權的管制是否構成征收而必須補償的爭議[21]。
（二）行政合同模式
行政合同模式指的是，為了保護自然資源和生態環境等公共利益，乃由政府在其轄區內具有保護意義的私有或集體不動產上設立保護地役權，并加以購買，不動產權人在出售保護地役權后，無權對其不動產進行與保護目的相違背的開發活動。購買的對價有兩種方式：一是以地易地，即政府與不動產權人協商，用鄰近之公有土地與私有土地進行交換。二是現金購買，即政府按照設立行政地役權后不動產貶值的多少給予現金補償，以購買不動產權人對其不動產的開發用途。
在生態問題產生之初，人們為保護文化遺產、農地以及公園、湖泊、河流、濕地等自然資源與環境免遭破壞，更為推崇公法手段的運用，但公法手段作為一種典型的外部控制手段，往往機械地、直接地扼殺了相對人的積極性、主動性和創造性，帶來了高昂的運行成本。因此，在美國等國，以協商代替命令、以獎勵代替強制而設立行政地役權的合同模式，逐漸取代了傳統的管制模式。這一模式由于體現了公平自愿的協議精神，最大限度地降低了不動產權人的抵觸行為，因而產生了良好的社會效果。
（三）捐贈獎勵模式
捐贈獎勵模式，又稱聯邦慈善捐贈稅收減讓（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式規定，如果私人申請向政府捐贈行政地役權，政府在批準后將對地役權價值進行評估，并將評估價作為稅減的基礎值，對捐贈土地的所有權人或使用權人給予稅收優惠，將捐贈土地者的應繳財產稅（主要是所得稅和遺產稅）按比例逐年抵扣，從而以稅收補償的方式鼓勵土地所有權人或使用人踴躍捐贈其財產上的保護或保存地役權。例如，1976年的美國聯邦稅法允許符合標準的地役權捐獻者獲得所得稅、遺產稅和贈予稅的抵減，此后許多州還相繼立法確認了捐贈地役權者應享受的稅收優惠。[22]
由上可見，不管在私人財產上通過何種模式設立行政地役權，私人財產上都出現了由受役人行使的行政地役權和供役人保留的“剩余財產權利”兩種不同性質的財產權利，這就為我們認識公物所有權的性質提供了新的思路。
三、公物上行政地役權與私法財產權并存的二元產權結構
按照法國的公產（或公物）理論，行政主體擁有一種對公產的信用上的所有權，但關于這種所有權的性質是民法所有權還是行政法上的公所有權卻一直爭論不休，目前主要有三種觀點：
一是民法所有權說。該說認為，這種公產所有權仍然是民法（或私法）所有權，由于供公共使用的緣故而承擔了一種公共役權，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有權的特點。[23]
二是公所有權說。該說認為把公產的公共使用的使命看成一種存在于所有權以外的役權是不正確的，因為從行政主體的公務用公產來看，行政主體不能既是所有者，又是役權人，在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，[24]另外，公產的公共使用的設定和廢除，在法律沒有規定時，是根據所有權而采取的，不受私法的支配，因此公產所有權是一種公法上的所有權。
三是混合所有權說。該說認為公產所有權實際上具有民法所有權和行政所有權的混合性質。該說認為，“將事物的用途設定為公用對所有權不會產生任何影響，這些被設定用途的財產只不過是處于使用部門的監管中。對公產用途的設定并沒有改變公產不可轉讓的性質?？傊淮嬖谝粋€行政所有權主體，卻有兩大塊財產，即被設定為公用的財產和未被設定的財產?！盵25]
事實上，要真正解決有關公物所有權性質的爭論，必須深入到這種所有權的結構之中，弄清行政主體與作為公物的財產的原始所有者各自享有的權利范圍和相互關系。筆者認為，行政地役權理論完全可以成為開啟公物所有權結構的鑰匙，因為行政主體和社會公眾對公物的權利與行政地役權在特點上根本沒有區別，例如行政主體將私有財產（如私有古宅）命名[26]為公物的行為，實際上就是在私有財產上設立行政地役權的行為。該行為的法律后果是，古宅所有者的財產所有權受到限制，他只在不損害公物保護或保存目的的范圍內保留私法財產權，即只能行使“剩余財產權利”。這就是說，行政主體對命名為文化遺產的古宅的權利，只在供公眾使用的范圍內才存在，例如行政主體可以要求古宅的原始所有者不得改變房屋的結構、顏色和形狀，不得改建，且有義務對其加以維修，而“公產成立以前的權利只在不妨礙公共使用目的的范圍內繼續存在，對于不能存在的部分，可由行政主體給予補償”，[27]對于可以繼續存在的部分，例如居住的權利，則依然由古宅的所有者行使。這就表明，私有公物包含了行政地役權和私法財產權并存的二元產權結構，前者由政府代表社會公眾行使，后者則由私人行使。
同理，即使是國有或集體所有的公物，也存在類似的結構：一是對公物的行政地役權，即為維護公物的公共用途而對使用者的使用活動進行管理的權力，可授權一個專門的公物管理機構行使；二是在不損害公物本來目的的前提下依然保留給原始所有者的“剩余財產權利”[28]，原始所有者可以為追求自身利益最大化而對公物進行商業開發或為私人設立私法上的物權。這樣的二元產權結構，事實上已得到了英美國家的公共信托理論（public trust doctrine）[29]的確證。根據這一理論，公共信托資源中的權利具有雙重性質：一方面，公眾有權使用和享有土地和水域——信托物——進行諸如商業、航行、捕撈、游泳等活動，這叫所謂的公共權利。另一方面，既然美國1/3以上的公共信托財產是由私人控制而非公眾控制，那么私人財產權利也可以存在于這樣的土地和水域，這叫所謂的私權利。[30]這就是說，在公園、河流、湖泊、濕地等公共信托資源上可以存在公共權利（即行政地役權）和私權利兩種不同性質的權利。
由于行政地役權的設立本來就是用來排擠私法所有權的，因此行政主體對公物的行政地役權理當優先于私法所有權，并排擠私法所有權。英國學者L·M·海勒在1787年專門撰文指出，保護和維持公眾的捕撈及航行地役權是國王的特定義務，國王對作為私有權的海岸予以轉讓時，應當服從公共權利（jus publicum），且只能在國王的潮間域范圍內實行轉讓。[31]這一理論后來被稱為公共權利理論，包含有兩層意思：一是屬于國王所有的公物必須服從于公共權利，因而不能象一般人那樣在轉讓公物時妨害共通的利用。二是國王雖然可以自由轉讓作為公物的財產，然而由于該財產烙上了供公眾使用的使命，因此，受讓人的私權利（jus privatum）應當服從于公共權利（即行政地役權）。在美國威斯康星州最高法院審理的一個案件中，為了保護項目早期建設過程中逐漸出現的一個“意外草床”（"emergent weedbed"），州行政機關作出了拒絕授予當事人為完成湖邊碼頭最后工程而申請填土許可的決定，這一決定后來得到了法院的支持。法院認為，公共信托理論要求州擁有受支配財產的所有權，只留給土地所有者使用和進入草床的河岸權利，且這一權利還必須讓位于公眾的優先權利（superior rights）。[32]
四、結語
根據行政地役權的有關理論，我們可以得出以下幾點結論：
一是我們應當以非強制性的行政合同或捐贈獎勵模式取代原來為實現特定公共利益而采取的管制模式。這樣做的好處是，可以通過獲得相對人的服從和配合，降低行政地役權的保護成本，減少抵觸行動，避免政府的管制措施是否構成征收而需要補償的爭議。
二是為了維護特定的公共利益，我們沒有必要過多關注公物的所有權屬于國家、集體還是個人，我們應當關注的是財產本身的用途是否服務于社會公眾。公有財產可以私用，私有財產可以公用，已經為無數的事實所證明。因此，即使是基于重大公共利益的需要必須利用集體所有、個人所有的財產，我們也沒有必要一概通過征收方式將財產的所有權強制轉移給國家而增加國家的補償支出和管理上的負擔，有時我們有必要通過設立行政地役權的方式，僅將私人或集體財產權利的一部分轉移給國家所有，財產權人依然保留其剩余的財產權利。
三是基于公物上存在行政地役權和私法所有權（即“剩余財產權”）并存的二元產權結構，從分權制約的角度來看，行政主體對于國有公物不能同時行使這兩種不同性質的權利，一般應由供役人和受役人分別行使，且供役人對剩余財產權的行使應當受到行政地役權的限制。另外，在公用目的被廢除之前，作為集體公物或私有公物的財產無論輾轉到誰之手，都要受到行政地役權的限制。
四是應根據國有財產所服務的目的不同，將國有財產區分為國有私物、國有公物和國有混合物。國有私物，如石油、天然氣等，主要以追求國庫利益最大化為目的，主要受私法調整；國有公物，如河流、湖泊、公園、公路等，直接服務于社會公眾，以追求公共利益最大化為目的，主要受公法調整，政府只能接受全體人民的委托為維護其公共用途而進行管理，不得隨意改變其用途。對于其他用途難以明確的國有財產，則視為國有混合物，可以同時追求國庫利益和公共利益目的，且可以通過設立行政地役權的方式，解決兩類利益之間的沖突。
注釋:
[1] 黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第223頁。
[2] 黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第223頁。
[3] 史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第221頁。
[4] 王利民：《我國用益物權體系基本概念研究———兼評〈物權法征求意見稿〉規定之不足》， 載《法學論壇》2005年第2期，第75-76頁。
[5] 李益民、劉濤、梁娟娟：《論地役權對物權法定原則之補充》，載《河北法學》2006年第2期，第84頁。
[6] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內斯特.E.史密斯：《財產法：案例與材料》，齊東祥、陳剛譯，中國政法大學出版社2003年版，第454頁。
[7] 參見John L. Hollingshead， Conservation Easements: A Flexible Tool for Land Preservation， 3 ENVTL. LAW 319（1997），pp. 330-311.
[8] 參見Jeffrey M. Tapick， Threats to the Continued Existence of Conservation Easements， 27 Colum. J. Envtl. L. 257(2002)，pp. 285–86.
[9] Nancy A. McLaughlin:Increasing the Tax Incentives for Conservation Easement Donations--A Responsible Approach，31 Ecology L.Q. 1（2004），p.4.
[10] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內斯特.E.史密斯：《財產法：案例與材料》，第492頁。
[11] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第330-331頁。
[12] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.
[13] Penn Cent. Transp. Co. v. New York City， 438 U.S.104（1978），pp.136-138.
[14] 美國農業保護地權購買計劃的特點是，采用定量的分級系統對申請參加農地保護地役權購買計劃的農地進行選擇，購買資金主要來源于州政府，其次是財產稅收和聯邦基金，該計劃運行時間較長，是目前保護私人農地免遭城市化蠶食的最受歡迎的方法，有時成為地方政府土地利用政策的補充。參見張迪、顏國強：《美國農業保護地役權購買計劃概述及對我國的借鑒》，《國土資源情報》2004年第8期，第9頁。
[15] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.
[16] 根據美國的法律，不僅供役人、受役人有權向法院起訴要求執行、修改、終止保護地權役協議，而且有第三方執行權利的人（如政府檢察總長或者公民）以及法律授權的其他人也有這一權利。見Jessica E. Jay，Third-Party Enforcement of Conservation Easements，29 Vt. L. Rev. 757（2005），p.760.
[17] 蔡志方：《行政救濟與行政法學》(二)，三民書局1993年版，第314頁。
[18] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內斯特.E.史密斯：《財產法：案例與材料》，第494-495頁。
[19] 翁岳生：《行政法》（下），中國法制出版社2002年版，第1763頁。
[20] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第331頁。
[21] 一般而言，確定政府強加行政地役權的管制是否構成征收，往往需要綜合考慮政府行為對財產權人的經濟影響大小、政府行為的性質、手段與目的之間的聯系、社會的一般觀念等因素。
[22] 沈海虹：《美國文化遺產保護領域中的地役權制度》，載《中外建筑》2006年第2期，第53頁。
[23] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第315頁。
[24] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第315-316頁。
[26] 公物命名指的是行政主體作出的開始公物公用的意思表示行為，又稱公物公共使用目的的設定。
[27] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第336頁。
[28] 如果這里的原始所有者屬于國家，則“剩余財產權利”可以由國務院國資委代表國家行使。
[29] Zachary C.Kleinsasser，Public and Private Property Rights:Regulatory and Phisical Takings and the Public Trust Doctrine，32 B.C. Envtl. Aff. L. Rev.421(2005)，pp.421-427.
[30] 公共信托理論是指政府接受全體人民的委托，為了全體公民的利益，為維護公共信托土地和資源（如河流、公園、湖泊、濕地等）的公共用途而對其加以控制和管理，而公眾則有權基于不同的公共用途和目的（諸如商業、航行、捕魚、洗澡等用途）而對其加以利用。這一理論不僅是限制政府處置公共自然資源的有力武器，也是政府為維護公共資源的公共用途，對私有不動產用途施加限制的有力工具。David L. Callies and J. David Breemer，Selected Legal and Policy Trends in Takings Law: Background Principles， Custom and Public Trust “Exceptions” and (MIS) Use of Investment-Backed Exceptions，36 Val. U. L. Rev.339(2002)，p.355.
警察四風四氣剖析材料范文第3篇
[關鍵詞]程序、隱形程序、司法改革
英國有句古老的格言：“正義不僅應當得到實現，而且應以人們能夠看得見的方式加以實現”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。這句法諺大體意思是說正義應當通過公開的程序加以實現。相反，“沒有公開則無謂正義”[1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2].然而審視我國司法實踐，可以發現所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補訴訟立法不足起到一定的作用，但其負面效應卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。
一、隱形程序：程序正義的背離
（一）、隱形程序的含義
所謂隱形程序是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規則與程序未經有權機關正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規則。這些“隱形程序”在靜態上主要是以內部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經驗總結、工作報告、慣例等形式表現出來；在動態上，主要表現為“暗箱操作”。
（二）、隱形程序的基本特征
隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：
1、單方性
公正的程序應當保障那些對裁判結果有利害關系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機會發表自己的觀點和提出支持該觀點的證據，以及反駁對方提出的觀點和證據，從而對裁判結果的產生發揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認為，它是正當程序（Due Process）最基本的內容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當事人進行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實予以“調查核實”時，幾乎是清一色的單方行為：“三同現象”[4]等等。
2、多樣性
由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當事人、司法機關，也可以是與案件毫無關系的局外人和機關；（2）隱形程序可以發生在立案、偵查、審查起訴、審判、執行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內出現，也可以在司法場域之外產生；（4）隱形程序的出現極可能基于司法機關的原因，如辦案人員為轉移錯案風險大肆進行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當事人甚至案外人的緣故，如一方當事人為了獲得對己有利判決而恣意進行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協調、打招呼、批條子、走關系、定調子等。
3、隨意性
訴訟是指司法機關在訴訟當事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規定的程序進行，而不能由司法機關、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機關有條不紊地、合乎理性地定紛止爭。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調整和約束，常常游離于法律規定的訴訟程序之外，沒有統一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而隱形程序具有較強的隨意性。
4、非理性
訴訟程序應當具有理性，因為合乎理性的程序往往會產生合理、正確的判決結果。即使這種程序不能產生正確的結果，也“能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結果的內容以及判決得以形成的理由和根據，從而更能從心理上接受判決結果；同時，理性的程序能夠對判決結果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7].為保證程序符合理性原則，程序應當按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結論根本無法從程序過程中產生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權威力量。因此，從本質上講，隱形程序是一種非理性的活動。
由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實在不為過。
（三）隱形程序的負面效應
隱形程序與正當程序結伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現出來的負面效應十分明顯。我們認為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。
1、隱形程序是滋生司法腐敗的溫床
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”，[8]而不受監督與制約的權力更是如此。由于隱形程序是一種“地下活動”，因此使司法活動未受到廣大人民群眾、新聞媒體以及訴訟參加人的監督與制約，這給好利惡害的機會主義者可趁之機，不惜動用各種資源如金錢、權力、人情、美色等對司法人員進行狂轟濫炸，有血有肉甚至半推半就的司法人員哪能抵擋得了這種誘惑！在這種情況下，金錢案、人情案、關系案等司法腐敗現象怎能消除！
2、隱形程序是誘發司法不公的源泉
近年來，司法不公和司法腐敗成為人們最深惡痛絕的社會丑惡現象。而罪魁禍首就是隱形程序，它猶如一座加工廠，源源不斷地制造不公正的司法。首先，在司法腐敗的情況下，很難想象還能保證司法公正。俗話說“拿別人的手軟，吃別人的嘴短”，司法人員怎能“忘恩負義”而不“禮尚往來”？其次，隱形程序剝奪了或弱化了訴訟當事人參與訴訟程序、影響裁判結果的機會和權利，從而使他們產生強烈的不公正感，這種感覺源于他們的權益受到忽視，他們的人格遭到貶損。[9]
3、隱形程序是貶損司法權威的表征
司法作為社會正義的最后一道屏障，應當具有權威性，這是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。司法權威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，隱形程序一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現正義的全過程，從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產生懷疑，喪失信心，另一方面隱形程序所產生的司法不公、司法腐敗現象很容易使公眾誤認為權力、金錢、關系比司法更重要、更有效，從而導致司法完全成為“地下交易”的“遮羞布”。
4、隱形程序是降低司法效率的誘因
在現代訴訟中，司法效率和司法公正一個都不能少。為使司法具有高效率，必然要在保證司法公正的前提下最大限度地減少司法資源的消耗。但是隱形程序的出現卻大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍為權利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長；其次，當地下“AMP競賽”出于勢均力敵時，訴訟的一方為了搶得“先機”可能會加大投入力度；最后，司法活動中不必要的請示、匯報、協調、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消耗。
二、隱形程序：司法的一大病灶
近年來，針對司法不公與司法腐敗問題，我國進行了司法改革，然而普遍認為收效不大，甚至有人申稱作為司法改革突破口的庭審方式改革已基本上宣告失敗。司法改革是一項龐大的系統工程，并非一蹴而就。筆者以為，司法改革之所以步履維艱恐怕在于其未擊中“靶心”，而在我國司法實踐中，隱形程序的泛濫無疑是其中“靶心”之一，舉其犖犖大端者有：
（1）、“三長會議”[10]、“協調定案”制度。眾所周知，我國在各級黨委內部，專門設立一個政法委員會，統一領導公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以“事關大局”為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂“三長會議”，實行“聯合辦公”，對所謂“本地區有影響、有振動”的大案要案進行“協調定案”。
（2）、聯合偵查。一是濫用“兩指”、“兩規”。我國《行政監察法》第20條規定，監察機關在調查違反行政紀律行為時，可以根據實際情況，責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題做出解釋和說明，即“兩指”。在黨紀檢查文件中，“兩指”變成為規定時間內、規定地點，即“兩規”。于是，在實踐中，為“避免師出無名”[11]，精明的偵查人員（反貪的偵查人員居多）常常利用上述模糊性規定，聯合行政監察機關或者黨紀檢察部門，對所謂涉嫌犯罪的有關人員長期實行“兩規”、“兩指”，以這種長期“變相拘禁”方式去贏取時間，以便獲取“口供”。一旦獲取所謂“口供”即犯罪證據，馬上就對其予以立案，直到這時，“兩規”才宣告結束，偵查活動才開始由“地下”轉為“公開”。[12]二是檢察機關起訴部門為了所謂“證據把關”，提前介入公安機關的偵查活動，同偵查人員一道“并肩作戰”。
（3）、庭前或庭外活動中心化、實質化。一是上下級法院的監督關系異化為領導關系，上級為了給下級把關搞所謂“批示”、“指示”；下級為了避免錯案搞所謂“疑案報請”。二是在法院內部行政化管理模式情況下形成所謂案件審批制度，以及審判人員在法庭審理之前或之后就如何判決問題向庭長、院長或審判委員會匯報，由后者進行審批之后才能定案。這種“審者不判、判者不審”所帶來的結果就是合議庭形式化、庭審形式化、庭前活動中心化、實質化。
（4）、監督異化、領導異化、外界干預。在我國目前政治體制下，人大掌握法院人事權，政府掌握法院財權，而各級黨委掌握法院領導權。在這種背景下，常常產生監督異化、領導異化。監督異化是指人大對法院的抽象監督異化為具體的監督、個案監督，領導異化是指黨委對法院的政治領導、組織領導、思想領導異化為事務性領導。因此，法院審判往往受到這些部門的不正當干預，實踐中所謂“批示”定案、“條子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“電話”定案等現象比較普遍。
（5）、第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理現象普遍。根據我國訴訟法有關規定[13]，可以確定我國二審審理是以直接審理方式為原則，以庭外調查訊問方式、書面審理為例外。由于公開審理原則是我國審判的基本原則，它應貫徹于整個審判程序，因此二審的審理方式也可以理解為以公開審理為原則，以不公開審理為例外。但遺憾的是，我國有相當多的法院以所謂的“訴訟效益”為借口，將二審的審理方式演變為“以不公開審理為原則，以公開審理為例外”。再審的審理情況也與此相似。其次，由于我國刑事訴訟法對死刑復核程序只規定了書面審核的方式，因此，審判公開在死刑復核程序中根本無法貫徹落實。
（6）檢察官、法官相互串通。一是檢察官“咨詢起訴”?；蛟S是由于審判階段是刑事訴訟程序的最后一個階段的緣故，在許多檢察官的心目中，“以法律為準繩”已經被“以法院為準繩”所替代。于是有的檢察官對于一些吃不準的案件，常常攜卷前往法院向承辦法官“請教”，或者進行“電話討論”，在“談妥”之后，檢察官才以承辦法官的“意思”向法院提起公訴。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在審查起訴甚至偵查階段，承辦案件的法官就向警官、檢察官了解案情，詢問證據情況，甚至直接前往檢察機關或者公安機關，與警官、檢察官查閱案卷材料，或者討論某一問題”[14].
三、改革路徑：從隱形走向公開
（一）、隱形程序的生長原因
任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對癥下藥，求得司法改革的出路。我們認為，隱形程序在我國司法實踐中大行其道主要與以下幾個因素有關。
1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實現社會公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權甚至法官造法以填補法律漏洞。不可否認，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時隱形程序的產生不可避免。其次，相對穩定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會給訴訟當事人串通甚至收買法官以便爭取有利于自己的判決提供契機與動力，其結果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規避程序法的規定而大量采用隱形程序。
2、司法共同體[15]遠未真正建立起來，程序難以自治[16]，司法外因素常常成為主角，使裁判結果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運作趨向使司法活動喪失獨立個性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預的場所。（2）長期以來，我國司法實踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結果都存在很大的變數，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現，正義無處得到伸張，司法權威的喪失使許多“為權利而斗爭”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動機選擇。
3、世俗社會的影響。西方普遍認為，為了保證司法公正，法官應當與世俗社會尤其是與所在社區保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關系網、人情網的干擾。如著名的學者兼法官波斯納認為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會距離，與法官關系越近就會得到越多同情的回應，而與實際的過錯無關。”[17]所以為了實現司法公正，就應該適當割斷法官與世俗社會之間過多的聯系，以營造相對獨立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮隱形程序的生存環境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強調“執法原情”、“準情定讞”[18]，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。其次，中國的法院和法官背負的社會承載過于沉重：一方面，他們要定紛止爭，為改革開放保駕護航，另一方面，要帶頭送法下鄉、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險，以便和人民群眾打成一片，實現全心全意為人民服務的莊嚴承諾。這種滿足與被滿足之間使法律或司法權威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。
4、自古以來，以農業經濟為主、商業經濟不發達的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認為“訴訟”是國家官員的事情與己無關，國家如何進行訴訟只能服從而無需異議，而權力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的劑。特別是中國正處于社會轉型時期，社會諸多因素尚存在極大變數，使得“在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉而采用較有彈性的方式來處理糾紛?！盵19]上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。
5、中國法官的素質狀況是隱形程序的誘發因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質的法官予以彌補的話，那么，司法一旦由素質低劣的法官或者比法官還外行的監督者所操縱則會步入“膏肓”。因為低素質的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會反過來侵蝕司法活動的公正性。而中國恰恰是在這方面出現了問題。據統計，截止1997年底，在全國法院系統25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%.[20]低素質的法官對引發隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業務不精會迫使他們轉移錯案風險，不厭其煩地將案件向上匯報、請示。其次，法官的職業道德較差會大大降低他們的抗腐蝕能力。最后，低素質的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實體輕程序，在執法上總是企圖擺脫正當程序的束縛而求救于隱形程序。
（二）、隱形程序的改革路徑
從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認為，當前的司法改革，除了繼續積極穩妥地進行政治體制改革、經濟體制改革以改善大環境以外，還應當明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應當做到以下幾點。
1、改革司法管理體制、領導體制、人事制度、財政制度，理順司法權與黨的領導、行政權、司法權之內在關系，確保司法獨立，樹立司法權威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”[21].
2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據法。主要包括：（1）、確立非法證據排除規則、實行證據開示制度；（2）、賦予律師訊問在場權，擴大律師閱卷范圍、為律師會見當事人疏通渠道；（3）、嚴格限制第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理方式的適用，擴大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規定“三長會議”、協調定案制度、聯合偵查、疑案報請、審批制度等隱形程序非法，并規定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態[22].
3、貫徹落實《法官法》、《檢察官法》、《警察法》，加大司法人員的培訓力度，把好司法隊伍“入口關”，提高司法隊伍的整體素質。
4、繼續大力推進警務公開、檢務公開、審判公開；提高司法工作的科技含量，開發多媒體法庭出示系統，加快司法信息化、網絡化建設，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實行“陽光”作業。
通信地址：華東政法學院研究生院研樓507室郵編：200042
電子郵件：achaowang@sohu.com電話：021-62071492
——
* [作者簡介]：王超（1973―），男，河南信陽人，華東政法學院碩士研究生，主要研究方向為訴訟法學、司法制度。
[1] [美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店1991年版，第48頁。
[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52頁。
[3]可參閱[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第13頁；陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第61-65頁；[美]戈爾?。骸斗烧軐W》，三聯書店，1987年版，第240-243頁；[英]彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第97-98頁。
[4]目前，由于法院辦案經費緊張加之又要法官包攬調查取證任務，法官只能從當事人身上想辦法，實踐中大量存在的“誰出錢為誰辦案”的現象以及法官與當事人實行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。參考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385頁。
[5] A代表Affection，人情；M代表Money，金錢；P代表Power，權力。
[6]汪進元：《論憲法的正當程序原則》，載《法學研究》2001年第2期，第54頁。
[7]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第67頁。
[8] [法]孟德思鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1997年版，第154頁。
[9]根據美國學者馬修的尊嚴價值理論，正當性法律程序的設計和運作應從不同的角度維護當事人作為人的尊嚴，使他們真正成為積極參與裁決制作過程，主動影響裁決結果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動承受追究的程序客體，從而具有自主地決定個人命運的選擇機會。否則，就是對他們的尊嚴的貶損，使他們受到不公正的對待。參閱陳瑞華：《程序正義的理論基礎——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學》2000年第3期，第144-152頁。
[10]三長即公安局長、檢察長、法院院長。
[11]實踐中，偵查人員根據一些線索，往往對于涉嫌犯罪的有關人員掌握一定的證據，但又不符合立案標準，因此，在這種情況下，偵查人員顯然不能對其采取強制措施和進行訊問。于是，偵查人員聯合行政監察機關或者紀檢部門，并以后者名義開始進行“變相”偵查，因為后者對涉嫌人員實施“兩規”往往是不需要理由的。
[12]說其“地下”是因為在實施“兩規”期間，偵查人員由于缺乏立案依據，不能暴露自己的真實身份，只能以檢察部門或紀檢部門的名義進行“調查取證”，而立案之后，偵查人員卻能名正言順地展開偵查活動。
