效益審計論文
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效益審計論文范文第1篇
[關鍵詞]經濟性效率性效果性
關于效益審計的概念，世界不同國家有不同定義，但從各國績效審計的基本內容來看,都無一例外的以三E——經濟性（economy）、效率性(efficiency)、效果性(effectiveness)作為經濟效益審計的基本內容。但目前，國內外審計界對3E概念，3E之間的關系，無一例外的未做出規范化的解釋。本文擬在分析經濟效率效益概念的內涵基礎上，辨明“3E”的內涵和外延，以加強對概念的理解，更好的為實踐服務。
一、經濟性
1.關于經濟性研究綜述
經濟(economy）在中文語義學中認為:(1)經濟學上指社會物質生產和再生產的活動;(2)對國民經濟有利或有害的;(3)個人生活用度;(4)用較少的人力、物力、時間獲得較大的成果;(5)《書》治理國家(《現代漢語詞典》，商務印書館）。經濟通常是指經濟活動的節約程度，即取得某一勞動成果而減少的資源消耗量。其表現形式，既可以用絕對數來表示，也可以用相對數來表示。
2.對經濟性的再思考
經濟，又稱節約，即我們要避免資源使用無度造成浪費。浪費無疑是管理者的失敗，在資源短缺有限的今天是不被允許的。強調經濟，就是強調最大限度的利用資源，發揮資源的全部潛能，包括人力、財力、物力的。在不經濟的條件下實現了效率性和效果性，必然有需要改進節約的地方，審計人員不會給出高的審計評價；只有在經濟的前提下實現效果性，才是可取的。如何妥善利用資源以服務于目標，無疑是一個大課題。
二、效率性
1.關于效率性研究綜述
效率(efficiency)，在中文語義學的含義有兩個：(1)機械、電器等工作時，有用功在總功中所占的百分比；(2)單位時間內完成的工作量（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室，2002）。效率通常是指經濟活動中所消耗的社會資源與所獲得的勞動成果的比率，通常用相對數表示。從效率這一角度來考慮，提高經濟效益的有效方法，就需要合理配置社會資源，提高社會資源的利用的程度。
2.對效率性的再思考
效率是指投入與產出的比例。其中投入包括多種：時間、勞動量、實物量和價值量。相應的產出包括：產品、產量、收入、利潤等。但在實踐中需要注意，產出不一定是正的產出，有可能是負的產出，必須找準零點，不可以以負產出的絕對值作為效率計算公式的分子。在此理解下，效率性可以作為經濟性與效果性的連接橋梁，是在既定投入下通過良好的運營與過程控制，實現效果性的必由之路。
三、效果性
1.關于效果性研究綜述
效果(effectiveness)，在中文語義學中認為：(1)指事物或行動、動作產生的有效結果；(2)倫理學范疇。指人的道德行為的后果。與“動機”相對；(3)戲劇、電影中配合劇情造出的各種聲響以及某些自然現象（商務印書館辭書研究中心，2001）。效果是指經濟活動所產生的有用結果或成果。效果指標主要反映經濟活動有效性，即經濟活動的結果是否為社會所承認。經濟活動結果的有效性大，效果就好，經濟效益就高；反之經濟活動結果有效性小，甚至產生負效果，經濟效益就差。
2.對效果性的再思考
效果其實就是結果，有正向與負向之分，在取得壞的結果時，在經濟學與管理學中往往稱之是沒有結果，這是不科學的。“正向結果”是指好的結果，一般是人們預期想要取得的結果，大多指“符合規律”，“好的結果”；而“負向結果”則相反。所以效果是一個中性的概念，在實踐中應該區分好的結果與壞的結果，以有助于做出審計結論。在很多情況下，只有綜合考慮多樣標準才能對效益做出評價，因為在這一點上幾乎沒有單一的標準。審計師對效果性進行評價時，除了清晰可量化的數據外，還要處理的是軟標準。在量化的審計標準中加入非量化的審計標準，對于在短時間內無法對其效果性做出準確衡量的審計對象而言，無疑具有現實意義。四、效益審計（PerformanceAuditing）的再思考
1.各國效益審計的定義
英國國家審計署(NAO)對效益審計的英文表達是ValueforMoneyAudit,是對一個組織經營活動的效率性、效果性和經濟性所進行的一項獨立的評價活動。美國會計署(GAO)1994年將效益審計定義為，關于政府組織、規劃（programs）和活動的“3E”方面的審計，包括經濟、效率、和規劃審計（programaudit）。在這個定義中，規劃審計被進一步描述為涉及效果方面，是否達到了預期的目的，以及是否遵循了相關法規。德國將效益審計定義為“主要系指對行政運作（AdministrativeOperations）之經濟（economy）、效率（efficiency）、以及效益（effectiveness）進行審計”。
由此可見，各國對于效益審計的定義不盡相同，但各國對它的理解的主要方面卻驚人的一致幾乎都圍繞著3E展開。
3.用3E定義效益審計的優勢
用經濟性、效率性、效果性定義效益審計有助于分別處理，明確三者各自的衡量指標，各個關注，分別審計。用經濟性、效率性、效果性定義效益審計有利于關注三者之間的聯系，避免顧此失彼，影響效益審計結果。
審計人員在績效審計工作中，要對項目狀況進行客觀的績效評價，不能片面地、孤立地分析其中一個要素，而是要從經濟性、效率性和效果性三者之間的相互聯系中進行綜合分析。
五、結論
理論的研究是為了更好的指導實踐，為實踐服務，堅持理論與實踐的統一，加強理論研究才能夠更好的推動實踐向前發展。
參考文獻：
[1]邢俊芳陳華鄒傳華:最新國外績效審計[M].北京:中國審計出社,2001
效益審計論文范文第2篇
[關鍵詞]公共工程；跟蹤審計；效益性；特征
公共工程跟蹤審計是將公共工程全過程劃分為若干階段，由審計人員跟隨審計項目的進程不斷地對工程的經濟活動進行審計，及時反饋審計情況，促進改進工作。在這里，“跟蹤”是指一種審計方式。筆者認為，公共工程跟蹤審計是一種能夠有效容納效益審計內容的審計方式。
一、公共工程跟蹤審計的審計時間和職能具有效益性特征
公共工程跟蹤審計主要包括以下審計程序，這些審計程序普遍體現了事前、事中審計和現場審計的特點，體現了審計的建設性職能，與公共工程事后竣工決算審計相比，具有明顯的效益審計特征：
（一）確定項目計劃。開展公共工程跟蹤審計，確定項目計劃依據的是所在地區國家公共工程年度投資計劃。在公共工程立項時就將其納入審計視野。上年度已列入計劃，建設期及跟蹤審計期跨年度的項目，作為“續審”項目，一并列入當年跟蹤審計項目計劃，而不是根據即將竣工的公共工程來確定審計計劃。在審計計劃確定上具有明顯的超前性，是為了充分發揮審計建設性職能作用的合理安排。
（二）編制審計方案。在公共工程跟蹤審計模式下，審計實施方案是依據對公共工程開工前情況及資料掌握情況制訂的。這些資料包括：公共工程的基本情況、可行性報告、概（預）算文件、年度預算安排情況、建設資金籌措計劃、有關工程核算管理制度等；審計方案的內容主要在于如何發現工程運行中的增收節支途徑。與根據公共工程竣工結算資料、以查問題為主的審計實施方案有明顯的差別。
（三）實施審計。在跟蹤審計模式下，審計組的操作方式如下：審計組在項目施工現場設立辦公室，定期參加被審計單位組織的工程例會以及與項目有關的方案認證、設計變更等會議；審計組成員不定期深入到施工現場，掌握工程的進程、變化情況；對設計施工方案的合理性進行評價；對隱蔽工程進行必要的抽查（隨時做到心中有數）；對變更工程、額外工程以及有關材料設備采購進行審核把關；對涉及付款的已完工工程量及拆遷工作等進行定期審計，把可以提前審計的事項盡可能地安排在平時審完。與此同時審計人員跟隨著工程進度，隨時收集測量、變更、簽證等資料，及時對工程的量、價、費進行審核取證。做到項目竣工，審計基本結束，歸檔基本到位。另外，每次審計都安排對上次審計處理意見落實情況的后續檢查。這些都體現出了履行建設性職能的特征。
在竣工決算審計模式下，審計組總的是在項目竣工后，坐在“家”里審計被審計單位報送來的竣工決算資料，因而無法發現許多只有在現場跟蹤審計才能發現的問題（尤其是效益問題），也無法取得只有現場審計才能取得的成效（尤其是效益性方面的成效）。
（四）審計處理。在跟蹤審計模式下，審計處理是按照“跟蹤審計、分期報告、迅速反饋、及時糾正”的原則進行的。即針對發現的問題（主要是效益性問題，也包括合規性問題），及時（定期或不定期）提出意見和建議，出具書面的分期報告和終結報告，促進問題的及時糾正，具有顯著的建設性特點。
對分期進行的工程項目造價審計，在每次審計結束后還需及時出具《工程項目造價審定書》，告知核減（增）金額及審定金額。在最后一次審計結束后出具《公共工程審計結果匯總表》，告知總共核減（增）金額及審定金額，交被審計單位，據以調整工程結算，并與建設單位結算資金往來。
審計報告采用詳式報告形式，內容包括一般審計概況、審計發現的情況和問題，審計確定的工程造價和投資總額，審計意見和建議等。在跟蹤審計模式下，有關審計核減的工程款一般都在平時經協商后得到了處理，即在分期支付工程款時已作了扣減。因此一般不需要再制發審計決定。這些做法都具有顯著的效益審計特征，與事后竣工決算審計時采用制發審計決定進行強制性處理的做法明顯不同。
二、公共工程跟蹤審計的審計目的、成果、依據及方法具有效益審計特征
（一）審計目的。公共工程跟蹤審計是以效益為目的的審計，與公共工程事后竣工決算審計相比有明顯的效益性特征。公共工程事后竣工決算審計只能對公共工程的效益性作出評價、鑒定，起點亡羊補牢的作用，而不能真正實現促進提高經濟效益的目標。只有在跟蹤審計模式下，才能及時發現項目建設中存在的問題（有的只是苗頭性問題），及時加以糾正，防微杜漸，真正起到促進提高經濟效益的作用。
（二）審計成果及依據。公共工程事后竣工決算審計的主要成果是“核減額”，使用的審計依據主要是有關規范性條文。公共工程跟蹤審計的成果除了“核減額”外，還有許多增加效益的成果，審計建議主要是涉及改進工程設計、施工、管理等方面的，屬于財務方面的很少。建議的內容主要是如何健全管理、堵塞支出漏洞、提高效益方面的，而不是財務收支合規合法性方面的。與此相適應，其使用的審計依據除了有關規范性條文外，還有許多與評價經濟效益相關的標準，包括根據項目特點臨時確定的標準。例如：百分比，定額、預算、計劃，經濟指標（包括行業平均指標，全國、各行業、本企業先進指標），盈虧平衡點，平均利息率，市場公允價格等。這些與評價經濟效益相關的標準，大多缺乏強制性，有的還要與被審計單位或有關部門共同協商確定，與規范性條文有很大的區別，體現了鮮明的效益審計特征。
（三）審計方法。開展公共工程跟蹤審計，在運用審計方法時有著不同于合法性審計的特點。在運用常規審計方法時，除了要使用檢查、盤點、查詢等方法外，還要經常使用分析性復合、觀察、利用其他人工作等方法。尤其是觀察法得到了有效的利用，而這在合法性審計中一般是用不上的。除此之外，還要運用與審計內容、目標相關的其他審計方法，包括：（1）價格確定方法，主要用于對建筑項目的材料、設備采購價格合理性、有效性的審計。具體有詢價、提供證據、限價、測算等方法。（2）項目評估方法，包括財務評價法和國民經濟評價法。財務評價法又包括年財務凈收入、單位工程年支出、凈現值和內含報酬率等。（3）經濟預測方法，用于對公共工程效益預測數據復算、驗證等。
三、公共工程跟蹤審計的各項審計內容具有效益性特征
（一）與經濟性相關
公共工程的經濟性審計包括節約（減少）工程成本和控制工程質量兩個方面，其中主要是節約工程成本。
跟蹤審計中的絕大多數審計內容都與減少工程成本和提高工程質量有關。包括：（1）公共工程審批程序審計。該項審計可防止“三邊”工程上馬，促進減少損失浪費和工程成本；有助于控制決策過程中的問題，提高工程質量。（2）項目可行性研究報告審計。該項審計直接關系到工程項目的成本效益；有助于促進提高公共工程的技術可行性。（3）設計概算審計。該項審計直接關系到工程造價、總投資的控制；有助于促進合理選用材料、設備，提高項目質量。（4）初步設計、施工圖設計審計。該項審計關系到建筑物的經濟合理性，影響到清單計價和工程成本的確定，有助于促進在設計環節把好質量關。（5）拆遷審計。該項審計直接影響工程的拆遷成本。（6）工程招標投標審計。該項審計直接影響工程造價的確定，有助于通過選擇條件優越的競爭者承建工程，達到提高質量的目的。（7）工程量清單編制審計。該項審計關系到工程量清單確定的準確性，進而影響工程造價的確定，有助于防止工程量清單出現錯項、漏項以至影響到工程質量。（8）前期財務審計。該項審計直接影響前期工程成本。（9）內部控制制度審計。該項審計有利于促進設計、建設、施工、監理等單位通過加強內部控制來控制成本、防止損失浪費，提高工程質量。（10）工程量清單執行情況審計。該項審計有助于嚴格執行工程量清單的規定，促進控制工程成本；該項審計包括了對工程質量的審計內容，也有利于促進提高工程質量。（11）工程物資采購審計。該項審計有利于直接控制物資采購成本，防止購入低質、劣質材料及設備以至影響到工程質量。（12）物資核算、管理審計。該項審計有助于控制物資成本，防止物資“跑冒滴漏”。（13）待攤投資審計。該項審計有助于直接控制投資成本。（14）基建收入審計。該項審計有助于防止公共工程收益流失。（15）監理履職情況審計。該項審計有助于通過監督監理職責的行使來控制工程成本，控制工程質量。（16）公共工程（分期）投資支出審計。該項審計可以直接控制投資支出。（17）概算執行情況審計。該項審計可以直接控制投資支出；該項審計包括了對設計變更、調整合理性的審計，也有助于防止因設計變更、調整的盲目性而影響工程質量。（18）工程量清單決算審計。該項審計有助于控制總造價。（19）結余資金、尾工工程和交付資產審計。該項審計有助于控制造價，防止資產流失；也有助于控制交付資產的質量。（20）公共工程總投資審計。該項審計有助于控制公共工程總投資。
（二）與效率性相關
上述與減少工程成本有關的審計內容中，有許多項目也與提高效率性相關，包括：（1）公共工程審批程序審計，有助于減少決策過程中的失誤，促進提高效率。（2）項目可行性研究報告審計，有助于促進提高項目經濟上的合理性。（3）設計概算審計，有助于促進合理選用材料、設備，提高資金使用效率。（4）初步設計和施工圖設計審計，有助于促進在設計環節將建筑設計技術與控制投資有效結合，提高效率。（6）工程招標投標審計，旨在通過選擇條件優越的競爭者承建工程，來促進提高效率。（7）工程量清單編制審計，可以防止清單出現錯項、漏項，避免工程爭議、減少索賠損失。（9）內部控制制度審計，有利于促進設計、建設、施工、監理等單位通過加強內部控制來控制成本、質量，提高效率。（10）工程量清單執行情況審計，有助于通過對工程量清單內、外工程結算、措施費、索賠事項的審計，促進提高工程效率。（11）工程物資采購審計，可以促進采購到質優價廉的材料、設備，從而提高采購效率。（15）監理履職情況審計，旨在通過監理職責的行使來控制投資支出。
（三）與效果性相關
上述與減少工程成本相關的審計內容，有些項目同樣與效果性相關，包括：（1）公共工程審批程序審計，有利于公共工程決策、立項的科學、有效，從根本上防止項目失敗。（2）項目可行性研究報告審計，有利于促進公共工程的經濟合理性和技術可行性，防止立項失誤。（3）設計概算審計，包括概算編制審計和概算執行審計，涉及到公共工程效果依據的確定和考核評價。（4）初步設計和施工圖設計審計，有利于促進將工程質量、建設周期、投資控制和經濟效果有機結合，防止立項失誤。（6）工程招標投標審計，旨在通過選擇條件優越的競爭者來承建工程，從根本上防止出現“豆腐渣”以及其他失敗工程的情況。（9）內部控制制度審計，有利于促進設計、建設、施工、監理等單位從制度上加強質量控制，防止出現“豆腐渣”工程。（10）工程量清單執行情況審計，包括對工程質量的審計，有利于防止“豆腐渣”工程。（11）工程物資采購審計，能夠避免購入低質、劣質材料、設備，防止“豆腐渣”工程。（15）監理履職情況審計，旨在通過監理職責的行使來控制質量，防止“豆腐渣”工程。
另外，公共工程跟蹤審計中的環境審計、宏觀事項審計，均直接關系到公共工程的效果問題。項目搞好了但破壞了環境或者項目本身不錯但影響了宏觀效益都是影響項目效果的問題。公共工程跟蹤審計中的公共工程投資效果審計，則是直接對公共工程效果進行的考核和評價，自然與效果性更加密切相關。
以上是為了行文的方便，就公共工程跟蹤審計與效益性的三個重要方面即經濟性、效率性、效果性的關系所作的闡述。實際上公共工程跟蹤審計的各項內容對公共工程的效益性影響大都是全方位的、綜合性的，對此應有清晰的認識。
[參考文獻]
[1]徐政旦，等。審計研究前沿[M].上海：上海財經大學出版社，2002.
效益審計論文范文第3篇
隨著醫療體制改革的推進，公立醫院在社會效益為首位的前提下，兼顧經濟效益，成本管理工作正由經驗型、粗放型向科學型和質量效益型轉變。醫療設備特別是高精端的大型醫療設備，其產生的經濟效益、社會效益、管理效益在醫院成本核算管理、設備管理工作中日益突出。而目前公立醫院大型醫療設備購置及管理存在著以下問題：
（1）購置缺乏計劃性，論證不充分。
一些醫院對大型醫療設備的購置缺乏計劃性，為了及時使用預算的財政資金，盲目購置設備。醫院購置大型醫療設備前缺乏科學、系統的可行性論證，會出現設備到貨后因使用條件不符合而導致無法及時安裝使用的現象，造成財政資金的浪費。
（2）輕管理，成本核算沒有細化到單臺大型醫療設備。
目前，很多醫院不同程度地開展了成本核算工作，但規范程度不一，并沒有細化到單臺大型醫療設備，不能全面、準確的反映每臺設備的實際成本，也就很難考核和控制成本支出。
（3）總體使用效率不高，利用不足和利用過度現象并存。
現階段大型醫用設備使用效率低下，從調查數據來看，不同設備能力利用率各省市有所不同，以MRI為例，能力利用率相對較低，平均為40%左右，能力利用率最大和最小的省之間相差40%。
（4）誘導需求、濫用檢查以及不考慮設備檢查之間的可替代性等。
醫務人員出于準確判斷病位及病情或避免醫患糾紛等不同的目的，開具大量甚至重復的檢查單據，增加了病人的醫療負擔。
2案例研究
A醫院是醫療、教學、科研和預防為一體的三級甲等醫院。醫院設有近40個專業醫療科室、12個醫技科室、20多個管理及職能處室。編制床位1500多張，年平均開放床位1800多張，年平均在職職工人數計3858人，年診療人次為360.58萬人次。該院大型醫療設備的績效審計工作，從開始探索到得到院領導的認可與支持，到不斷完善，已有約4~5年的時間，其實際管理經驗值得我們學習。A院大型醫療設備的績效審計分為經濟效益和社會效益兩個方面。經濟指標采用包括凈現值、投資回收期、投資報酬率，在這些指標的獲取過程中需采集以下數據：設備價格、設備使用情況、收費標準及年工作量、醫療消耗、年收入、人員工資及其他人員成本、水電費、設備維修、房屋占用、其他耗費，也包括效率指標如使用率和效果性指標如陽性率。社會效益部分目前主要采取各設備使用科室主任的語言描述，包括病位及病情確定更加準確等。A院大型醫療設備的審計工作還具有事前干預的特點，在設備采購預算編制時也有審計人員參加。審計制度中明確規定大型醫療設備購買前需經過審計，這一制度性保障推動了購買前審計工作的開展。購買后對政府資金購買的設備，采購過程資金的使用情況也進行全面審計，主要包括對科室申請、職能部門審核、設備論證、審批、招標、合同、付款、驗收、領用及使用情況的審計。在設備使用2～3年后進行購置后的績效審計，為保證計算數據的準確性，還會參考購買前科室提供的相關數據。各設備消耗的水電費、實際占用面積及所占人工等都會實地考核，如有的檢查設備除了醫生還有打字員，有的醫生會負責幾臺設備，那么根據平均每臺機器的工作時間及醫生的平均工資來計算單臺設備該醫生的工資成本，也要調取打字員的工資水平，二者加起來才是該臺設備的工資成本。上述績效審計流程是A醫院通過與各科室及領導逐步溝通完善后形成的，各科室能夠積極配合審計部門的工作，說明他們對這套流程比較認可，有很強的可行性及參考價值。審計最終查看該設備的工作量的預測及實際情況、效益指標實現情況即多長時間能收回成本、陽性率、社會效益等寫入審計報告中，提交給院領導、審批、使用等各個環節存在的問題，以便改進。
3經驗總結
效益審計論文范文第4篇
內容提要: 本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
引言：一道法教義學難題
《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準（登記）生效合同制度的進一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準生效合同上，二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主，符合特別要件時始有締約過失責任發生；生效后則恒以“有約必守”為優先，一旦違反即生違約責任，僅在消費者撤銷權、試用買賣選擇權（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關系較為復雜，直接體現在：何時發生締約過失責任、責任發生后究竟賠償到何等范圍等基本問題都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區間，涉及的問題更加復雜。
首先在責任構成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關系。此外當事人自己的約定，除了那些須待批準的以外，也可能已是有效的“意定”義務的來源，義務來源如此多樣，責任構成自然復雜。其次，在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強可行。[5]但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因為即便是在德國法上，[6]理論通說、判例和權威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力，僅發生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權。盡管合同約定就其生效須有批準，合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務，不得阻礙批準或致其延誤；當一方的配合為促成批準所必需時，對方取得有關必要協作的履行請求權。[7]
締約過失抑或違約責任？這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務都可以強制履行，以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳的。于是一些德國法院仍舊宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學難題：在此區間生活樣態的締約過程過于復雜，以至于在制度樣態的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當事人義務的層面，它體現為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“（從）給付義務”；在責任形態的層面，它體現為究竟是締約過失責任還是違約責任；在救濟方式的層面，它體現為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應實務的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責任”這樣的環節（后來又依樣產生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴利益”），每一個環節界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現在因合同生效有了個障礙，各個環節陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態，就每個環節問個明白，把整條繩子徹底捋直，結果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認每個環節確實有多個選項。為了從中選擇一項（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應該重新審視相關制度間的關系；另一方面朝向事實，將生活樣態的締約關系通過“法律構想”，[9]納入協調之后的制度體系，在價值評價的指導下實現“相同事實相同處理，不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關系
在法律繼受的過程中，后發法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優點：借助制度體系儲藏價值，降低法律決策成本，避免時時事事從零開始工作。[10]但是，當面對的是批準生效合同這種“難題”時，上述“優點”即難謂優點，反會助長思維的惰性。此時打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學評價上的關系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。
（一）與預約的關系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經成立的合同，只是其生效系于未來的批準而已，似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預約之所以既非時時必須卻又有其重要性，就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關或其他第三人的批準 。[12]所以批準生效合同是預約的多發領域。這一觀點晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權合同等構造模式比預約構造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態的締約事實，是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么，往往是“構想”的結果。[14]這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。
首先，預約制度對合同形式要求的態度可能影響批準生效合同。[15]預約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強證據，而有警示功能以防當事人倉促接受約束，此時預約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術合同雖根據《技術進出口管理條例》應制成書面，但是在達成合意未訂立書面時，其預約即未必不能執行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準要求，預約同樣被認為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協議若被認定為房屋預售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經預售批準而無效；但是相反，法院卻認定了預約的獨立存在，其效力即不受批準程序的影響。由上可知，合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復，[19]但可以肯定，在具體事實面前，構成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區別，因為二者都不甚確定，[20]所以這一考量更為復雜。
這些構成要件及法律效果上的重要考量就像請求權競合那樣，會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權競合，因為“預約與本約相區別是首先應該堅持的”，[21]一旦通過“法律構想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區分原則的體現。不過，請求權競合那種因法律技術設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺，故而在法學評價的層面上，應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態的約束，具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調“相同事實作相同處理”的可比性，并在區分之后像競合理論中請求權相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價因子，以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。
（二）與條件的關系
本條所涉合同的效力系于批準，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關條件的規定。不過這些區別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩定的狀態，其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務，而權利人則擁有一項期待權。由于各批準要求意旨迥異，各自的特殊規定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實相同處理，不同事實不同處理”原則的指導下，更加凸顯了比照價值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價時的征引。[23]申言之，有些情況下，批準要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時盡管是法定的批準要求，但是也以意愿權利人的選擇自由為優先，[25]而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準即為必然，而且依規范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護，此時若因批準義務人阻撓而未獲批準，雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當于德民第162條）的規定，直接視為條件成就而要求實際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任，以達到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產時須經國資管理部門決定、人民政府批準（《企業國有資產法》第53條），其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準和國資部門決定其實是同質的，所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農村土地承包經營權以轉讓方式流轉的須經發包方同意（《農村土地承包法》第37條1款），這也是以批準為合同生效要件的情形（《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準，即使發包方沉默也將視為批準（前述解釋第13條后句），所以有學者認為這種批準程序是無益的，“應不斷弱化直至消失”。[28]相應地就申請人的責任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準，那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準程序放入鄉村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農民失地之前提供了一個猶豫庇護機制：如果該農民毅然決然地非要轉讓承包權，村民集體只能同意，但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時，就有了反思余地，也許有人出更好的價格，也許對自己的“脫產”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為，這一批準要件也應被視為“任意條件”，更應考慮農民的猶豫庇護，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責任。
（三）與同意、追認的關系
我國現行法沒有體現出批準生效制度與《合同法》第47、48、51條規定的追認制度之間的關系來。德國法對私法同意和公法機關批準也有區分，但僅影響批準行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關同意的一般性規定。[29]但是，須機關批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止，都存在效力未定狀態，在此未定狀態各行為當事人之間也都具有類似的權利義務關系。[30]所以德國法統一把握公法、私法上法律行為實施前的允許（Einwilligung）、實施后的追認（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關注者正是這個未定狀態以及其間的義務違反，似應借鑒德國法的上述做法以統一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進本條和《合同法》等有關私法同意（追認）規定之間的“交流”，擴張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準的可比性，不致出現評價上的體系違反。
（四）與強制性規定的關系
當法律規定批準要件時，經常不只是為法律行為設置了一個生效要件，也是提出了強行的要求，而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規定實施未批準法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”[34]可見須批準行為與強制性規定的密切聯系。《解釋（二）》第8條將批準規定限定于“法律、行政法規”，與《合同法》第52條5項（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯系有所體察。
但是這種聯系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說：不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因為德民第134條，而是基于具體規定的批準必要性之意旨。[35]若合同當事人盡管明知機關批準的必要性，卻事先企圖不經批準而實施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據是德民第138條1款有關善良風俗的規定，而并非由于違反了強制性規定（德民第134條）。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規定時”，這一限制反而取代該條本身成為人們關注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規定”的情形，也不是當然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認識到這種聯系以及“強制性規定”在其中的局限性，對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣，而從強制性規定的性質入手，考察其運作時是否存在機關同意或追認的環節，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關，既然違反強制性規定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認清有關批準的規定之規范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準和登記之間
根據本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術進出口管理條例》第16條這些極少數條文符合要求。如果嚴格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴張：將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”的規定一體把握。不過在登記方面，仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續時，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面，法律和行政法規對批準和登記的運用的確大不相同，批準的要求往往意味著公權力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價；而登記的要求要么只是主管機關備案的需要（如《技術進出口管理條例》第17條、《城市房地產管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結果（例如物權變動登記或者企業設立、變更登記），其實都已經超出了合同本身，自然也不應影響對合同效力的評價。
隨著我國民法學成功區分了合同與基于合同的物權變動，[40]登記確實已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實現了生效和登記的切割（《城市房地產管理法》第54條及《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權變動本應經批準合同才生效的，但是根據最高人民法院2004年司法解釋（法發[2004]11號文）的規定，若劃撥土地使用權抵押已經登記，即可認定其為經過批準。這樣將批準和登記合二為一之后，劃撥土地使用權抵押合同就由批準生效轉化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行，而應結合《物權法》第15條前段的規定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準要求。但是在批準要求方面，《解釋（一）》第9條將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節與強制性規定的關系部分：違反具體的強制性規定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責任”，應以該強制性規定的規范目的判斷為前提。
此外，要求批準或登記的法律、行政法規，其實也很少直接著眼于“合同”，假如嚴格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱，“需要批準或者登記始生效的合同，多數涉及國家對某一行業的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業準入型的規定，往往并不聚焦于某個合同，而是直指行業“門檻”本身，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等。
可見，這些批準要求作為強制性規定，與合同效力以及后續的“締約過失”問題究竟有何關聯，尚需進一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。
（二）德國法的啟示
在德國民法和經濟法中，存在大量有關合同的批準要求。[42]面對繁雜的批準規定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實益作必要的區分。若一合同需要批準，德國法上基本的區分為：是其基礎行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準。[43]如果是基礎行為須批準，則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準，任何當事人就都無義務給付，于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據誠實信用原則（德民第242條）使當事人負有義務（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權。[45]反之，當只是履行行為需要批準時，作為基礎的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期，但也不會阻礙根據《德國民事訴訟法》第259條對義務人作出判決，只是必須表明在批準作出以后方可執行判決。[46]在批準被確定拒絕時，以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外，在須批準的基礎行為方面還區分兩種情況：其一，批準乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準的外匯業務或卡特爾行為；后者則以營業許可為典型。[49]
德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求，即借此把握批準對行為效力的影響，區分批準前不同的權利義務狀態。[50]例如在具體法律行為自身須批準的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準的情形，欠缺批準時后續合同的效力即取決于被違反法律規定的保護目的，從而又將批準對合同效力的影響與強行性規定的影響聯系了起來。
所以德國法上述分類經驗的說服力，不在于路徑依賴，而在于區分的“實益”。
（三）我國現行法的再整理
我國現行法下有關批準的規定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學上的分類方法，但還應考慮我國的實際。
1.履行行為須批準者
如前所述，行業準入型的規定，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等所需的批準，對于為從事這些行業而合股設立企業的投資合同來說，似應屬履行行為須批準的情況。申言之，企業的設立行為固然必須經歷批準、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關的合同（即發起人協議等），其意義原就在于為成立中公司（企業）提供合同基礎，自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時；或批準不再可能獲取時；或其作出已絕無可能時，則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時，即應承擔不履行之違約責任。[51]如果在發起人協議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務，在該方違反時，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規定。所以行業準入如是針對企業設立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準要求均同為針對企業設立而設。根據《中外合資企業法》和《中外合作企業法》的規定，合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言，發起人協議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業法》、《中外合作企業法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設立、存續乃至清算后責任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業設立批準制度影響及于發起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎行為須批準者
基礎行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。
（1）行為本身以批準為生效要件者
最典型的例子當數前面已征引的《技術進出口管理條例》第16條規定的技術進口合同。其他如企業國有資產轉讓合同（《企業國有資產法》第53條）、經營者集中協議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權轉讓合同（《城市房地產管理法》第40條）也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得，例如根據《農村土地承包法》第48條似要求批準前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”，因為此處須批準者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準（盡管該批準也可能發生于合同成立之后而似“追認”）。另如前引《技術進出口管理條例》也關注到這個問題。根據該條例第13條，技術進口的一般程序是先提申請，經批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同，再將該合同提交第二次審批，批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義，所以在第15條規定，申請人可以在第一次申請時一并提交已經簽訂的技術進口合同副本，由審批機關對申請及其技術進口合同的真實性一并進行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準要求
這類批準規定如德國法一樣廣泛地存在于營業許可中，例如前面所舉的券商業務、黃金業務、彩票業務等等。其他如商品房預售許可（《城市房地產管理法》第45條第1款第4項）、融資融券服務（《證券法》第142條）、農用地轉用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權出讓前的規劃許可（《城鄉規劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營業許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關營業的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業而與他人訂立的有關彩票合同。
其次，這類批準對后續交易行為效力的影響依具體規定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業務需要聯邦監督機構的批準，未取得這一批準的銀行業務應依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準而違禁，這個合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規范保護目的而得出的正確結論。相應的在我國現行法下，彩票業務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關善良風俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強制性規定”的規格要求，若未經批準從事彩票業務而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準，但應屬管理性強制規范，券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業股權轉讓合同所涉報批義務做了規定，該等規定將于下文納入討論。
[2]因現行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準”，而在第二部分第一節處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區分，“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠教授等人對該文的評論。
[4]支持的做法見德國法實務，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]關于法律構想的詳細闡述請參閱（德）Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。
[11]尤應注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經出現關注這些制度聯系的自發趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網）中，法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關系；參與起草《外資糾紛規定（一）》的法官，更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第45條（即條件成就之擬制），見主編：《＜關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。
[12]這是德國通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]預約與本約的區分本來就是很難的，有關區分的詳細方法請參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準合同的場合這一區分更加困難。
[15]關于預約的形式請參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。
[17]關于批準和形式強制的可比性請參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。
[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報》2008年第4期。
[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。
[20]關于預約請參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點，傾向于拒絕預約尤其是實際執行締約強制。關于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關系所做的分析。
[23]關于德民第158條以下禁止適用和準用于法定條件，請參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論，請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復雜的評價思維，有關法定條件的具體規范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關于這種等同做法的法理依據和具體應用請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規定，監護人或法定人應就其某些行為申請監護法院的批準，但可自由決定是否使監護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發生更有利的賣出機會等情事時，還負有義務向監護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業已獲取的批準付諸實施時，對方當事人才可能取得損害賠償請求權。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經營權流轉中的發包方同意”，《中國法學》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國法上的批準生效合同研究”，《清華法學》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機關“同意”是公權力的行使，就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”，本文準此。并且對現行法使用“同意”描述公權力“批準”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時通稱“批準”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關違反禁止性規定行為的基本規范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現矛盾敘述，作者認為：“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準，同樣依德民第134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風俗對待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。
[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。
[39]參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強制或禁止規定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁30以下。
[40]在上個世紀90年代初期作出這種區分之前，針對物權變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時基礎行為這一術語又被債務行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78
[47]關于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在實踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。
效益審計論文范文第5篇
論文關鍵詞：平衡計分卡，軍隊績效審計，標準研究
一、軍隊績效審計的特點
軍隊目前審計工作的重點是以真實性和合法性為主的財務審計，主要考慮的是財務業績指標，而忽略了包括軍事性、時效性、統一性等軍隊特有的非財務業績指標。其標準遠遠不能適應軍隊績效審計的要求，必須進行標準創新。
二、平衡計分卡的特點與應用
平衡計分卡提供了將各種財務業績指標和非財務業績指標從不同角度進行分類的一般性框架，并假定通過一系列主要的和次要的關系將這些分類有機地聯系起來。雖然目前國內對平衡計分卡的研究和應用多集中在以盈利為目的的企業中，但筆者認為，這種不僅僅重視財務指標的績效評價方法也適合于政府、軍隊這些不以盈利為目的的組織。
三、建立軍隊績效評估平衡計分卡的可行性分析
建立軍隊績效評估平衡計分卡，應當根據軍隊績效特點，賦予平衡計分卡在軍隊方面的績效指標，這樣才能使平衡計分卡在該領域發揮其作用。綜合各方面因素，借鑒“公共部門平衡計分卡模型”中的績效維度，選擇“顯性業績維度”、“職能貢獻維度”、“績效管理維度”和“創新學習維度”四個績效維度建立我軍財務管理績效評估平衡計分卡模型。顯性業績維度是指財務部門在財經秩序上達到規范執行、經費管理上達到收支綜合平衡、保障效益高，做到這些就會得到上級財務部門的肯定和認可。顯性業績維度受職能貢獻維度的支撐軍事論文，只有嚴格執行經費預算，才能保證經費收支平衡；只有合理把握經費投向投量，才能保證經費保障效益，達到顯性業績維度的要求；而要達到嚴格執行經費預算、合理把握經費投向投量這些職能貢獻維度要求，就必須在績效管理上嚴肅財經紀律、控制經費支出；而在達到績效管理維度上的要求的基礎是財務人員必須具備一定的素質和能力，也就是要達到創新學習維度的要求；財務人員的基本能力和素質的提高的同時也提高了科學理財的能力，也即表現為顯性業績的提升，顯性業績提升到一個新的高度之后，部門職能又將面臨新的形勢，為保證績效管理的繼續發展，又必須進行新一輪的創新與學習。至此，形成一個績效維度發展循環鏈：創新學習--績效管理--職能貢獻--顯性業績--創新學習，這些維度可以依次推動發展，共同實現評估體系上升的循環。
四、構建基于平衡計分卡的軍隊績效審計標準
修正和整合平衡計分卡的指標摘要，位于平衡計分卡的最頂層；戰略依然是平衡計分卡的核心；顧客維度得到提升置于最高級。
（一）、顧客維度
1、顧客維度主要衡量指標
軍費是國家用于軍事方面的經費，主要用于軍事建設及武器裝配研發及制造和戰爭的經費；是國民收入的一部分,是軍隊完成職能任務,確保國家安全的基礎,是落實新時期軍隊現代化建設和完成作戰任務的財力保證。軍費的顧客是國家，軍費使用過程中，最為直接且最為廣大人民群眾所關注的莫過于軍費花沒花到點子上，有沒有最大限度的形成戰斗力。所以最重要的指標應該是軍隊的戰斗力,但這個指標不能完全被量化,只能選擇部分有代表性的指標進行評價。顧客維度衡量指標主要是軍事工程質量、安全、工期、以及形成的戰斗力指標，社會效益指標和環境效益指標，他們是軍隊績效審計評價的核心。從現行績效審計3ES角度看，主要是效果性指標，這與軍隊績效審計目標“提高效益”是相吻合的，與軍隊的公共性、公益性是相一致的。
2、主要評價指標分析
（1）質量評價指標包括：工程質量合格品率、工程質量優良品率等論文格式。工程質量的檢驗應嚴格按照規定，劃分為各個單項工程驗收。工程質量合格(優良)頻率就是合格(優良)單項工程占全部單項工程的比重，其評價標準參照同類工程。優良品率和合格品率越高軍事論文，則說明工程質量越好。因此，審計人員應對工程項目進行現場考察，調查了解相關資料，綜合評價工程質量。
（2）進度評價指標包括：項目計劃工期率、項目完工率、達到項目設計能力所需要的時間等。項目計劃工期率反映了公共工程施工進展情況，如果比例大于100%，則說明實際工期比計劃工期延長，表明工程施工管理存在問題，需要查明造成工期拖延的因；反之，則說明實際工期比計劃工期提前，表明工程在施工管理過程具有較的效率。達到項目設計能力所需要的時間是指建設項目建成投產至實際達到目標設計規定生產能力為止的日歷時間，集中反映了基本建設過程活動形成綜合生產能力的時間因素和管理質量。項目建成投產后達到設計能力的時間越短，該項目投資的效益就越大。
（3）戰斗力評價指標包括：裝備質量特性、裝備數量與規模、人與裝備的有效結合、訓練與演練、綜合保障、裝備信息管理、高端武器使用掌握人數比率、高學歷從軍人員比例、技術兵種占軍隊全體人數的比例等。
（4）社會效益評價指標包括：軍隊免費為地方提供服務占總服務次數的比例、軍隊從地方采購與總采購物資的比率、軍辦工廠接收地方人員就業的比率等包含社會適應性指標、社會經濟指標、社會經濟指標等。對于其社會評價，目前國內外尚未有統一的認識，無論是在名稱、定義、內容，還是在方法、指標體系上都存在較大差別。在評價中，通用評價指標少，專用指標多，定量指標少，定性指標多。
（5）環境效益評價指標包括：自然環境影響評價、生態環境影響評價、社會環境影響評價等。
（二）、財務維度
1、財務維度主要衡量指標
財務維度衡量指標主要是預算編制、資金到位、資金使用、成本控制、資金使用效益等指標，該部分指標是軍隊績效審計的基礎，也是傳統財務審計的核心。從現行績效審計3Es角度看，包括了合法合規性、經濟性、效率性和效果性等各類指標，這與現行績效審計比較重視財務指標的原因有關，現行績效審計評價指標該部分指標往往占整個評價指標總量的70%以上，過于依賴財務指標;而在利用平衡計分卡建立的評價指標體系中比較不到30%，幾乎調了個個軍事論文，這與軍隊的非贏利性相吻合，也間接反映了該指標體系的“平衡性”和“系統性”。
2、主要評價指標分析
（1）資金籌集和使用評價指標包括：資金到位率、資金利用率、資金有效率等。資金到位率反映了軍隊資金籌集的效率，數值越大，表明效率就越高；資金利用率反映了軍隊實際運用資金的效率，數值越大，則表明軍隊工程實際利用資金的效率就越高。通過以上三個指標，完整地反映出一個項目從批復到實施，以至最終的運行結果，客觀地反映軍隊項目的資金運行效率，分析影響項目效益的人為因素，審查項目資金在劃轉過程中有無被財政、主管部門層層擠占挪用、有無貪污、私分等違紀違規問題，為直觀、定量地分析項目效益情況奠定基礎。
（2）軍隊工程造價評價指標包括：軍隊工程成本降低率、軍隊工程返工損失率等。軍隊工程成本降低率反映了工程實際發生的成本與計劃成本之間的差距情況，負數則表明實際成本低于計劃成本，節約了資金，工程建設經濟性較好。反之，則說明工程成本管理控制較差。軍隊工程項目不合格時，必須返工，由此造成經濟損失，影響投資效果。軍隊工程返工損失率越大，則說明投資效果越差，應追究相關人員的責任。
（3）經濟效益評價指標指標包括：投資產值率、投資效果系數、投資利潤率、新增固定資產效率等。因軍隊工程的公益性，決定了其經濟上的低回報性，該部分指標可根據軍隊工程的具體情況取舍。投資產值率用以說明軍隊工程項目投資所創造的產值。投資效果系數用以說明軍隊工程對單位投資額能增加的國民收入。投資利潤率是指軍隊工程項目在生產期內，年平均利潤總額與項目投資總額的比率，它是考查項目盈利能力的靜態指標。它要與同行業的平均投資利潤率指標進行比較，高于平均利潤率軍事論文，則說明軍隊工程投資實現了較大的經濟效益，通過投資利潤率指標能夠直觀地反映了工程項目的盈利能力。新增固定資產效率反映的是新增的固定資產帶來的營業收入的增加，該比率越大，則說明投資效率越好。對計算出來的各項技術經濟指標與可行性研究報告、行業基準水平進行比較，通過計算變化率來考核指標的完成情況，如果投資績效指標達到或超過了可行性研究時的水平，則軍隊工程投資效益較好。
（三）、業務流程維度
1、業務流程維度衡量指標
業務流程指標主要反映軍隊工程建設程序的執行情況、內控制度建設與執行情況，全部是定性指標論文格式。從現行績效審計3Es角度看，該部分指標主要是合法合規性指標，合法合規性審計是績效審計的前提。因此該部分的衡量指標比重相對較大，這與我國軍隊工程領域存在的問題是相關的，這也是現行績效審計往往容易忽視的地方。
2、主要評價指標分析
該部分指標全部是定性指標，主要有兩方面指標，一是項目單位執行軍隊工程建設程序方面的指標，該部分指標審計時可以參照國家有關建設工程管理方面的法律法規的規定，如招投標法、建筑法等，需要審計人員具備法律方面知識，同時應具備一定的工程方面知識;另一方面是項目管理單位內控制度的建設和執行情況，該部分指標審計時可以由項目單位提供，審計判斷其執行情況。
（四）、學習與成長維度
全球化、信息化正改變軍隊與社會的傳統關系模式，迫切要求實現軍隊管理創新。軍隊管理創新的核心力量來自于軍隊將自己塑造成學習型軍隊，保持與外部行政生態環境在物質、人員、信息、文化等方面的良性互動和有效回應，使之具有更強的學習能力和應對變化的管理能力，實現政府自我革新和自我發展。軍隊工程管理人員的素質決定著項目的成敗，是否善于學習，是否能在實踐中成長軍事論文，有利于我們不斷總結經驗，汲取教訓，不斷提高管理水平。
從現行績效審計3Es角度看，學習與成長衡量指標主要是效率性指標，這也說明了人員的素質某種程度上決定了我們工作的效率，該部分往往也是我們現行績效審計容易忽視的地方。
（五）、四個維度之間的關系
軍隊工程績效審計平衡計分卡框架體系中的四個指標的關系、性質及其在整個體系中的地位是不同的。顧客維度是軍隊工程績效核心內容的體現，是指標體系的核心，該維度得到提升置于最高級。財務維度是財務性質的指標，是傳統財務審計的核心，也是現代績效審計的基礎，是衡量軍隊工程績效水平最基本的指標。這兩類指標都屬于外部指標，直接體現為軍隊工程和績效審計使命與發展戰略實現的程度。業務流程是從管理內部運行的角度來評估軍隊績效，屬于內部指標。學習與成長是從軍隊自身學習、變革與發展等潛在因素出發，預測軍隊績效水平的一種指標。他們兩者通過直接制約顧客維度與財務維度來影響軍隊工程和績效審計的使命與發展戰略的完成。顧客維度指標和財務維度指標是目的指標，業務流程指標和學習與成長指標是手段指標，手段指標服從于目的指標。
五、評價結果分析及使用
利用這些評價結果,既可以對軍隊整體績效進行審計評估,也可以分析出評估結果不理想的主要是財務指標還是非財務指標的原因,若是非財務指標的原因,又是哪一方面的指標導致的整體績效評估結果不理想。按照“木桶原理”,整體的水平是由最差的方面的水平所決定的,通過這樣的分析很容易找出軍隊績效中最薄弱的環節,而在前期進行分項評價的時候,已經對各方面績效的提高提出了相應的改進建議,可以參照這些建議進行整改以提高軍隊整體績效。
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