知識產權保護論文
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇知識產權保護論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
知識產權保護論文范文第1篇
[關鍵詞]民間；傳統文化；知識產權
1、民族傳統文化范圍和特征
1.1范圍界定。民族民間傳統文化是指來自于某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一群體或者一些個體所表達，并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特征的表達形式，它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統文化主要包括民間文學藝術、傳統工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學藝術則是勞動人民直接創造的或廣泛流傳于民間的藝術。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統工藝是一個復雜的整體，涉及許多領域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統工藝美術制作技藝、以及與上述有關的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統習俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩定的社會風俗和行為習俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結合，成為人們自覺或不自覺的行為準則。
1.2特征。作為一種知識產品，民族民間傳統文化是勞動人民的智慧結晶，這與現代知識產品沒有什么區別，但是它又具有不同于現代知識產品的顯著特征：（1）它不僅凝結著當代人的勞動，而且凝結著歷代人的勞動，其權利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產的重要組成部分，是國家的文化財產；從族群層面上講它是特定民族智慧的結晶，是該民族的文化財產；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產。（2）民族民間傳統文化在利用中生存和發展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現保護。（3）民族民間傳統文化具有不可再生性，一旦消失將不復存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。
2、民族傳統文化的現狀
伴隨著經濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質的民族民間傳統文化的境遇堪憂。經濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經濟以同質性為其發展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現代社會,經濟的發展并沒有給我國的民族民間傳統文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現代經濟生活的過多關注，對傳統東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統文化面臨消亡的危險。主要表現在：（1）過度商業化地濫用民族民間傳統文化，民族民間文化資源流失現象嚴重；（2）許多傳統技能和民間藝術后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；（5）民族民間傳統文化的研究人員短缺，出現青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統文化的法律保護的漏洞，對我國的一些歷史、傳統知名人物進行注冊，以中國文化名人來創作影視節目；或者搶注我國知名但未注冊的商標，等等方面的問題和現象越發嚴重。
3、民族傳統文化的立法完善
根據民族民間傳統文化的特點和國際經驗，筆者認為，一部開拓性的保護民族民間傳統文化的法律，應當確立以下保護機制：3.1民族民間傳統文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統文化的生存狀態，以便有針對性地開展搶救和保護工作。普查是對民族民間傳統文化進行保護的基礎性工作，包括對無形文化遺產的記錄和對一些反映民族民間文化內涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術的系統工程——編纂十大文學藝術集成志書。據不完全統計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學資料50億字。在調查整理民族民間文化遺產的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產經過挖掘、整理，重新煥發出生機，因此，民族民間傳統文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統文化的普查機制得以規范而有序地進行下去。法律應明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責任和普查人員的職責、公民協助普查的義務。
3.2民族民間傳統文化的重點保護和傳承機制。對于具有重要歷史和科學價值的瀕危民族民間文化遺產，國際采取了重點扶持的保護政策。在普查的基礎上，對認定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產給予重點保護和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產，政府一方面通過組織人員進行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產傳承人以適當的資助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護和傳承民族民間傳統文化，法律應該明確規定：認定重要民族民間文化遺產的標準，政府公布重要民間文化遺產的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應權利和榮譽、賦有的義務。為了鼓勵對民族民間文化的保護和傳承，法律還應規定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學藝術表現形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現形式、該項民族民間文化在當地具有廣泛的群眾基礎和較高的藝術水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術之鄉”，以推動該藝術的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創作對象的藝術表演團體，鼓勵它們進行創作和演出。
3.3文化生態保護機制。特定的生存環境是民族傳統文化持續存在和發展的重要條件。保持文化生態，將文化遺產在適宜其生存的社區和環境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護文化生態的一種有效方式。當前，一些省區都在進行著文化生態保護區的籌劃，為了規范文化生態保護區的建設，立法應當明確文化生態保護區的管理方式、資金的籌集和使用、保護區內居民的權利和義務、破壞文化生態者應承擔的責任。民族民間傳統文化的行政保護要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》。
民間傳統文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統文化里一些獨特的手法和理念，如中醫，更是讓我們收益無窮，我們要保護民間傳統文化，我們要發揚民間傳統文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。
【參考文獻】
[1]馬治國主編.西部知識產權保護戰略[M].知識產權出版社，2007.4.
[2]國際行動援助中國辦公室編.保護創新的源泉（中國西南地區傳統知識保護現狀調研與社區行動案例集錦[M].知識產權出版社，2007.5.
知識產權保護論文范文第2篇
[論文摘要]本文簡述了數字圖書館的概念和特征，對于數字圖書館建設中所涉及的識產權問題進行探討，并給出了一fa些知識產權保護的對策。
隨著時代的發展，人類已進入了信息時代，數字圖書館的出現，使圖書館中原本局限的、孤立的散布于世界各地的文獻信息資源通過網絡匯集起來。由于數字圖書館建設進程的加快，越來越多的非數字化信息都需要數字化網絡化，而信息資源的數字化和網絡化使文獻載體、傳播方式、獲取手段等都發生了根本性的變化。這些變化也為知識產權領域帶來許多新的問題。為了促進數字圖書館事業的發展，就必須科學地解決在數字圖書館建設中所面臨的知識產權問題，既要尋求法律保護，也要在圖書館與權利人之間建立利益平衡機制，最終實現教育公眾并滿足其對知識的渴求，達到服務人類的目標。
一、數字圖書館的概念與特征
（一）數字圖書館的概念
數字圖書館是一個數字信息對象收藏，包括支持用戶進行定位、檢索和獲取這些信息的服務，組織和表現這些對象的方法以及將這些對象提供給用戶的相關的信息技術。有別于傳統意義上的圖書館，數字圖書館將圖書資料數字化并加以儲存，依托網絡為讀者提供更加廣泛、便利、快捷的電子化信息服務，從而在相應用戶群范圍內實現資源共享。
理解了數字圖書館的概念有助于人們區分在數字環境下合理使用制度適用的主體要件。同時在一定程度上避免那些為適應信息時代廣大公眾需求而提供信息化服務的組織無意的踏入法律雷區。此定義在法律適用上有著極其重要的意義。
（二）數字圖書館的特征
1．數字圖書館是一種先進的、電子化的信息服務，它依托于網絡，是一個由網絡連接的分布式的圖書館群體,是網絡信息資源的一種新型管理模式。
2．數字圖書館有較高的信息更新速度。數字圖書館連接外部信息源以獲取、更新信息。
3．數字圖書館具有智能化、操作自動化、對全文的檢索技術。用戶通過互聯網，利用信息語言對所要查詢的內容進行有效的識別、推理、定位，最終可以在數據庫中檢索到內容相對全面、具有一致性的文獻信息。
二、數字圖書館所涉及的知識產權問題
（一）數字圖書館在資料采集過程中的知識產權問題
數字圖書館優于傳統圖書館的一個重要特征是信息資源的更新速度快。這一特征就要求必須有新的高質量的信息資源源源不斷的加入其中,否則數字圖書館將會失去發展前景和意義。目前我國數字圖書館建設中的信息采集主體來源于喪失版權或版權問題已經得到解決的圖書,比如古籍文獻、電子報刊等。由于信息資源需要及時更新，信息的采集必然不能局限于館藏資源，因此在采集與加工過程中必將涉及到眾多擁有版權的、以多種載體形式發行的作品,這些是在數字圖書館建設中首先引起的知識產權問題。
（二）數字圖書館信息資源數字化的性質問題
資源的數字化是指把各類信息,包括數字、文字、聲音、圖形、圖像等輸入計算機系統轉換成二進制數字編碼的技術。這種對傳統資源的數字化實際上是人們為了制作與原件相同或相近的復制件，并沒有改變原作本身。相當于通過計算機這個載體把傳統文獻的原有形式轉換成計算機可以識別的二進制編碼形式。當然，在轉化的過程中需要智力勞動，但這種智力勞動并沒有改變原作的內容或進行某種程度上的創新，對原作內容不產生影響，所以傳統文獻數字化行為是一種復制行為。這就涉及到了復制權，屬于《著作權法》調整范疇，圖書館在將館藏作品進行數字化時，必須依法復制、依法使用，否則就會發生侵權行為。
（三）數字圖書館的信息資源傳輸與資源共享的知識產權問題
數字圖書館的一個很重要的特征是將數字化后的信息通過互聯網絡來進行傳播、擴散、廣泛地為用戶所利用。這也是建設數字圖書館的目的。互聯網使數字作品的傳播跨越了空間和時間。我們很難確定使用者使用了哪些資源，更無法得知用戶是否將該資源進行傳播。如此才難以對侵權行為加以有效控制。知識產權的保護和信息的傳播利用之間的矛盾愈加突出。
（四）數字環境下的合理使用問題
合理使用制度是在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬，只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處，但不得侵犯著作權人享有的其他權利的著作權權利限制制度。它是平衡著作權人和作品使用人之間利益的制度，是信息與知識傳播自由的一個法律保障，公民有信息采集和獲知權利，這是憲法賦予的權利，數字圖書館在建設過程中必須明確合理使用的范圍及判斷標準，以防止侵權行為的發生。三、對數字圖書館所涉及知識產權問題的對策
（一）配備專業隊伍，建立專門統一管理機構
數字圖書館的建設和發展離不開高素質人才。在圖書館行業內要建立一個具有精通網絡管理又熟悉圖書館業務的復合性人才的領導機構。該機構通過調查研究和科學理論的指導，制訂出一個符合時展要求，又適用于中國國情，具有中國特色的數字圖書館建設方案和目標，以此來指導我國數字圖書館的建設工作。
（二）充分利用合理使用原則，協調權利人之間的權益關系
對于用戶在互聯網中對信息資源的存取頻繁，沒有限制這個問題，圖書館應當做出相應的措施來限制部分文獻的使用。對于某些不受合理使用原則保護的文獻資料，圖書館應該禁止提供服務。數字圖書館針對不同的用戶提供不同的服務，對于個人學習以及科研的需要，屬合理使用的可以自由瀏覽和使用，版權人聲明不準使用的除外。
（三）加強立法、普法力度，為數字圖書館建設提供法律保護
我國的知識產權保護制度尚處于初創階段，相關的法律保護也不完善，這要求我國立法部門借鑒其他國家的立法經驗，以我國現有的知識產權保護制度為基礎，結合我國國情，建立具有中國特色的有關數字圖書館的法律體系。在立法中確認圖書館的社會服務公益性及其符合數字時展需要的法律地位，并給予一定的特權。
（四）采用先進計算機技術，保護知識產權
對于數字圖書館的知識產權的保護，除了建立健全知識產權法外,還應從計算機這個載體入手，通過先進的計算機技術,有效地防止各種盜版與非法復制行為的發生。除了通過設置防火墻來保護知識產權以外，還有數據加密技術、數字水印技術、信息確認技術、智能技術等等。可以利用這些專業技術保證在網上瀏覽到信息資料，但不能下載和打印，在為用戶提供信息服務的同時從有效的維護了權利人的權益，保障數字圖書館的建設與實施。
四、結語
數字化信息技術發展到今天，與知識產權的保護密不可分，兩者之間相輔相成，互促互進，共同發展。數字化圖書館的開發和利用是信息時展的客觀需要和必然產物。只有在法律允許的范圍內，按照合理使用的基本制度，加強知識產權的保護意識，平衡權利人之間的利益關系，維護公共利益，才能使數字圖書館的事業健康、有序的發展，以達到更好地為公眾服務的目的。
參考文獻
[1]郭志敏，淺談數字圖書館知識產權法律保護，經濟技術協作信息，2007
[2]蔡福瑞、楊桂榮，圖書情報知識，2002
[3]崔雅萍，網絡環境下信息資源的知識產權保護，情報學報，1998
[4]吳漢東，著作權合理使用制度研究，中國政法大學出版社，2005
[5]余娜，網絡環境下著作權“合理使用”制度探討，情報雜志，2005
知識產權保護論文范文第3篇
[關鍵詞]知識產權國際投資投資法
一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析
在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。
從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。
二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。
外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。
三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現
作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。
為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。
美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。
戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資。可見，知識產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產權保護在國際投資條約中的體現
促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護。現代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。
戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。
重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。
五、結論
作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。
②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。
③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。
④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。
參考文獻：
[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.
[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.
[4]姚梅鎮。比較外資法[Z].武漢大學出版社，1993.
知識產權保護論文范文第4篇
論文關鍵詞：民族國家，主權權利，知識產權，跨國保護
經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。
經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。
需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。
一、屬地管轄權與知識產權保護
知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。
就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權――管理權――知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。
二、屬人管轄權與知識產權保護
當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力？盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。
具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。
三、知識產權保護管轄權的沖突與協調
在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。
如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢？這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家的主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。
四、結論
知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢？我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式。基于意志表達方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡保護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護政策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的、全面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意志是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。
需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。
要破解主權對國際合作保護知識產權的桎梏，還有一條可行的途徑――協調主權者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權的協調有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權的協調，而是主權運作方式、主權者意志表達方式的轉換，也即由單獨表達主權意志轉化為由主權者集體表達。國際社會在知識產權保護的政策制定、知識產權的行使、濫用權利的監督與懲治等領域，已經樹立了協調主權者意志的范例。
我們認為，主權者一秉誠意地協商、談判，達成合作保護知識產權的國際公約，協調彼此對知識產權保護活動的管理方式、權限、互通情報，等等，完全可以實現資源的優化組合，在無損國家主權的條件下完成對知識產權侵權的防范與消除。經濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的基本義務，而且改變了國際合作的含義，突出了知識產權保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用。可見，一方面，知識產權的國際合作保護是大勢所趨，已經成為國際共識；另一方面，此類國際合作必然要求主權者意志的協調，而且在經濟全球化的條件下主權者意志的協調是客觀可行的。
知識產權保護論文范文第5篇
（華南理工大學 法學院，廣州 510006）
摘 要：隨著社會的發展，我國許多具有民族代表性的傳統藝術銷聲匿跡或被歷史的浪潮推向邊緣，對非物質文化遺產的保護成為各個相關學科的研究熱點。本文是在探討非物質文化遺產概念和特征的基礎上，分析了現行的知識產權制度保護非物質文化遺產的可行性和制定障礙，并提出了自己的完善意見。
關鍵詞 ：非物質文化遺產；知識產權；保護模式
中圖分類號：D923.4文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0257-02
我國傳統文化豐富多彩，但隨著社會的發展，許多具有民族代表性的傳統藝術銷聲匿跡或被歷史的浪潮推向邊緣。保護傳統藝術刻不容緩。近年來，對非物質文化遺產的保護成為各個相關學科的研究熱點。
一、非物質文化遺產的概述
（一）非物質文化遺產的基本概念
“非物質文化遺產”的概念首次出現的官方文件是1998年聯合國教科文組織頒布的《人類口頭和非物質遺產代表作條例》，而真正明確詳細地對“非物質文化遺產”做定義的，是2003 年聯合國教科文組（UNESCO）通過的《保護非物質文化遺產公約》。該公約第二條將“非物質文化遺產”定義為：“指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所”。[1]其具體范圍包括：（1）口頭傳說和表述，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；（2）表演藝術；（3）社會風俗、禮儀、節慶；（4）有關自然界和宇宙的知識和實踐；（5）傳統的手工藝技能。
我國對非物質文化遺產的定義則出現在2005年國務院頒布的《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》中，其將“非物質文化遺產”定義為：非物質文化遺產指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統文化表現形式（如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能，以及與之相關的器具、實物、手工制品等）和文化空間。[2]
(二) 非物質文化遺產的基本特征
由以上的概念我們可以概括出非物質文化遺產的特征有：
一是非物質性。所謂“非物質性”，是指以滿足人們的精神生活需求為目的的精神生產這層涵義上的非物質性，其偏重于以非物質形態存在的精神領域的創造活動及其結晶。
二是傳承性。非物質文化并不是在相對較短的時間內所能創造的，它的完成和完善是需要幾代人，甚至是幾十代人的原始創造，或者是同一時代許多人共同創作而成， 加之后來的努力和改進， 才能達到今天極具飽滿和精華的技術狀態。
三是民族性。民族是“人們在歷史上形成的有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現于共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體”。[3]越是民族的，越是世界的。非物質文化遺產的一個重要特性是其民族性，它是一種通過某個民族不斷模仿而進行的非個人的、連續的、緩慢的創造活動而產生的結果。
四是公權與私權兼有。非物質文化遺產與知識產權都有著相似的無形性，而且都是智力勞動成果，而知識產權則是私權。由于非物質文化遺產具有民族性，這些民俗、傳統常常表現為該民族所獨有，是一種群體性、地域性特征很明顯的“公有領域”，但這也可以將其看作是一種“集體私權”。[4]
二、現行的知識產權制度與非物質文化遺產
（一）知識產權制度保護非物質文化遺產的正當性
非物質文化遺產是人類智力活動的產物，其本質是信息，是知識產權的客體。從某種程度上講，客體決定保護模式，非物質文化遺產的保護模式取決于非物質文化遺產自身的法律屬性。非物質文化遺產具有傳承性、無形性，是知識財產的一種。就工藝品而言,古代匠人制作的工藝品屬于物質文化遺產，現代人制作的工藝品僅是一般意義上的產品；而現代人掌握的關于工藝品的某種制作工藝技能則屬于非物質文化遺產，是現代人從前人的技藝中不斷學習而來的智力成果。從民法的客體理論看，物質文化遺產屬于民法上物的范疇，對其保護應采用物權制度；而非物質文化遺產是無形的、抽象的，是人類腦力勞動的成果，應劃歸知識產權的客體范疇, 對其保護應采知識產權制度。
（二）現行知識產權制度與保護非物質文化遺產之間的障礙
1.知識產權制度的客體范圍過于狹窄
《中華人民共和國著作權法》第6條規定：“民間藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。在著作權法里，保護的僅有民間文學藝術作品，包括歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等作品、素材和風格。”我們從上述對非物質文化遺產的定義可以看出，現有的知識產權法所保護的各項客體并不能完全涵蓋非物質文化遺產的客體范圍。
2.權利的性質不同
非物質文化遺產具有公權和私權的雙重特征，在保護非物質文化過程中，倘若以保護私權的方式對其進行保護，不利于其繼續流傳；若采用保護公權的方式對其進行保護，又恐難以防止權利主體的權利不受侵害。因此，在非物質文化知識產權保護中面臨著公權保護和私權保護的矛盾。
3.獨創性和權利人都難以確定
知識產權制度一個重要的特點就是要求受保護的對象具有獨創性，但非物質文化遺產是由幾代或十幾代人經過不斷模仿、學習而傳承下來的文化成果，首位創作人或許早已消失，而后人在模仿、學習的過程中也有不斷地創新和改進。非物質文化遺產作為一種創造性活動經歷了一個持續而緩慢的過程，創作主體具有群體性與不確定性，其獨創性和權利人都難以確定。
4.保護期限的沖突
著作權法第21條、商標法第38條、專利法第42條均對作品、商標、專利的期限進行規定。而非物質文化遺產具有傳承性，其形成往往不是一蹴而就，而是經過世代相傳的、在社會發展進程中產生的具有創造性的產品，并且在一代又一代的流傳中對民間文學藝術不斷地加工、補充和完善。如果為其設定保護期限，就不能讓非物質文化遺產得到更好的傳承和保護，甚至會造成斷層。
三、對完善非物質文化遺產知識產權保護模式的法律思考
（一）做好排查統計工作，盡快建立非物質文化遺產的數據庫
非物質文化遺產以多種形式散落在民間，明確我國非物質文化遺產的種類和數量是保護非物質文化遺產的首要工作。2004年8月，我國政府正式加入了聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》，為履行《保護非物質文化遺產公約》的義務，國務院辦公廳印發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（[2005]18號），要求建立中國非物質文化遺產代表作國家名錄，對非物質文化遺產進行保護。落實到地方，鄉鎮文化站作為最基層的文化管理事業單位，應當做好排查統計工作；提倡各地政府建立非物質文化遺產專題博物館或展示中心，妥善保存和展示與非物質文化遺產有關的實物、資料；積極申報國家級非物質文化遺產代表作，建立各級（國家級、省級、市縣級）非物質文化遺產代表作地數據庫，為非物質文化遺產的知識產權保護提供依據。
（二）完善權利人認定標準
非物質文化遺產具有傳承性和民族性，因此它的權利主體難以確定，從而成為現行知識產權制度保護非物質文化遺產的一道障礙。非物質文化遺產需要通過傳承人的表達才能讓人們感受到它的存在，隨著社會環境的變化和傳承人的離世，非物質文化遺產因失去了遺產生存的環境而慢慢消亡、流失或退化，最終可能導致其滅絕。因此，要適用知識產權制度保護非物質文化遺產，必須先完善其權利人的認定標準。
世界知識產權組織對非物質文化遺產把權利主體稱為非物質文化遺產所有人，是指根據某群體、部落或社區的習慣法和做法，得到該群體、部落或社區人民認可，委托由其作為文化表現形式的監護人或保護人的群體、部落或社區或人群、或個人。[5]由于非物質文化遺產具有公權和私權的雙重性質，因此，在確認非物質文化遺產的權利主體時，依據具體情況，該權利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。
（三）對非物質文化遺產三種知識產權保護模式的完善意見
1.專利模式
專利權模式主要適用2003 年聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》（以下簡稱《公約》）中的第四類和第五類非物質文化遺產的保護。根據《公約》第2條的規定，第四類非物質文化遺產為有關自然界和宇宙的知識和實踐，主要指天文、地理、自然、人文、醫藥等，包括有關大自然和宇宙的觀念( 如時間和空間觀念和宇宙觀) 、農業知識和實踐、生態知識和實踐、藥物知識和治療方法、航海知識和實踐等；第五類為傳統的手工藝，主要指世代相傳的具有鮮明的民族風格和地區特色的傳統工藝美術手工技藝，傳統生產、制作技藝等。對于以非物質文化遺產為基礎而產生的新發明最適合專利保護模式。[6]
由于非物質文化遺產具有傳承性和群體性，所以依據專利模式保護仍然存在難以新穎性和難以保障權利人利益的問題。因此，筆者認為，第一，應當在完備非物質文化遺產數據庫的基礎上確定其新穎性；第二，建立專利申請中的非物質文化遺產聲明制度。為保護非物質文化遺產傳承人的利益，對基于非物質文化遺產開發的知識產權的申請者應該明確說明非物質文化遺產的出處，并提供證據表明該非物質文化遺產的獲取和使用是經其來源國或社區事先知情同意的，而且與該來源國或社區分享利益，否則專利申請應被駁回。
2.著作權模式
著作權模式主要涵蓋《公約》中的第一類和第二類非物質文化遺產，主要是民間文藝。根據《公約》第2 條的規定，第一類非物質文化遺產為口頭傳統和表現形式，主要指在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等，包括作為非物質文化遺產媒介的相關瀕危的語言；第二類為表演藝術，主要是指在文化群體的節慶或禮儀活動中的表演藝術，包括肢體語言、音樂、戲劇、木偶、歌舞等表現形式。以上兩類非物質文化遺產的主體部分適用著作權保護模式，但“作為非物質文化遺產媒介的相關瀕危的語言”除外。[7]
對于著作權保護模式，筆者認為非物質文化遺產的著作權保護方式存在著權利的二元性特點，即區分為精神權利和財產權利。非物質文化遺產的精神權利擁有者應該屬于一定區域內群體共同所有。財產權利是與精神權利相對應的，在實踐中，財產權利一般通過兩種方式實現：一是將抽象的非物質文化遺產通過某種形式具體表現出來以獲得財產；二是通過鄰接權的方式實現的。這樣便出現權利的享有者分離和權利主體不確定的現象。筆者建議可以采取確立以權利代管機構，對非物質文化遺產進行集中的管理，即無論精神權利還是財產權利人將其擁有的權利全權轉讓給權利代管機構，此機構擁有非物質文化遺產的獨占權利，享有占有、使用、處分甚至轉讓的權利，將所獲的收益按照轉讓合同約定分配給權利人。
3.商標權模式
商標權模式適用于商業開發中的一切非物質文化遺產的保護，尤其適用于保護土著群體特殊符號和標記。商標權保護模式具有很多優點，比如說成本低，可以提供一個能夠續展的保護期，更大的優勢在于促進非物質文化遺產的商品化開發。商標權保護模式可以借鑒我國商標法中有關地理標志的規定，把一些特點的符號申請為證明商標或者集體商標。這樣不僅能夠表明非物質文化遺產的來源以及特定品質，而且還可以保證非物質文化遺產在利用時不被歪曲、變形。
參考文獻：
[1] 保護非物質文化遺產公約 （2011-01-01）. 載于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.
[2] 國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法.
[3] 田圣斌、藍楠、姜艷麗. 知識產權視角下非物質文化遺產保護的法律思考[J]. 湖北社會科學. 2008年第2期，第148頁.
[4] 張邦鋪. 知識產權視角下的非物質文化遺產保護[J]. 山東商業職業技術學院學報. 2008年第6期，第78頁.
[5] 嚴永和. 民族民間文藝知識產權保護的制度設計：評價與反思[J]. 民族研究. 2010年第3期，第20頁.
[6] 齊愛民. 非物質文化遺產的知識產權綜合保護[J]. 電子知識產權. 2007年第6期，第20頁.
