民商法文化論文
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民商法文化論文范文第1篇
1問題提出和調查結果
1.1問題提出
中國在由二元經濟社會跨入現代經濟社會的過程中，農村人口向城市轉移和城市化發展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現諸如“浙江村”之類的移民自發安置形式[1,2]，無論是數量巨大的流動人口還是采取自發安置的“移民”，都已經給中國社會和城市發展帶來嚴重的影響。進入90年代，農村剩余勞動力的轉移已從“離土不離鄉”[3]的就地轉移進入全分離的異地轉移階段，并主要以流入城市地區和發達地區的城鎮為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。
數量巨大的農村剩余勞動力轉移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應和社會的穩定發展問題。但目前國內的研究集中于勞動力轉移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質和收入水平較低但存在預期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調查特征
本文采取觀察訪談和問卷調查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調查和50個鎮村的重點調查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調查發現：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當地常住人口。在被調查的外來人口當中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結構（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農村地區，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業于第三和第二產業的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩定的中低收入階層。
2城市外來人口現狀居住特征分析
2.1外來人口現狀居住類型
調查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。
表1外來人口的現狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經營用房125.33
d4租臨時房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。
C住旅館招待所。在被調查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮和農民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經形成。住出租屋已經使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業，在一些私人企業則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現出極強的忍耐性。實質上多數外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數缺乏基本的設施條件。79.5%的人住房缺乏成套設施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業，單位宿舍的提供只是保證再生產連續進行的一個中間管理環節，居住行為被作為生產行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎設施不完善，通風不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現二元結構、形成社區分割，已給社會和城市發展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應源于中國傳統戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產生在于現有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內涵與理論應用
自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。
自助是一種與其它建設系統不同的建設方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設過程，這可能是完全自發的、也可以由機構組織發起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發展中的拉丁美洲等地區城市化過程中，農村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發展。有組織的自助安置期望通過移民和機構的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對城市化過程中的農村勞動力轉移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮的發展作為農村剩余勞動力的“蓄水池”發揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮累計吸收了3000多萬的勞動力就業[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發達的核心區域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農經濟的迅速發展，這些區域不僅吸收了本地大量農村剩余勞動力，而且吸引了數以百萬計的內地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對城市外來人口基本特征與現狀居住類型作交叉分析，結果表明：
(1)在現狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產業但住集體宿舍的有更多從事第二產業；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數來源于農村地區，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮甚至城市地區。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產業的主要采取G，從事第二產業的以E比例最高，而從事第三產業的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結果：其一是導向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應等問題失敗返回來源地城鎮安置或農村；(2)自助試驗主要有個人和機構兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構自助的發動者可以是企業、地方和社會組織，國內的或國外的；機構自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應從發達地區的城市（鎮）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質還是城市適應性，移民通過自身積累都會得到提高，其結果：一部分外來移民融入當地城市（鎮），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應問題回返來源地城鎮安置，當然仍有部分返回農村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。
3.4住房發展與自助教育
在中國社會經濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產，關鍵是在自助住房發展計劃中開展自助教育。
通過教育和培訓，不僅希望為成員提供住房和服務設施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設如影相隨同時進行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發展時間表
附圖
a-A介紹自助合作的規則、組織和功能，介紹機構和自助組織法，討論成員地位和職責；b-B了解住房規劃設計、財政和資助、建設和建筑、組織和管理，討論并參與規劃設計；c-C小規模住房建設的方法、設備和工具使用、建筑技術和合作技巧的理論與實踐培訓；d-D住房擴張、環境和住房維護、住房資源利用的技術培訓，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓，溝通技巧和職業培訓，社會責任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學習與建筑相關的技術知識，提高資金運用和相關的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人
權利和社會責任，形成一定的社會意識并激發個人潛能；增加與社會的聯系，提高移民對城市生活的適應能力。自助住房建設的過程因此成為自下而上的開發性移民安置過程，自助住房生產模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發展
4.1自下而上的城市化內涵
自下而上的城市化，是指發生在農村地域，由基層社區政府發動和農民自主推動的、以農村人口在農村內就地轉移，建立小城鎮為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發生發展的地域在城市而非農村；城市化人口來源非來自農村的就地轉移而是異地轉移。但理解大致相同的是：城市化發動的主體來自“下”，即城市化發展投資主體主要來自地方社區和農民群體及個人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對農村和城市發展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉經濟發展
在開發性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農村社會經濟持續發展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應能力，實現勞動力的空間異地轉化，農村規模經營和規模經濟發展。外來人口在城市就業將大大促進城市非正式經濟發展。由于開發性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質等都會得到提高，移民在就業中逐步從就業于非正式經濟部門轉向就業于正式經濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經濟的發展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價
在開發性移民自助安置中，人口集中和產業集聚是在同一地點同時發生的，這將意味著實質性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當、組織合理、整個開發過程在非完全商業化的前提下來進行，將實現城市空間的有序發展。由于在自助過程中鼓勵自助組內密切的家庭聯系和住房合作建設的開展，通過自助教育提高移民的質素加強移民與社會的聯系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設施等）］、產業活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結構進行組織，將實現空間的有序發展，形成等級的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對自助安置模式空間有序發展的認識
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會空間整合
由于在開發性移民自助安置中，鼓勵團結的自助來進行住房建設和相應的活動，可以預見地緣、血緣、人緣和業緣關系將再次成為移民在自助中的聯系紐帶，移民文化將在異地得到發展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關的問題，另一方面如果引導不當，在自助中發展的移民文化現象將對城市社會發展帶來不利的影響。
在自助教育下發展的移民文化與在自發的地緣、血緣、人緣和業緣關系基礎上發展的移民文化相比，將可能發生一些質的變化：自助教育使移民無論在與職業、收入相關的經濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應性將得到大大增強。結果將首先使外來移民在“精神”上實現城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應的社會問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發展
在國家相關政策作用下，經過內外力的交互作用，城市外來移民為發動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設中同時必須開展自助教育和培訓，從而使自助模式超出一般的住房建設成為一種自下而上的開發性移民安置。三種有利于城市化發展的結果出現（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發性移民安置與自下而上的城市化發展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應的戶籍制度和農村土地使用制度改革配合下，農村剩余勞動力將通過自助住房建設脫離農村、居住城市，在發達地區的村鎮、城鎮和城市三個層面實現勞動力空間轉化；其二，城鄉社會經濟發展互動反饋。城市非正式經濟的發展，一方面在城市地域通過人口集中和產業集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經濟的發展將改變城市的經濟結構；其三，在自助教育過程中，移民城市適應性增強、觀眾轉變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經濟結構轉化和移民精神城市化構成自下而上的城市化發展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
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民商法文化論文范文第2篇
內容提要:侵權行為法立法過程中，將“一般條款”作為規范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉向一般條款恰恰代表了侵權法立法理念的創新，前者意味著規則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權立法的進路問題。如果過分強調“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現我國侵權法從古典走向現代，更可能造成侵權行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現就是解決誠實信用原則對侵權法的適用問題，并從思想基礎、規范構成、實踐運用等層面促進侵權法的現代化。
一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀
(一)作為規范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”
(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量。”某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。
基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征，又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范。”(P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。
二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變
一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。
(一)從裁判規范到行為規范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范。”黃茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。
(二)侵權法的中心從立法轉向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。
(三)從技術性轉向倫理性。“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態。”因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已。”行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。”以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能。”其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中。”[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）
(四)從形式正義轉向實質正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。
(五)從權利保護法到保護受害人的法。“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權利”實質上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。
三、一般條款在侵權行為法中的地位
(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三：(1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。
現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”（蔡章麟:“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：
第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）
第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產生；締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用。”在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。
(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現
1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。
2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。
3、建構現代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：
(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。
(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。
(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角。現代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。
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民商法文化論文范文第3篇
【關 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源
對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規、(行政)規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出："行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應該包含哪些不成文法源?
一、法源的內涵
法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法律規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。(注：德國行政法學研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認為"實在法的識別標志"即為法律淵源，它是法律規范產生和存在的表現形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國著名法律哲學家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學--法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。當一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。
E·博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標準"；對于法官來說是"參照依據"。行政法上的不成文法源主要指：習慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力，只有那些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學說"作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為"指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因為它符合上述兩項特征。
二、發達國家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。法律學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國家的學者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習慣法、判例法。在英國、美國，習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。
法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國，習慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但非產生條件；法官認可也非習慣法的產生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴格的"行政合法律"原則，認為法治國家只能依法律、及其授權制定的法規行政，行政機關不能當然地引用習慣法作為其自行填補法律基礎漏洞的工具。)但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。(注：習慣法可經法律明文承認，如無法律承認適用，通常由法院認定適用，所以德國學者有"習慣法不過是法官法"的斷言。轉引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位，當然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復出現的判例，有的學者把它歸于習慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理(或稱條理)中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)
在法國，法的一般原則概念，在上世紀40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規則，既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第202-203頁。)
德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：(1)習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護鄰人的規定，鄰人依據憲法保障人民財產權的規定，也享有請求權，要求建筑執照核發遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、(注：地方政府的工廠招標政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標企業的信賴，在與企業的關系上違背了信義原則，該變更行為應視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護原則等。
三、我國行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區也認為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認不成文法源。
在大多數發達國家中，廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。
在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。(注：蘇力：《中國當代法律中的習慣》，《中國社會科學》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；(2)該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此推翻制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣地區早已有判例承認習慣法的法源性。(注：行政法院判例認為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經數十年之久，應該認為此土地已因時效完成而成立公用地役關系，原土地所有人不得對該既成道路進行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關系的成立，實為習慣法。)習慣法并不以法院確認為前提，像行政先例(注：臺灣學者林騰鷂認為：行政先例，是行政機關處理行政事務之慣行，在法規不完備或法規復雜性導致適用困難時，實務上常為公務員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補成文法的缺陷實有存在的價值。 轉貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規則，行政機關更無能力對抗法院的判決所確立的原則或對制定法的理解。)德國就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學，因為他的哥哥7歲時就曾被允許穿長褲上學"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的"參照依據"和行政機關的"行動準則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實質的拘束力，所以可認為具有事實上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認為："在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認識從表面上看是對制定法的理解，實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發生的，而不是經過一段時間之后才產生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風"--有權機關承認的時期。
在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認為，法律原則是需要去證成的東西，而規則通常又由原則證成。規則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學2000屆憲法學與行政法學專業碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認為，臺灣和日本學者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學者和實踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學出版社1999年版)一書中的部分章節，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權原則要求一切行政權力應該是有限的且須由法律設定或授予。具體標準是：立法高于行政，行政權應合理干預社會而不是全面接管，只能由法律規定的事項實行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權利或增加其義務，非依法不可免除公民的義務。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨立的尊嚴，它受行政權的尊重和保護。先于國家而存在的人應有自治的權利、私生活受保護的權利、享受最低生活保障的權利、拒絕非人道侵害的權利。
平等對待原則指在實體和程序上，對于相同的事件，無正當理由的，禁止差別對待。
誠實信用原則是私法原則類推適用于行政法的結果。它要求行政領域的當事人在行使權利(權力)、履行義務時，應遵守誠實信用的道德準則。
信賴保護原則是二戰后西德成功發展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補償相對人信賴利益。以后經該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護原則》，浙江大學1999屆憲法學與行政法學碩士學位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應選擇對相對人權益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實現性；適當性指行政主體應選擇最合適的手段實現行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權時應符合法定的動機目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應該考慮的因素；拒絕結果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應具有明確性、可預見性和可測量性，以安定行政法生活。
正當程序原則指行政程序應合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當事人應受告知；當事人有表達意見的機會；決定者應公正從事；決定必須說明理由；決定應明白告知救濟機會和途徑。
