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在相對人問題上,本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點,只是本文進而將其在范圍上予以縮小,至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上,從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內涵及其權益的主要內容,分析了行政強制相對人權益的重要性并剖析了其權益得不到重視的根源,這主要歸結于這樣三個方面原因:其一,中國長期的對行政權的壟斷,官本位思想嚴重,加上行政相對人是個較為新穎的概念,造成對行政強制相對人內涵和作用缺乏正確認識,或認識不到位。其二,中國長期以來,行政權力是無所不包,加上行政強制權自有特征,造成行政強制權力極易濫用的后果。其三,行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題,導致很多情況下必須忽視其相對人權益,從而造成侵害。在這一分析論證基礎上,本文將行政強制相對人擺在了應該令人矚目與重視的位置,突顯應對其合法權益加強保障必要性。
在行政強制主體與其相對人關系問題止,本文通過對行政強制相對人權益保障問題的研究,得出行政強制主體與其相對人間關系應處于平衡狀態,不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征,其均不能超越其應然限度,侵犯其相對人合法權益,這是現代政府依法行政與服務本質的核心要求和體現。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位,突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權利本位提高所起到的積極作用,并因此主張應大力加強保障行政強制相對人權益,提出這是人權、民主、法制以及社會發展的需要,同時,這一權益保障也是社會進步的一種表現。
第1章緒論
Ll選題的源起
論文關鍵詞 安全保障義務 嚴格責任 過錯推定責任 補充責任
所謂安全保障義務,具體是指特定民事主體依法應承擔的在一定場所范圍內保障處于該范圍內人員的人身、財產免受損害的義務。根據《中華人民共和國侵權責任法》規定:“安全保障義務的主體是從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織?!?/p>
一、違反安全保障義務的法律責任的性質
對于安全保障義務人違反安全保障義務所要承擔的法律責任的性質,學界有三種觀點:(1)屬于違約責任;(2)屬于侵權責任;(3)屬于違約責任與侵權責任的競合。
本文認為,安全保障義務人違反安全保障義務需要承擔的法律責任的性質,須按照安全保障義務人與相對人的具體關系以及安全保障義務來源的不同具體情況具體分析:
1.在締約過失的情況下,由于安全保障義務人與相對人之間建立了不同于普通人之間的信賴關系,從而使安全保障義務人對相對人存在一定范圍內的安全保障義務,安全保障義務人因為締約上的過失而違反安全保障義務,造成相對人信賴利益的損失,符合締約過失責任的法律特征。但是,由于安全保障義務人與相對人之間并未建立合同關系,故不屬于違約責任。WWW.11665.COm
2.在安全保障義務人違反合同義務,從而導致相對人的人身或財產收到損害的情況下,應該視具體情況分析安全保障義務人承擔法律責任的性質。(1)當安全保障義務合同以給付義務為內容時,分兩種情況:第一,當合同明確約定合同的給付義務為一方通過自己的行為對他方的人身或財產承擔安全保障義務時,如在合同中約定對財產承擔安全保障義務的保管合同以及對人身承擔安全保障義務的警備合同、安保合同等。在此情況下,安全保障義務根據合同約定而成為負有安全保障義務的當事人必須承擔的給付義務,如違反安全保障義務,則由于負有安全保障義務的安全保障義務人違反安全保障義務,其行為僅侵害了相對人的履行利益,并未侵害履行利益之外的固有利益,當事人僅承擔違約責任,而非違約責任與侵權責任的競合。第二,當安全保障義務雖屬于給付義務的內容,但該義務需要實現和保護的是履行利益之外的固有利益時,安全保障義務人的違約責任與侵權責任競合。(2)當安全保障義務為保護性附隨義務時:保護性的附隨義務的旨在于保障合同當事人的固有利益不受侵害。安全保障義務人違反保護性的附隨義務即侵害相對人的固有利益,應該構成侵權。同時,附隨義務亦屬合同義務的范疇,所以違反保護性的附隨義務亦屬違約。因此,理論上講,違反保護性的附隨義務承擔的法律責任應該構成違約責任與侵權責任的競合,相對人可以選擇追究安全保障義務人的違約責任或侵權責任。根據合同法理論,基于違約的損害賠償是以損害的可預見性為基礎的,而在訂立合同時,相對人對違反保護性的附隨義務所造成的損害能夠預見到的內容是難以確定的,因此要求安全保障義務人承擔違約責任在實際操作中存有很大的法律障礙。③但在通常情況下,受害人在要求安全保障義務人承擔侵權責任時往往受到來自舉證責任的阻力,主要原因是因為過錯責任是一般侵權責任的歸責原則,而為保護相對人,安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任的歸責原則采過錯推定原則,以便大大降低相對人舉證責任的難度。因此,綜上所述,安全保障義務人違反保護性附隨義務時承擔侵權責任有利于保護相對人。但是,相對人也可選擇安全保障義務人承擔違約責任。
3.當安全保障義務人因違反具有保護第三人效力的合同而承擔的違反安全保障義務的法律責任時,須視情況不同具體分析。安全保障義務人對于合同第三人承擔保護性義務是因為第三人與債權人的特殊關系。當安全保障義務人違反源自于對第三人具有保護效力的合同的安全保障義務時,有兩種不同的情形:一是安全保障義務人的給付行為侵害導第三人的人身或財產利益,從而使相對人的履行利益不能實現,并同時侵害了該特定第三人的利益,此時,安全保障義務人需要對相對人承擔違約責任,而對于特定第三人來說,應承擔侵權責任;二是安全保障義務人違反安全保障義務的行為在侵害第三人同時侵害相對人的固有利益,則對相對人構成加害給付,構成違約行為與侵權行為的競合。
二、違反安全保障義務的法律責任的歸責原則
安全保障義務人違反安全保障義務的情況下應該承擔法律責任的歸責原則主要有以下爭論:(1)采無過錯責任原則;(2)過錯責任原則;(3)過錯推定原則。
本文認為,安全保障義務人因違反安全保障義務所承擔法律責任應根據法律責任的性質的不同適用不同的歸責原則,具體而言,過錯推定原則適用于安全保障義務人承擔侵權責任的情形,嚴格責任適用于安全保障義務人承擔違約責任的情形。
1.在安全保障義務人違反安全保障義務,被追究侵權責任的情況下,安全保障義務人應該承擔過錯推定責任。(1)安全保障義務人因違反安全保障義務而侵害相對人的合法權益時,只有在有過錯的情形下才承擔責任。綜合考慮到保護受害人和社會經濟的平衡,只要求安全保障義務人對有過錯的違反安全保障義務的行為承擔法律責任,會使安全保障義務人可以根據法律規定,合同約定,行業慣例及誠實信用原則預見到自己的合理經營風險,從而加以有效的適度的預防與控制,既維護了相對人的合法權益,又促進了相關行業的健康發展,從而使法律制度平衡社會利益的目的和功能得以有效實現。我國《侵權責任法》也規定安全保障義務人只對有過錯的行為承擔侵權責任。(2)安全保障義務人違反安全保障義務的行為是否存在過錯的舉證責任應分配給安全保障義務人,而非相對人。通常情況下,安全保障義務人與相對人相比處于強勢地位。在違反安全保障義務的情形下,安全保障義務人的過錯程度對一般相對人來承擔舉證責任是有違公平的。
綜上,本文認為對安全保障義務人違反安全保障義務的侵權行為應該采過錯推定原則。但是,適用過錯推定原則應該以法律法規有規定為原則,但是我國現行法律法規并無明確規定。
2.當安全保障義務人違反安全保障義務被追究違約責任時,安全保障義務人應該承擔嚴格責任。有學者提出,對于安全保障義務人違反安全保障義務所應承擔違約責任的情形應該采過錯推定原則,本文認為并不妥當。首先,從《中華人民共和國合同法》第一百零七條:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?!钡囊幎梢钥闯?,我國嚴格責任原則適用于合同當事人違約承擔違約責任的情況下,所以因違反安全保障義務而致違約應適用此原則;其次,安全保障義務人在沒有法定抗辯事由的情況下,無論其是否有過錯,都應當承擔違約責任。
三、違反安全保障義務的法律責任的類型
當安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任時,造成損害的原因的不同,安全保障義務人應承擔的侵權責任也不同,主要有直接責任和補充責任兩種不同的責任形式。
(一)直接責任
我國《侵權責任法》中確立安全保障義務人的直接責任,即損害如果是由于安全保障義務人未盡安全保障義務的行為直接造成的,而非來源于安全保障義務人之外的其它加害人的行為,安全保障義務人應該為自己的侵權行為承擔直接責任。
安全保障義務人承擔直接責任的構成要件為主要有四點:一是安全保障義務人的經營活動存有損害行為,一般為不作為的方式;二是安全保障義務人的不作為存有過錯,即未盡安全保障義務;三是相對人的權益受到損害;四是損害結果的發生沒有第三者的介入,也就是說安全保障義務人未盡安全保障義務的行為是損害發生的直接原因。
[關鍵詞]老年人權益;文獻研究;規律總結
中圖分類號:TG65 文獻標識碼:B 文章編號:1009-914X(2016)24-0312-01
一、國內學者的流派研究
國內學者關于老年人權益的保障主要分為社會法學派維度和分析實證主義法學派維度。
社會法學派維度的研究主要在權益的保障與國家的制度建設和政策方面的研究,如肖金明在《老齡社會法律問題研究》一書中對社區養老和政府養老做出了利弊分析,并闡述了老年人權益保障在立法上在域外法律上應予以借鑒的制度。(肖金明,2013)崔卓蘭在《我國老齡社會的法律制度極其法律對策》一文中對老年人工作體系的確立等提出了法律上的對策建議。(崔卓蘭、趙靜波,《吉林大學學報》2011年第3期)。相關著作還有《三農與法――老年人權益》(邢宜哲,2010)《老年人權益的法律保障》(劉利君 2013),《老年人權益的法律保障》(王樹新2007),《老年人如何維護自己的權益》(莫洪憲,2004),《老吾老――老年法律問題研究起點的批判》(孫穎,2012)等。
分析實證主義法學派維度主要是以民法、保障法等立法方向為依托進行的實證性研究,楊立新教授的《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》(楊立新,《法學研究》2013年第2期)也針對老年人喪失行為能力的情況下對于監護人責任的認定與權益的保護。曾慶敏在其《老年立法研究》一書中認為老年人立法需要有層次性和預設性才能準確的保障其合法權益。(曾慶敏,2011);徐慧怡在《贍養費之理論與實務》一書中重點闡述了老年人贍養糾紛案件中關于贍養費支付問題應如何解決。相關著作還包括《我國老年立法研究》(周巖,2013)等。
國內研究的特點主要有以下特點:一是農村與城市老年人的權益保障基本是分開來研究的,這體現了我國城鄉二元結構下的老年人的權益保障在制度設計上是有所不同的。二是都比較重視我國傳統文化對養老權益的影響。三是在立法設計上注重老年人的人格權保護。但是對于“空巢老人”這一特定背景下的特定權利的研究資料一般是以案例匯編和法條梳理的形式出現。
二、域外學者分層次研究
域外學者的研究中“空巢老人”通常表述為Empty Nest Syndrome,(A third of people in their 50s or above, and almost half of those over 80, suffer from feelings of loneliness)或將處于此種家庭的子女稱之為“Sandwich Generation”(As a result many were involved in “soul searching” about their own futures)其研究大多就某一具體的制度談制度建設,這里主要列舉了域外法中針對具體養老問題權益保障方面的研究,大概分為以下幾類:
以養老金保障老年人的權益,這類研究的代表主要有美國學者彼得?F?德魯克在其《養老金革命》,其認為保證老年人權益最主要的是養老金制度,但這一制度并不是保障老年人權益的有效途徑,闡述了養老金保障的不唯一性。(彼得?F?德魯克,劉偉譯,2009),美國學者佛朗哥?莫迪利亞尼和阿倫?莫拉利達爾在《養老金改革反思》一書中闡述了類似觀點,并認為老年人的權益可以采取比較靈活的金融方式來進行保障,這樣會更廣闊的覆蓋保障范圍。(佛朗哥?莫迪利亞尼阿倫?莫拉利達爾,孫亞男譯,2013)持此觀點的還有英國學者高頓?L.克拉克所著的《養老金基金管理與投資》(高頓?L.克拉克,洪錚譯,2008)等。
以醫療保障保障老年人的人身權與健康權,如美國學者約斯特在《醫療保障支付范圍決策》一書中認為老年人的健康權需要細化保障,例如對保健品的技術評估和特殊保障政策,對這一群體實施特有保護(約斯特,曉莉、何鐵強譯,,2011)。相關論文如“Empty nest syndrome: a positive perspective”(Caroline McGhie,2012)等,日本學者多田羅浩三、桂世勛在所著的《日本如何應對超高齡――醫療保健、社會保障對策》一書中指出醫療保險要全國通行,社區應該配合醫療保障。(多田羅浩三、桂世勛,趙林譯,2014)。
以社區養老實施更全面的保障的研究,主要包括美國學者利文在《移民過程中變化的自我:家、健康、社區養老》一文中對居家養老和社區養老兩種養老模式在移民過程中具有重要意義,這是與我國的“空巢老人”狀況最為接近的研究(利文,2013)美國學者穆爾在《非營利性和盈利性治理和持續照護養老社區之生存、盈利戰略》中則提出了社區盈利性與非營利性相結合的養老制度可以更好的被老年人所接受,這一論斷也是比較適合我國的老年權益保障。(穆爾,2015)
國外對養老服務制度的研究主要有這樣幾個特點:一是其權益保障具有普適性,除一些日本學者談到了移民老年人口的權益保障與我國流動人口所致的“空巢老人”有相似特征外,其余均為全體老年人權益。二是其研究都比較強調非政府組織在老年人權益保障上的作用,這在一定程度上對我們法律研究有一定的借鑒意義,但要處理好法律移植的本土化問題。三是具有跨學科研究特點,研究多運用經濟學、社會學、法學等多種理論闡釋權益保障的方法,其中法學專業的研究只是其中一部分。
參考文獻:
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[4] 彼得?F?德魯克:《養老金革命》,劉偉譯,東方出版社,2009年.
關鍵詞 殘疾學生 權益保障 體育權益
中圖分類號:G807 文獻標識碼:A DOI:10.16400/ki.kjdkz.2016.07.075
0前言
殘疾人體育權益的實現和發展都必須以一定經濟條件為基礎。他們的貧困問題不僅是生理缺陷造成,更多的是社會建構的結果。所以必須從基本的權益保障開始,而這不是單單依賴于一兩項法律法規,更重要是根據于一系列的規章政策。為此,要真正實現殘疾人的體育權益,必須采用與全部的社會、文化和經濟權利聯結為一體的人權保障方式,才能從根本上提升殘疾人的社會地位和經濟實力,從而真正實現確保他們的體育權益從法定向實有轉變。
本研究重點調查廣東省肇慶市普通高校殘疾學生的體育活動現狀和體育權益,分析高校的殘疾學生體育權益保障存在的問題,為日后更好地完善這一問題的研究提供新的思考方向。
1研究工具與方法
1.1研究對象
肇慶學院、廣東工商職業學校、廣東省理工學院、肇慶醫學高等??茖W校、廣東金融學院5所全日制本科、??聘叩仍盒5脑谛埣矊W生為研究對象,其中男生有22人,女生有27人。
1.2研究方法
(1)文獻資料法。通過圖書館和網站,收集和整理國內有關學校殘疾學生體育權益保障的有關文獻報道。
(2)問卷調查法。向肇慶市5所高校的49名殘疾學生發放不記名調查問卷49份,在發放后的第二天收回調查問卷48份,有效回收率為97.9%。
(3)教師訪談法。就本論文研究方法、研究的意義、目的及論文思路與指導老師進行面對面的交談,聽取他們的意見,訪問后將資料收集并歸納。
(4)學生訪談法。以自由交談的形式為主,了解影響肇慶市高校殘疾學生開展體育鍛煉現狀的因素,收集材料以使本論文更完善。
(5)統計法。對問卷調查到的數據,采用Excel軟件進行統計處理。
2結果與分析
2.1肇慶市在校殘疾學生的人數結構
被調查的肇慶市5所普通高校2012-2015級在校殘疾學生共48人,其中男生22人,女生26人;參加調查的殘疾在校學生中男女生所占的比例分別為45.8%和54.2%。
2.2殘疾類型
我國高校中殘疾學生常見的殘疾類型可分為:聽力殘疾、視力殘疾、肢體殘疾。肇慶市5所普通高校中48名在校殘疾學生中調查結果顯示,有18.8%的在校殘疾生是聽力方面存在缺陷的;視力有問題的殘疾學生占調查總人數的22.9%,還有超過一半的在校殘疾學生是肢體殘疾。
2.3高校殘疾學生參加體育鍛煉態度
態度對個體的行動具有一定的引導意義。在進行殘疾學生參加體育鍛煉的態度調查中發現,肇慶市各高校的大部分在校殘疾學生是喜歡參加體育鍛煉的,且認為有必要,態度呈現積極的,從數據可以看出,肢體障礙殘疾學生對體育的興趣要比聽力問題和視力原因的在校生濃厚,更認同其價值。
2.4高校殘疾學生參加體育鍛煉的動機
體育鍛煉的動機可以是在學生運動學習和身體鍛煉活動的內在需要以及體育鍛煉的環境誘因相互影響下產生。肇慶市高校殘疾學生加入活動鍛煉的動機各有不同。此次調查結果顯示,在聽力、視力、肢體有殘疾的學生均表示參加體育運動的最大愿望是強身健體,分別占該類人群的33.4%、36.3%和32.1%。其次是以調節情緒、擴大社會交往和豐富業余生活為目的,強身健體恰恰是體育的本質功能,說明殘疾學生對鍛煉是具有一定的認識的。
2.5高校殘疾學生體育鍛煉項目選擇
體育項目的選擇是影響學生參加體育鍛煉中不可忽視的因素之一。被調查對象中在校殘疾學生參加體育鍛煉方式主要是跑步占35.4%,其次是做操和游泳,分別占25%和18.8%,乒乓球項目的選擇也占有12.5%,還有8.3%的學生會選擇其他適合自己的運動項目,這可見高校在校殘疾學生比較喜歡參加簡單易實施的體育項目。
2.6高校在校殘疾學生參與體育鍛煉的場所
隨著體育鍛煉項目的種類日益增加,人們在選擇體育鍛煉的場所也越來越講究。由參加體育鍛煉的場所調查結果可知,學生參加鍛煉的地點主要集中于學校運動場占41.75%,有16.6%會選擇社區場地、20.8%選擇體育場館、還有14.6%的學生會在宿舍進行體育鍛煉,以及6.25%的學生會選擇其他場所參加體育鍛煉。
2.7高校殘疾學生參加體育鍛煉的影響因素調查結果
影響學生參加體育鍛煉的因素許許多多,在調查結果中,了解到影響殘疾學生參加體育鍛煉的因素總結下來可分為:自身阻礙、學校因素、社會問題、經濟困惑四個大的方面。
(1)自身阻礙。對于殘疾人來說,他們自身的身體缺陷引起的各種問題成了限制他們日?;顒拥囊粋€不可避免的因素。在此次有關影響殘疾學生參加體育鍛煉的自身因素中調查中,發現他們在參加體育鍛煉的過程中有34%的殘疾學生認為行動不便影響他們參加體育鍛煉的因素;其次是在意別人眼光的調查對象有17人,占調查總人數的35%;擔心參加體育鍛煉暴露自己生理缺陷的人數有15人,占調查總人數的32%。
(2)學校因素。學校作為學生進行身心教育的主要場所,學校的環境因素與他們的體育權益保障問題是息息相關的。在學校因素對殘疾學生參加體育鍛煉的影響調查中,認為沒有專門的指導人員和沒有專門的組織是影響他們進行體育鍛煉的最主要因素分別占調查對象的45%和38%;有10%的殘疾學生認定沒有適合他們參加體育鍛煉的場地、設施是次要影響因素;選擇周圍人群的態度對他們參加體育鍛煉的影響只有7%。
(3)社會問題。身體存在缺陷的學生本身自尊心就比其他身體正常的學生強,他們在意的影響因素不僅僅只停留在校園,絕大部分考慮到社會各界和政府的關注與支持,還有法律法規方面的書面保障。調查結果表明,認為得不到政府的關心與支持的占調查對象63.5%,還有26.5%的殘疾學生相信法律法規的完善是影響他們進行體育鍛煉的因素。
(4)經濟困惑。體育的改革受到政治的制約,而經濟對體育的影響更是多層面的。據相關的報道,殘疾人的思想較為成熟,他們的思維往往偏向理性,在對待事情上會顧及到他人的感受。在經濟因素對殘疾學生參加體育鍛煉的調查中:因為基本生活保障不好、不能很好鍛煉的調查對象超過調查總人數的一半;而擔心增加家庭經濟負擔的殘疾學生占調查對象的39.5%;還有12.5%的調查對象沒有額外金錢可以購買體育鍛煉用品而導致他們對參加體育鍛煉不積極。
3結論與建議
3.1結論
從總體上看學校因素影響最大,雖然近幾年教育部門已對殘疾學生參加體育鍛煉進行了關注,但在體育指導員的培養與在校殘疾生需要方面仍舊存在不足之處。個別學生存在“怕暴露自己生理缺陷”的心理;而在自身因素中“行動不方便”是殘疾學生自己難以改變的問題,在“經濟困惑”影響調查中,發現個別殘疾學生的生存、生活條件對他們進行體育鍛煉也會造成一定的影響;此外,殘疾學生中大多數人在獲取信息方面較正常人困難。由于相關的文獻沒有明確界定公民的體育權益的內容,使公眾的體育權益保護處于朦朧狀態,難以被人們直接認知、操作和實現。
關鍵詞:志愿者權益;法理基礎;政府定位;政府作用;法制保障
中圖分類號:DF5 文獻標志碼:A 文章編號:1008-5831(2012)01-0094-05
中國目前尚無關于志愿者權益保護的全國性立法,部分省市出臺了志愿服務的地方性法規,但更多的地方政府對此卻沒有相關的規定。志愿服務在沒有法制保障的環境下艱難生存,資金來源不穩定、權利義務不明確是志愿服務普遍存在的問題,志愿者權益保護缺失已經成為制約志愿服務發展的瓶頸,嚴重挫傷了志愿者的參與積極性。志愿服務的公益性、非營利性決定了它的發展離不開政府的支持。因此,要保障志愿者權益,有必要明確政府的定位與作用,明晰政府的責任,通過法律體系的建設和完善,將志愿者權益保障納入法制軌道。
一、政府保障志愿者權益的法理基礎
“按照民主政治的內在邏輯,政府成立的目的是為了保護社會成員的利益和權利,當然包括更為重要和根本的人權。真正民主的政府都必然將保護人權作為行政的重要目標”。在民主法治社會中,憲法是國家的根本大法,是政府的最高行為準則。中國憲法第33條明確規定“國家尊重和保障人權”。政府作為國家的行政執法機關,必須承擔起保障公民權利的基本責任,這就為政府保障志愿者權益找到了合法性基礎。
(一)政府產生的前提是公民權利的行使
古典自然法學派認為,政治權威在自然狀態中并不存在,所以需要一個社會契約,在社會契約中,每個人都放棄天然自由,獲取契約自由。社會契約論闡明了政府與公民權利的關系,即公權力來源于公民權利的讓渡。格老秀斯在《戰爭與和平法》一書中把國家定義為“一群自由的人為享受權利和他們的共同利益而結合起來的完整的聯合體”。而盧梭也認為,“公共權力的保管人并不是人民的主人,只不過是人民的辦事員罷了。政府的存在乃是者的恩賜……”。
在中國,憲法明確規定“一切權力屬于人民”,公民通過行使選舉權從而產生權力機關,進而才產生行政機關?!罢螜嗟膶傩允怯膳缮鴣?,人民賦予是其唯一的合法來源”。“國家權力的配置,行使國家權力的機構的設置及其運作方式和程序,國家核心官員的產生,都是公民行使權利的結果”。因此,從權利本位立場出發,政府公權力從根本上說仍然是來源于公民權利的授予,執行的是公民的意志并接受來自公民的監督。此外,政府公權力的行使范圍與內容還必須接受法律的限制,而法律從根本上說則是公民意志的集中體現。由此可見,不論是政府的產生、權力的來源,還是權力的范圍,均是公民權利行使的結果。
(二)政府成立的目的是保障公民權益
如前所述,政府的行政職能來源于體現公民意志的法律所進行的授權,必須在授權范圍內行使。因此,政府公權力的行使必須遵循合法性原則,不得背離立法目的、法律精神和社會公共利益,必須以維護公民的合法權益作為行政的根本目的。
霍布斯曾在《利維坦》一書中指出,“根據社會契約而設定的利者應當運用從公民那里集合起來的權力和力量,以增進所有人的和平、安全與便利”。公民之所以讓渡自己的部分權利以組成和政府,是為了公共的需要,建立起一個更為安全穩定、秩序良好的社會,但究其原因是為了保護自己的權益不受到侵害,從而更好地保障和促進個人權利的實現。“設立國家權力的目的,國家權力自身的價值,均在于為權利服務,即服務于人民的利益……國家權力的配置和運作,只有為了保障主體權利的實現,協調權利之間的沖突,制止權利之間的相互侵犯,維護和促進權利平衡,才是合法的和正當的”。
(三)保障志愿者權益是政府的必然職能之一
保障志愿者權益是政府職能的必然延伸。其一,既然保障公民權益是政府成立的目的,那么保障公民權益也必然是政府的職能之一。因此,從理論上講,政府應當負有保障志愿者權益的義務。且志愿者從事志愿服務是為了促進人類發展、社會進步和推動社會公益事業,這與政府行政目的不謀而合。其二,在現實條件下,政府也有保障志愿者權益的必要性。在從事志愿服務的過程中,因缺乏資金、物品或者必要的專業培訓,導致許多志愿者連基本的服務措施都無法得到保障?!澳壳爸袊谧鹬刂驹刚邉趧映晒痛_保志愿者權益保障方面,還缺乏相應的制度與政策,包括組織管理、財務政策、稅收政策、捐贈政策以及對志愿者本人及活動的社會認可等等,由于政策支持力度的不夠以及相關保障機制的不健全,使得志愿者權益保障難以得到真正的落實”。由此可見,由于志愿服務具有自愿性、無償性特征,而志愿服務組織僅能承擔起有限的保障義務,導致志愿者權益保障在很大程度上處于缺失狀態,這就要求政府承擔起一定的義務,履行相應的政府職能以彌補這一不足,給予志愿者在參與志愿服務過程中必要的物質和安全保障。
二、志愿者權益保障中政府的定位
(一)為志愿服務提供業務指導
要保障志愿者的合法權益,首先要保障志愿者能夠在一個合理有序的環境下從事志愿服務。志愿者具有的民間屬性要求政府必須充當好業務指導者而非管理者的角色,保障志愿者權益和志愿服務的發展。但需要指出的是,志愿服務的業務指導者并非意味著主導者。一般而言,政府不是開展具體志愿服務活動的組織者、發起者(特殊情況下除外),在志愿服務逐步納入法制軌道的今天,承擔志愿服務活動具體工作的主要是志愿服務組織。因此,政府對志愿服務的業務指導必須是有限的和必要的指導,這就要求政府既要引導社會正確認識志愿服務,又要從維護和發展志愿者權益的角度把握好度,如果行政干預色彩過于濃厚,不但會有損志愿者的權益,反而會制約志愿服務發展。
具體而言,政府對志愿服務的業務指導主要體現在對志愿服務組織的規范和對志愿服務的政策規制方面。一方面,由于志愿者直接接受志愿服務組織的管理和安排,直接與志愿服務組織發生法律關系,因此政府對志愿服務組織進行嚴格規范,指導業務的開展,將有利于創建安全有序的志愿服務環境,從而保障志愿者權益。另一方面,中國志愿服務全國立法尚未實現,各地方政府相繼出臺的政策法規均對志愿服務相關問題進行了不同程度的規制,要求政府承擔起相應的義務,這也將為志愿者權益提供有力的保障。各地方條例也作出了類似規定,明確了政府對志愿服務所承擔的職責,表明了政府指導志愿服務的有限性。
(二)為志愿者活動提供經費保障
志愿服務組織的非營利性決定了其開展活動的資金來源只能是社會捐贈或政府撥款。由于社會捐
贈存在不穩定性,資金的缺乏是目前中志愿服務組織普遍面臨的問題,甚至因此導致一些志愿服務組織無法保障志愿者的某些正當權益,更無法保證志愿者活動的順利開展。此外,由于志愿者活動具有無償性、自愿性特征,志愿者參與其中并非是受到利益的驅使,僅憑志愿服務組織以及公民自發的行為不利于大范圍調動人們的參與積極性。而政府具有強大的社會公信力和號召力,若以政府公權力來推動志愿者活動的開展,則恰好可以彌補這一不足。但僅僅憑借媒體宣傳、社會輿論導向等手段為志愿活動提供精神后盾也是不夠的,物質上的支持必不可少。雖然政府財力有限,但政府撥款具有長期性和穩定性,正好彌補社會捐贈的不足。
志愿服務具有突出的社會保障功能,是社會化服務體系的重要組成部分。中目前正致力于構建和諧社會,促進社會化服務體系的建立是服務型政府的社會職能之一。因此,必須考慮到志愿活動本身及志愿者自身權益維護的需求,明確政府對志愿活動提供一定的資金支持,通過直接的物資調配或相關政策支持,保障志愿者活動的資金來源,將有利于推動志愿服務持續健康發展,從而促進社會化服務體系的建立。
(三)為志愿者權益提供監督保障
除了為志愿服務提供業務指導和經費保障外,政府還應當為志愿者權益的落實提供監督保障。一方面,為避免志愿服務中行政干預色彩過于濃厚,政府必須放權于志愿服務組織,由此產生的風險則是志愿者權益保障可能出現盲點。另一方面,志愿者在與志愿服務組織、志愿服務對象發生法律關系的過程中,作為無償提供勞務或服務的一方,處于相對弱勢地位,其合法權益相對更難得到保障。一
從理論上講,事前放權必須與事后監督形成配套機制,才能最大限度地預防因放權而可能產生的法律風險。因此,政府要做好志愿者權益保障工作,除應制定相關政策法規明確志愿者的合法權益范圍外,還應建立一個完整的監督體系,健全相應的監督機制,對志愿服務組織是否遵守相關法律法規進行監督,尤其是在資金運作與志愿者管理方面防止志愿服務組織違規操作,直接或間接侵害志愿者的權益。政府可以在監督過程中及時發現并糾正存在的問題,這不僅保障了法律法規的執行和行政目標的實現,同時也保障了志愿者的合法權益。此外,還可以將政府監督與社會監督、司法監督相結合,一旦發現有志愿者權益遭受侵害的情況,便可為志愿者提供更為及時有效的救濟途徑。
三、志愿者權益保障中政府的作用
(一)健全志愿服務組織管理制度
志愿者群體是十分龐大的社會資源,承擔志愿者招募、培訓、管理、安排等工作的機構主要是志愿服務組織。志愿者群體在無償服務的過程中所創造的社會價值相當可觀,要保障志愿者的權益,必須防止志愿者的直接管理者――志愿服務組織濫用志愿者資源。為此,政府必須嚴格志愿服務組織管理制度,主要涉及兩方面的內容。
第一,建立注冊登記制度。目前,中負責志愿服務組織審批登記的機關主要是民政部門,但因缺乏統一立法,各地方條例對志愿服務組織設立條件的規定不盡相同,加之志愿服務組織缺乏真正統一的主管部門,導致各類志愿者分屬團委、精神文明建設、民政等不同部門管理,志愿者權益保障為此面臨諸多復雜問題。在明確專門的志愿服務管理協調機構的基礎上,應建立志愿服務組織注冊登記制度,并由該機構統一負責對申請注冊的志愿服務組織進行資質審查,只有經該官方機構批準并登記在冊的方為合法志愿服務組織,進而招募志愿者從事志愿服務活動。在設立條件方面,按照社團法人的要求,主要應當從志愿者人數下限、組織名稱與場所、相對固定的組織工作人員、相對固定的志愿服務領域等方面進行考慮。
第二,實行年檢制度。年檢制度是政府對志愿服務組織進行監督和管理的一項重要法律制度。政府主管部門應當對志愿服務組織在一定時期內開展的志愿服務活動情況及其內部管理機制進行評估檢查,在年檢中可以單獨或者會同有關部門對志愿服務組織的財務進行檢查或者審計。經年檢合格的,準予繼續從事志愿服務活動;年檢不合格的,應當及時作出處理,如給予警告或勒令限期改正,在合理期限內仍不能達到要求的,當取締其資格并及時辦理注銷登記手續,以防止不合格的組織濫用志愿者資源、侵犯志愿者權益。通過落實年檢制度,及時發現并糾正存在的問題,規范和確保志愿服務組織在合法的框架內運行。如此,不僅為志愿者權益提供了制度保障,也保障了志愿服務對象的合法權益。
(二)落實志愿服務財政支持與監管
志愿服務組織的非營利性與公益性決定了志愿服務活動資金的短缺性與不穩定性,從而嚴重制約了志愿服務的發展。同時,資金的匱乏直接導致志愿服務過程中一些志愿者必要的基本條件無法得到保障,如缺乏培訓以及自理交通費、餐飲費等,更無法保障志愿服務組織為從事具有人身傷害風險的志愿者辦理必要的人身保險,這些嚴重影響了志愿者的基本權益和積極性。鑒于外相對成熟的志愿服務發展模式和中的具體情況,在保障志愿服務資金問題上。政府主要可采取財政和稅收政策及落實監管等途徑和方式,通過經濟手段與行政手段加大資金支持力度,促進志愿服務發展和志愿者權益保障的落實。
1 給予財政稅收政策支持
西方家志愿服務組織的大部分資金主要來源于政府資助,如美有專項財政預算用于支持志愿服務活動,英、法和新加坡等政府投入占到全志愿服務所需經費的40%以上。美學者薩拉蒙的研究表明,在10個先發達家,政府支持是民間組織收入的最大來源。志愿者作為非政府組織的社會力量,是現代政府轉型的必要支持力量。充足的資金是志愿服務組織得以正常運作的堅實后盾,政府必須從政策上給予相應支持,將志愿服務保障資金納入政府預算,財政撥款中必須有一部分用于志愿者權益保障。同時,為志愿服務的社會化籌集資金提供稅收減免政策,鼓勵社會各界通過捐贈等方式幫助資金短缺的志愿服務組織。如日本對納稅人慈善捐贈的稅收優惠會因接受捐贈的組織類型和目的不同而有所差別,公益性越強的組織,越是有更多的稅收優惠。通過減免稅收優惠措施,可以調動企業和個人捐助志愿服務的積極性,緩解志愿服務組織資金不足的問題。
2 監管資金規范運作
完善政府監管機制以確保志愿服務資金規范安全使用。一方面,政府在監管過程中應主要檢查志愿服務組織是否遵守家有關經濟制度與財務制度,是否??顚S?,是否存在挪用資金的現象;另一方面,政府還應著重監督、檢查志愿服務組織的經濟來源是否有保障,是否存在資金短缺現象,并根據需要在必要時采取緊急的政府干預措施,保證志愿者權益不因志愿服務組織經費問題而受到影響。政府監管有利于志愿服務資金安全運作和規范使用,也是防止出現因資金不足或不當使用而造成志愿者權益得不到保障現象的有效途徑。
四、志愿者權益保障中政府作用的實現路徑
(一)立法明確政府責任
立法是志愿者權益保護的根本。實現志愿者權益保障中政府的作用,要以政府負有相關責任的合法性為前提,這就要求志愿者權益保障必須走上制度化、規范化、法制化軌道。至今,中國尚未出臺志愿服務的全國性法律,要為政府責任提供合法性依據,除了上述法理基礎所論及的原則性規定外,還應當具有立法層級高、可操作性強的法律來具體保障政府作用的實現。筆者建議,在未來的全國性志愿服務法中專章規定志愿者的權益保障,明確界定志愿者的權利義務范圍,明確各級政府及其部門在志愿者權益保障中的定位、作用及相應的職責。在以法律作為政府行為準則的同時,以法律的形式確定侵犯志愿者權益的罰則,其中應當包括政府及其相關責任人因未盡職責造成志愿者權益受損所應承擔的行政責任、民事責任,對構成犯罪的行為還應追究單位或個人的刑事責任。
制定志愿服務相關法律是當代西方國家普遍的做法。如美國制定了專門的志愿服務法,對志愿者、志愿服務組織、志愿服務對象、政府等的相關權利義務進行了明確的規定。“境外經驗表明,很多國家對志愿者組織在宗旨、活動范圍、管理方式、稅收方面都有明確的規定”,這些規定不僅涉及志愿服務組織,同時也涉及政府的相關責任,為志愿者的權益保障提供了可靠的法律依據,也增強了志愿者權益保障的法律執行力。
(二)法規配套形成完整體系
對于志愿者權益的保護,一個理想的法律救濟在縱向和橫向上都應當是完整的,并且縱向和橫向的法律能夠相互作用、形成體系??v向上的完整是指從地方到國家都有相應的法律法規對志愿者權益進行保障,橫向上的完整是指各相關的專門性的法規要協調一致。在制定全國性志愿服務法的前提下,政府還應當注重完善相應的法規或規章,形成完整的志愿者權益保障法律體系。在地區差異性較大的志愿服務領域,各地方政府可以在遵循全國性法律的前提下,結合本地實際情況,制定出便于執行的地方性法規或實施細則,尤其是在稅收、保險、應急救援等問題上。
志愿者在志愿活動過程中,不可避免地要投入自身的人力與物力,也不可避免地會對其正常的工作秩序有一定的影響,而任何單位對員工的志愿服務行為并不當然負有補償的義務,如果在稅收政策上不給予一定的傾斜,很可能導致志愿者本身的權益處于失衡狀態。針對這種現實情況,各地可以考慮以地方法規的形式,通過在合理范圍內適當調整個人志愿者在正常社會工作中所產生的個人所得稅,或單位志愿者的營業稅。這樣,一方面可以調動志愿者的參與積極性,另一方面還可以保證志愿者在投身志愿活動的過程中,既滿足了正常的社會經濟秩序的需要,又保障了自身權益不因從事志愿活動而受到損害。
在保險問題上,也可通過法規配套的形式,與全國性的志愿服務法、保險法相銜接,落實對志愿者權益的保障。由于各地志愿服務活動的具體內容可能有所區別,志愿者所面臨的人身傷害風險不盡相同,所要辦理的險種也可能不同,各地方政府可根據本地實際,制定詳細的、操作性強的志愿者保險規范條例,尤其在突發事件志愿服務活動中,志愿者遭受人身傷害或死亡,除應按所辦理的保險進行相應的賠付外,還必須明確應當由各地方政府或政府部門負責盡快處理。同時,政府可以根據經濟社會和志愿服務不同的發展時期,靈活地為志愿者權益保障提供必要的政策支持,如制定杰出志愿者的表彰和獎勵制度、公務員招錄中的優惠政策等。通過加強配套法規的建設和完善,落實各項支持和優惠政策,為志愿者活動創造一個良好的法制環境,真正實現政府在志愿者權益保障中的作用,促進志愿服務事業長足健康發展。
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