國際法博士論文
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國際法博士論文范文第1篇
關(guān)鍵詞：刑事管轄權(quán)；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則
一、 國家刑事管轄權(quán)概述
（一）國家刑事管轄權(quán)
管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實行控制的權(quán)力。①《美國對外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。
（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則
1. 屬地原則
屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對在本國范圍內(nèi)實施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。
在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。
2. 屬人原則
屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應(yīng)，被動屬人原則是指一國可以對在該國領(lǐng)土以外的個人實施的已經(jīng)或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②
3. 保護(hù)原則
保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對非本國國民在本國領(lǐng)土以外實施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。
4. 普遍原則
普遍原則是國際法規(guī)定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對其行使管轄。
二、 國家域外管轄權(quán)的行使
（一）概述
根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。
對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據(jù)屬地原則直接對犯罪行為人實施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。
根據(jù)上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實上要使犯罪行為人在希望對其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強行逮捕，并交付本國法院審判。
（二）相關(guān)案例
1. 尤尼斯案
本案是美國根據(jù)被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機場劫持了一架約旦民航客機。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機上的人質(zhì)，炸掉后飛機逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機的行動供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因為他不是美國人，劫機事實也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對象并不包括劫機行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對其進(jìn)行司法審判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報機構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權(quán)。對于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時以色列法院還認(rèn)為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④
（三）美國科爾-弗萊斯比原則
國際法是否允許一個國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則或者普遍原則對發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對該行為人實施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因為國際法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號案”的判決中確認(rèn)：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利。”不以任何方式侵犯別國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。
美國法院經(jīng)過長期的司法實踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因為某人是以暴力綁架的方式被置于法院管轄方式的事實而損害法院審判個人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。
事實上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因為犯罪嫌疑人行為的國際違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。
[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。
[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。
[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。
注解
①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③馬呈元：“論被動屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。
國際法博士論文范文第2篇
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，貿(mào)易和人權(quán)的關(guān)系越來越敏感，人權(quán)作為一個普遍的字眼，人權(quán)保護(hù)體制應(yīng)該隨著貿(mào)易全球化發(fā)展而有所擴(kuò)張。世界貿(mào)易組織(WTO)規(guī)則是國際法一部分，在推動世界各國貿(mào)易的發(fā)展中起著積極作用，但是多邊貿(mào)易體制于國際人權(quán)之間的沖突也由此產(chǎn)生。本文以此為出發(fā)點，將WTO規(guī)則和國際人權(quán)法之間的沖突和分歧看成是各個法律體系分支的矛盾，提出應(yīng)該以固有的解決不同規(guī)則之間沖突的方式來協(xié)調(diào)，最終實現(xiàn)多邊貿(mào)易體制下對國際人權(quán)的保護(hù)。
關(guān)鍵詞
多邊貿(mào)易體制；WTO；規(guī)則；國際人權(quán)保護(hù)
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對于國際貿(mào)易于人權(quán)之間的關(guān)系越來越重視，但是該研究在我國還處在初級階級，目前的很多理論和說法也可以尋到國外學(xué)者各種觀點的影子。本文也是以國外先進(jìn)觀點為借鑒，在大的指導(dǎo)背景下，分析多邊貿(mào)易體制下如何保護(hù)國際人權(quán)，各種規(guī)制之間的沖突和矛盾是一種必然存在和必須要解決的問題，但是提出解決措施，使其逐漸融洽共同發(fā)揮積極作用是我們現(xiàn)在要努力的方向和目標(biāo)。
一、多邊貿(mào)易體制和國際人權(quán)法律制度概述
（一）多邊貿(mào)易體制的形成
多邊貿(mào)易體制主要是指GATT和WTO所形成的貿(mào)易體制。“多邊”是一個相對而言的詞語，1944年的“布雷頓森林會議”提出了要在全世界范圍內(nèi)構(gòu)建世界多邊貿(mào)易經(jīng)濟(jì)體制，1947年4月10日至10月30日,在籌備委員會第二次會議期間,進(jìn)行了關(guān)稅減讓的多邊貿(mào)易談判,達(dá)成一致的有關(guān)多邊貿(mào)易關(guān)系的協(xié)議和“關(guān)稅減讓表”，簽訂了臨時適用議定書，這就是當(dāng)時臨時的多邊貿(mào)易規(guī)則，烏拉圭回合談判之后，“世界貿(mào)易組織”（簡稱WTO）于1995年1月1日正式成立，這標(biāo)志著世界多邊貿(mào)易體制的進(jìn)一步的發(fā)展和完善，而世界多邊貿(mào)易體系的建立,極大促進(jìn)了國際貿(mào)易量的快速增長。
（二）國際人權(quán)法的形成和完善
人權(quán)保護(hù)經(jīng)過了漫長的發(fā)展歷史，內(nèi)容也是不斷的充實和完善，總的來說經(jīng)過了三展史：第一代以美國的“獨立宣言”和法國的“人權(quán)與公民權(quán)宣言”為主要標(biāo)志；第二代是隨著社會主義思潮而來的，人權(quán)內(nèi)容由此得到了擴(kuò)張，包括工作權(quán)、教育權(quán)和健康權(quán)；第三代人權(quán)產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)，這次有了維護(hù)和平、環(huán)境保護(hù)、共同發(fā)展的意識。通過上述三個階段可以看出，人權(quán)保護(hù)從提出到人權(quán)法的建立經(jīng)過了漫長的過程，是隨著人們自我保護(hù)意識提升而逐漸建立起來的，維護(hù)世界和平、建立對大自然的保護(hù)是一個普遍性的觀念，由此也可以看出，人權(quán)的國際保護(hù)逐漸走向了國際化,并己經(jīng)成了世界各國必須遵守的責(zé)任和義務(wù)，國際人權(quán)保護(hù)不僅有了完善的條約體系,同時還規(guī)定了具體的國際人權(quán)保護(hù)的監(jiān)督機制和實施制度。
二、經(jīng)濟(jì)全球化背景下貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)關(guān)系
貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的，貿(mào)易自由的時代需要多邊貿(mào)易規(guī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，但是人權(quán)保護(hù)也是其中很重要的環(huán)節(jié)，沒有了人權(quán)，人們的利益就會受到威脅，這也意味著人權(quán)保護(hù)在多邊貿(mào)易體制運行下必須考慮周到，制度化。
（一）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的共同價值
WTO多邊貿(mào)易規(guī)則與國際人權(quán)法是相互作用，相互聯(lián)系的，WTO宗旨中就在一定程度上體現(xiàn)了國際人權(quán)法的基本內(nèi)容，比如，兩者都支持權(quán)利和義務(wù)的對等實現(xiàn)。平等互惠以及非歧視原則的堅持等等，GATT體制對于人權(quán)的保護(hù)是一種被動狀態(tài)，但是WTO體制對于人權(quán)的保護(hù)卻以主動為主，WTO體制目前在全世界范圍內(nèi)普遍適用說明了該體制各項制度的先進(jìn)性和可操作性，尤其是它對人權(quán)的保護(hù)更是值得延伸和推廣的，這就表示了國際人權(quán)已經(jīng)隨著時展、體制的變革得到了國際關(guān)注。
（二）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的不同之處
多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法雖然存在一定的共同價值，但是由于法律體系的不同，存在很多差異也是在所難免，總的來說形成過程是不同的：國際人權(quán)規(guī)則由于是以人權(quán)為主要內(nèi)容而建立的國際規(guī)則，因此對于人權(quán)的保護(hù)是單一的，而且針對性很強，其中很多規(guī)定都是為人權(quán)保護(hù)而設(shè)立的，規(guī)定也比較細(xì)致和全方位，但是多邊貿(mào)易體制是隨著社會的發(fā)展，國際貿(mào)易增多情況下需要而建立起來的，尤其是經(jīng)過多輪談判之后增加的，因此具備概括性和總原則性，在實際操作中適用性也有所限制，對于談判中持否定意見的國家適用性就比較弱。并不像國際人權(quán)法一樣具有普遍的適用性。
三、WTO規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的幾個方面
WTO規(guī)則和國際人權(quán)法是兩個不同的制度和規(guī)則，在制定方式上、原則基礎(chǔ)上以及具體的規(guī)則方面都存在很大沖突，這些沖突制約著國際貿(mào)易的未來發(fā)展，因此本文對此作出了探討，由于篇幅有限，本文僅對兩種規(guī)制在發(fā)展權(quán)方面和環(huán)境權(quán)方面的沖突作出解釋：
（一）發(fā)展權(quán)方面的沖突
發(fā)展權(quán)包含政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化等多方面，不論是個人還是民族都享有這種權(quán)力，但是他們對于發(fā)展模式的要求卻不一，國際人權(quán)法中，該權(quán)力被稱之為第三代人權(quán)，很多國際文件中都可以看到，1997年聯(lián)合國人權(quán)委員會正式宣布發(fā)展權(quán)的確立,給出了發(fā)展權(quán)的定義：經(jīng)濟(jì)、社會、文化、公民和政治權(quán)的總和。多邊貿(mào)易體制下，對于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家應(yīng)該實行差別待遇，對于所有成員的外部債務(wù)應(yīng)該制定解決方案，最終促使各國發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。但是WTO作為一個國際組織,雖然具備一定的公平性，但是由于發(fā)達(dá)國家的干預(yù)比較強，很多問題的解決、政策的決定還有執(zhí)行都受制于它們，這在一定程度上就阻礙了發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。
（二）環(huán)境權(quán)方面的沖突
環(huán)境權(quán)是隨著時展新提出的權(quán)力，環(huán)境污染的程度，全球環(huán)境指標(biāo)的屢屢被曝出，都顯示了全球環(huán)境保護(hù)迫在眉睫，我們不能否認(rèn)，環(huán)境關(guān)系到人類的生存和切身利益。隨著國際法的健全和完善，人們對于環(huán)境保護(hù)的呼聲，大大沖擊了WTO規(guī)則，因為它只是在宗旨和大原則上對此有所體現(xiàn)，具體規(guī)則或者附屬協(xié)定中關(guān)于環(huán)境的保護(hù)措施卻十分欠缺，因此多邊貿(mào)易體制下，這種失衡應(yīng)該得到調(diào)整，比如，美國對泰國蝦的貿(mào)易禁運爭端,美國對歐盟牛肉爭端，這些都觸及了環(huán)境保護(hù)、綠色壁壘相關(guān)政策。多邊貿(mào)易體制下，環(huán)境保護(hù)是必然的，但是打著保護(hù)環(huán)境的幌子，限制國際貿(mào)易的發(fā)展，是WTO規(guī)制應(yīng)該盡早解決的問題，這也是該規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的關(guān)鍵。
四、多邊貿(mào)易體制下的國際人權(quán)保護(hù)對策
世界貿(mào)易組織采取“多邊貿(mào)易體制”。在WTO事務(wù)中，“多邊”是相對于區(qū)域或其他數(shù)量較少的國家集團(tuán)所進(jìn)行的活動而言的。大多數(shù)國家，包括世界上幾乎所有主要貿(mào)易國，都是該體制的成員，但仍有一些國家不是，因此使用“多邊（multilateral）”一詞，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等詞。多邊貿(mào)易體制的最大目的是使貿(mào)易盡可能自由流動。但是國際人權(quán)又是如今呼聲很高的權(quán)力保護(hù)之一，如何在這種貿(mào)易體制下形成對全世界人權(quán)的保護(hù)是我們現(xiàn)在值得思考的一個問題，人權(quán)保護(hù)是全世界的，但是多邊貿(mào)易體制卻有例外國家，本文提出了以下幾個完善措施，希望對未來國際人權(quán)保護(hù)有所幫助。
（一）對GATT第20條進(jìn)行修正
由于GATT第20條中規(guī)定了“一般例外”的幾條原則，但是對于人權(quán)的內(nèi)容提到的卻不多，而且非常不具體。但是WTO框架內(nèi)應(yīng)該設(shè)立人權(quán)保護(hù)相關(guān)規(guī)定作為綱領(lǐng)性的要求，也是人權(quán)保護(hù)所應(yīng)該依附的總原則。本文認(rèn)為如果不能從根本上提出解決辦法，在未來發(fā)展中必定會出現(xiàn)很多問題。比如，根據(jù)WTO規(guī)則,修改協(xié)議需要全體成員過半數(shù)同意才可以，但是在人權(quán)問題爭論如此大的今天，是否會有過半數(shù)的人同意對于協(xié)議的修改是一個未知的問題，而且即使協(xié)議修訂被通過，對于那些反對的成員是否能夠接受也是未知數(shù)。這種情況下，人權(quán)問題即使被列入，也是沒有現(xiàn)實層面上的操作意義的。再比如，在未來不可知的世界里，會發(fā)生的例外情況會有很多，即使在此處羅列的在詳細(xì)，在未來都有可能在出現(xiàn)新的問題，因此建立增加一個但書條款作為未來發(fā)展可能性的一個兜底條款，這樣可以在遇到棘手問題的時候，相關(guān)部門進(jìn)行解釋，以便很好的解決國際爭端。
（二）利用WTO爭端解決機制協(xié)調(diào)
從國際矛盾解決綜合案例來看，利用WTO的爭端解決機制是目前比較有效的方式，也是貿(mào)易和人權(quán)出現(xiàn)爭議時備受青睞的做法，因為它們有著一定的優(yōu)越性和高效性。解釋W(xué)TO法必須嚴(yán)格遵循國際法，國際人權(quán)也是國際法下面的一個分支體系，因此將國際人權(quán)法真正的貫徹到WTO整個框架下面也是非常合理的，但是在現(xiàn)實操作中卻出現(xiàn)很多阻力，比如兩種制度的建立初衷不同、很多原則性的條款也不同，如何能將二者進(jìn)行合理的融合，又具有普遍的適用性是一個值得思考的問題，再加上任何引入的解釋都是通過專家組或者上訴機構(gòu)進(jìn)行，難免會存在一定的主觀性和不嚴(yán)格性。沒有統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對于引入問題的類型、內(nèi)容以及執(zhí)行問題都會在后期產(chǎn)生爭議，一旦存在爭議，該機構(gòu)的威信和適用率都會大大降低。
（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式協(xié)調(diào)
“多哈TRIPS宣言”是知識產(chǎn)權(quán)和公共健康權(quán)共存的一個協(xié)定，該協(xié)定的出現(xiàn)為很多國家解決貿(mào)易與人權(quán)問題提供了借鑒，這種方式是逐漸、逐個解決問題的，因此備受發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的喜愛。但是由于這種方式的針對性比較強，不能從根本上解決問題，隨著多哈TRIPS宣言的通過，人權(quán)問題、環(huán)境問題、勞動問題在這種局限性的協(xié)定下也出現(xiàn)了爭議。但是不可否認(rèn)，該種辦法在短期內(nèi)還是比較適用的。
（四）簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定
多邊貿(mào)易體制下，人權(quán)的保護(hù)可以參考知識產(chǎn)權(quán)國際上的積極辦法執(zhí)行，具體做法通過談判實現(xiàn)，比如在整個WTO規(guī)制下，將有關(guān)人權(quán)保護(hù)的規(guī)定，作為貿(mào)易相關(guān)協(xié)定，寫入“WTO協(xié)定”的附件。換言之，WTO是一個管理全球貿(mào)易和行為的機構(gòu)，是一個經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)中心，將人權(quán)保護(hù)列入其中非常之合理，雖然這個過程會遭到一些國家的反對，但是只要國際社會承認(rèn)人權(quán)的價值和重要性，達(dá)成協(xié)定是必然的趨勢，因為人權(quán)問題是每個國家人民都需要而且迫切需要的，是人類的呼喚和發(fā)展需要。其次，簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定是一個比較系統(tǒng)、徹底性的解決方案，通過多邊談判達(dá)成的協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)性和實用性都很高，也是比較公平的，為人權(quán)與貿(mào)易的很多爭端提供了解決辦法，給每個國家的長期發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
五、總結(jié)
綜上可以看出，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和世界各國經(jīng)濟(jì)、文化的交錯，國際社會之間各國聯(lián)系越來越緊密，對于WTO多邊貿(mào)易體制的考驗也越來越多，尤其是該規(guī)制潛在的擴(kuò)張性和侵略性日益明顯，但是對于人權(quán)的保護(hù)已經(jīng)引起全球的廣泛關(guān)注，多邊貿(mào)易體制下，WTO規(guī)則和國際人權(quán)法都有了迅速的發(fā)展，已經(jīng)各自成為了一個體系，但是他們之間的沖突和矛盾也是越來越尖銳，雖然二者有著共同的價值取向，但是之間的沖突也是備受關(guān)注，本文就以此出發(fā)點，提出了多邊貿(mào)易體制下，如何通過各種規(guī)制對國際人權(quán)進(jìn)行保護(hù)，希望對人權(quán)保護(hù)政策的建立和完善有所幫助。
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國際法博士論文范文第3篇
條約的解釋是為了確定締約方間的權(quán)利義務(wù)，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規(guī)則將有助于加強規(guī)則的確定性和可預(yù)期性。DSU第3.2條要求爭端解決機構(gòu)“依照解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”，因此，WTO協(xié)定的解釋應(yīng)遵守《維也納條約法公約》第31條、第32條的規(guī)定，有國外學(xué)者甚至認(rèn)為這兩條規(guī)定構(gòu)成了條約解釋的習(xí)慣國際法原則的一般表述。筆者認(rèn)為，根據(jù)公約關(guān)于條約遵守、解釋、失效之規(guī)定，TRIPS乃有效條約，對其各成員有法律拘束力，必須善意履行，且TRIPS目前并無公約第46條至第53條規(guī)定的條約失效情形，因此，TRIPS協(xié)議第7條具有法律約束力，并對其后條款的解釋具有約束和指導(dǎo)效力。作為WTO協(xié)定附件1C的TRIPS，其法律效力正如該協(xié)定第2.2條規(guī)定：“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關(guān)法律文件為本協(xié)定的組成部分，對所有成員具有約束力。”盡管學(xué)界對條約序言的效力尚無定論，但TRIPS第7條是該條約的主體部分——正文的一部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。
一、從文義解釋和國際條約立法結(jié)構(gòu)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力
對TRIPS協(xié)議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因為“條約是談判導(dǎo)致妥協(xié)以調(diào)解經(jīng)常是廣泛的分歧的產(chǎn)物。就多邊條約而言，談判國的數(shù)目越多，滿足各方?jīng)_突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產(chǎn)生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時非常小心并積累了很多經(jīng)驗，但沒有任何條約是不可能產(chǎn)生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規(guī)則，這種含糊的規(guī)定看來也是經(jīng)過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時并不容易。因為諸條約中經(jīng)常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認(rèn)為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術(shù)問題；安托尼·奧斯特也認(rèn)為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術(shù)，而不是一種嚴(yán)格的科學(xué)。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復(fù)雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約解釋的通則之一：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進(jìn)行，只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認(rèn)一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優(yōu)先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關(guān)系學(xué)界存在較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據(jù)也似無定論，但許多學(xué)者并不否認(rèn)條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認(rèn)為：“國際法委員會強調(diào)，第31條是一個‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認(rèn)為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數(shù)名詞形式強調(diào)該條只包含在第一項中的一項規(guī)則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會認(rèn)為條約解釋程序是一個統(tǒng)一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項規(guī)定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規(guī)則。⑧第31條第1項規(guī)定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優(yōu)劣或上下等級之分”。⑨此外，該公約第32條對約文解釋方法規(guī)定了謹(jǐn)慎的限制：如果依第31條規(guī)定的解釋方法“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。”與依公約第32條規(guī)定的“解釋之補充資料”進(jìn)行解釋相比，國際法委員會認(rèn)為依該第31條進(jìn)行解釋具備權(quán)威性。TRIPS協(xié)議第7條既明確規(guī)定了整個協(xié)議的“目標(biāo)”，同時又與第8條共同構(gòu)成了公共利益原則的重要內(nèi)容，對其后條款的解釋具有法律約束力和指導(dǎo)效力，是緩解知識產(chǎn)權(quán)持有人的私人利益與發(fā)展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調(diào)節(jié)器”，是整個協(xié)議的基礎(chǔ)性條款之一，具有極大的重要性。這是因為TRIPS是發(fā)展中國家在美國等國強大壓力下無奈的妥協(xié)結(jié)果，協(xié)議更多體現(xiàn)了發(fā)達(dá)成員的利益，并不重視保護(hù)使用者的權(quán)利，因此，許多條款對發(fā)展中成員存在較大負(fù)面影響并具 有內(nèi)在的沖突性。“面對發(fā)達(dá)國家要求在GATT/WTO中納入保護(hù)和實施知識產(chǎn)權(quán)的實體性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展中國家曾極力抗?fàn)帲痪盟鼈兙驼J(rèn)識到這無濟(jì)于事，于是轉(zhuǎn)而要求將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)福利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)平衡等聯(lián)系起來。當(dāng)歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發(fā)展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》(草案)。發(fā)展中國家的主張最終被納入TIRPS協(xié)議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入。可見，發(fā)展中國家同意知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易掛鉤是換取發(fā)達(dá)國家在其他領(lǐng)域擴(kuò)大市場準(zhǔn)入的無奈之舉。
TRIPS協(xié)議第7條前三個目標(biāo)——技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播、技術(shù)知識的生產(chǎn)和使用——主要著眼于技術(shù)發(fā)展，可能不會對知識產(chǎn)權(quán)的所有形式產(chǎn)生影響，而該條的后兩個目標(biāo)就具有更廣闊的視野，實際上涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)的所有形式。(11)第7條規(guī)定的5個目標(biāo)為實施TRIPS提供了重要指南，為明確協(xié)議中發(fā)達(dá)成員對發(fā)展中成員的特殊與優(yōu)惠待遇條款提供了支持。其第3個目標(biāo)——促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者和使用者的互利——強調(diào)了這兩個方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協(xié)定》序言關(guān)于給予發(fā)展中成員“特殊與差別待遇”的規(guī)定一脈相承。因此，“協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發(fā)展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復(fù)國際知識產(chǎn)權(quán)制度中的失衡。該目標(biāo)對欠發(fā)達(dá)國家尤為重要，因為它們是國外生產(chǎn)的技術(shù)的主要使用者。由于這些國家中的消費者遠(yuǎn)多于生產(chǎn)者，當(dāng)把使用者廣義地解釋為包括最終消費者和使用技術(shù)知識的商品和服務(wù)的生產(chǎn)者時，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個目標(biāo)則強調(diào)了促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)福利和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)持有人利益間實現(xiàn)利益平衡的必要性。
TRIPS協(xié)議數(shù)個條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規(guī)定：公共政策(序言部分)；發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)(序言部分)；社會和經(jīng)濟(jì)福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對序言中涉及公共政策內(nèi)容的明確規(guī)定。……公共秩序的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準(zhǔn)則和法律的基本原則等四個方面。對于TRIPS公共秩序原則的內(nèi)涵應(yīng)作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達(dá)，是為了維護(hù)國家利益的彈性規(guī)定，起了“安全閥”的作用。實際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對公共利益的內(nèi)涵還沒有一個廣泛公認(rèn)的明確而可操作的定義。然而有一點是可以明確的：那就是公共利益應(yīng)該代表社會大眾的利益而不能被視為是個人欲望和要求的總和，也即公共利益不應(yīng)是個別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現(xiàn)形式，比如消費者福利，發(fā)展權(quán)，技術(shù)的分享傳播。公共利益應(yīng)該是立法的方向和準(zhǔn)則。……在知識產(chǎn)權(quán)制度中個體利益和公共利益的理想平衡點應(yīng)該保持在能夠激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應(yīng)是動態(tài)、相對的平衡，應(yīng)作個案分析，TRIPS協(xié)議第7條起到一個基軸線的作用。如何具體實現(xiàn)這種權(quán)利與義務(wù)的平衡在個案中值得進(jìn)一步認(rèn)識。
國外一些學(xué)者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對TRIPS協(xié)議第7條的效力和適用范圍進(jìn)行了評析，其中的一些觀點曲解、限制或否認(rèn)了TRIPS協(xié)議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。
(一)TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力
有學(xué)者從TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并認(rèn)為應(yīng)把該條置于協(xié)議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規(guī)定協(xié)議的目標(biāo)，而是規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施的目標(biāo)。實際上，僅有某些知識產(chǎn)權(quán)確實有助于推動技術(shù)創(chuàng)新，即那些具有技術(shù)性質(zhì)的客體，例如專利、集成電路布圖設(shè)計、未披露信息和涉及技術(shù)創(chuàng)新的版權(quán)，諸如軟件和對數(shù)據(jù)的原創(chuàng)編輯。TRIPS的其余領(lǐng)域與‘促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新’就沒有任何關(guān)系了。商標(biāo)和地理標(biāo)志旨在保證降低消費者在搜尋商品和服務(wù)中的成本。它們都會吸引生產(chǎn)者加強質(zhì)量控制和提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而不是產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新。事實上，地理標(biāo)志的本質(zhì)是傳統(tǒng)，結(jié)果便是生產(chǎn)過程的標(biāo)準(zhǔn)化——這正與創(chuàng)新相悖。而且，明顯地，與專利保護(hù)形成對比，商業(yè)秘密保護(hù)對技術(shù)的傳播并無助益。第7條起源于12個發(fā)展中國家向與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對專利權(quán)的限制之關(guān)注反映了烏拉圭回合中發(fā)展中國家對主要知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)切，以使其利用專利來促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不適當(dāng)。”(17)實際上，應(yīng)把TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，與協(xié)議中的其他發(fā)展目標(biāo)(第5和第6小節(jié))放在一起會更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現(xiàn)有位置的背后原因似乎是為了使這些目標(biāo)成為可實施(operational)條款。可是，由于該條的不精確性這個唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個可實施的條款。如上所述，對地理標(biāo)志的保護(hù)和實施“應(yīng)當(dāng)會有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)讓以及技術(shù)的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對協(xié)議的解釋工具，它將會對那些僅規(guī)定一個主要技術(shù)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)條款產(chǎn)生影響。換言之，第7條規(guī)定的僅是知識產(chǎn)權(quán)的幾個領(lǐng)域的目標(biāo)。協(xié)議序言第1段和第4段中其實對這些目標(biāo)已有界定。(18)
筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條被規(guī)定在協(xié)議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協(xié)議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規(guī)定一起共同構(gòu)成TRIPS基石，即使學(xué)界對條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協(xié)議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對“在締約方加入?yún)f(xié)議時的打算和目的進(jìn)行最后記錄而設(shè)置的”。(19)并且，“補充的解釋資料包括條約準(zhǔn)備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護(hù)案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時必須考慮相關(guān)背景——TRIPS的談判歷史時，其范圍可以超越TRIPS而擴(kuò)大至被納入?yún)f(xié)議的其他知識產(chǎn)權(quán)文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義和效力方面的作用應(yīng)僅在符合《維也納條約法公約》第32條規(guī)定的某些情形下方可采用。“補充性因素如條約的準(zhǔn)備資料沒有包括在第31條之中，因為該條僅限于制定解釋條約的首要準(zhǔn)則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當(dāng)事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準(zhǔn)備資料在性質(zhì)上沒有其他要素那樣可靠，經(jīng)常是不完全和容易引起誤導(dǎo)的。”(22)
TRIPS協(xié)議第7條構(gòu)成了國際知識產(chǎn)權(quán)法中公共利益原則的重要內(nèi)容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關(guān)原則性規(guī)定一起，構(gòu)成TRIPS整個規(guī)則體系的解釋、實施的基礎(chǔ)，并對之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對不同標(biāo)的法律給予的保護(hù)不同。不向標(biāo)的運行的規(guī)則也不同，這是因為它們需要在公共利益與私人利益之間達(dá)成不同的平衡。”知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域——不限于技術(shù)領(lǐng)域——無不體現(xiàn)了公共政策目標(biāo)，商標(biāo)和地理標(biāo)志的保護(hù)目標(biāo)包括維護(hù)市場公平競爭秩序、保護(hù)消費者合法利益、創(chuàng)立與保護(hù)國內(nèi)外知名品牌，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，提高農(nóng)民收入，這些目標(biāo)都是第7條規(guī)定的公共利益原則中的應(yīng)有之義。
此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優(yōu)勢，非如此，則難以起到對各具體規(guī)則與價值的銜接與統(tǒng)領(lǐng)作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補法律漏洞。法律基本原則的可實施性主要體現(xiàn)在其相對于其他具體條款的基礎(chǔ)性、本源性，是具體規(guī)則與一般原則的穩(wěn)定器，對法律解釋與法律推理的指導(dǎo)性、對執(zhí)法者和WTO中的專家組的自由裁量權(quán)的限制性、對成員域內(nèi)法的制約性等，這些正是TRIPS協(xié)議第7條可實施性的具體體現(xiàn)。要求體現(xiàn)國際知識產(chǎn)權(quán)法基本原則之一的協(xié)議第7條具備一般規(guī)則的確定性的觀點存在缺陷，因為較強的穩(wěn)定性、更大的宏觀指導(dǎo)性、抽象性正是法律原則的特點，而適用的確定性才是法律規(guī)則的明顯優(yōu)勢，法律規(guī)則是法律原則的具體體現(xiàn)，不能將二者混同或割裂。WTO法律規(guī)則中存在的局限性離不開依據(jù)條約目標(biāo)、原則所體現(xiàn)的締約方共同認(rèn)可的價值進(jìn)行判斷、甄別、解釋；同時也不應(yīng)忽視法律規(guī)則及其具體目的，不能顧此失彼。
TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的五個目標(biāo)是一個體系，彼此間既相互聯(lián)系又存在區(qū)別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時也不符合條約法公約的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第7條中的“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”一語應(yīng)理解為包括所有的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而非某個/些領(lǐng)域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認(rèn)為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經(jīng)常提及并關(guān)注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習(xí)慣法規(guī)則的適當(dāng)解釋要求不相符的。”(23)
(二)條約用語與TRIPS協(xié)議第7條的法律效力
有學(xué)者認(rèn)為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對照，TRIPS協(xié)議第7條是一個“應(yīng)當(dāng)”(should)條款，指出這一點是重要的。盡管該措辭的選擇已導(dǎo)致某些工業(yè)集團(tuán)和評論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規(guī)定”，其解釋性價值與序言中的任何規(guī)定相當(dāng)，但是，不應(yīng)忽視該條款在協(xié)議中的位置。事實上，根據(jù)Gervais教授的觀點，具有該性質(zhì)的TRIPS協(xié)議第7條被包含在協(xié)議正文中而非規(guī)定在序言中的事實似乎是為了提高其地位。其觀點在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機構(gòu)的進(jìn)一步支持：條約解釋者應(yīng)對所涵蓋協(xié)議中“實際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協(xié)議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當(dāng)規(guī)定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應(yīng)當(dāng)”(should)一詞進(jìn)一步提醒成員，更高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不一定帶來更多創(chuàng)新、知識的傳播或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。(26)可見，圍繞情態(tài)動詞的差異與第7條的效力問題，學(xué)者間存在很大分歧。
對于“應(yīng)該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認(rèn)該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認(rèn)為AD協(xié)定附件一第2款中被意圖賦予強制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為DSU第13.1條中的“應(yīng)該”(should)一詞規(guī)定了成員方對專家組要求的信息迅速充分地作出答復(fù)的一種義務(wù)(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認(rèn)為“應(yīng)該”(should)的通常意義是非強制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認(rèn)為DSU第9.1條關(guān)于如一個以上成員就同一事項請求設(shè)立專家組、只要可行就“應(yīng)該”(should)設(shè)立單一專家組的規(guī)定的“應(yīng)該”(should)一詞，是指導(dǎo)性的或建議性的而非強制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對專家組關(guān)于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機構(gòu)表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(wù)(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機構(gòu)在司法實踐中對“should”與“shall”間的區(qū)分并不清晰。由此，一些國外學(xué)者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結(jié)論，既無充分論據(jù)，也有失偏頗。
其實，公共利益的具體內(nèi)容在不同國家以及同一國家的不同發(fā)展階段會存在一定差異，特別在涉及基本人權(quán)保護(hù)、發(fā)展權(quán)保護(hù)時，國家應(yīng)有權(quán)確定該國公共 利益的內(nèi)涵與外延，而不應(yīng)受TRIPS具體條款——特別是嚴(yán)重?fù)p害上述目標(biāo)的條款——規(guī)定的嚴(yán)格限制，也不論使用什么情態(tài)動詞，因為對基本人權(quán)的保護(hù)屬于國際強行法的范疇。
此外，即使將TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協(xié)議序言中所規(guī)定的目標(biāo)和原則可能會在協(xié)議條款的解釋和實施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規(guī)定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實上TRIPS協(xié)議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應(yīng)與序言等同。“美國—禁止進(jìn)口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標(biāo)和原則在條約具體規(guī)則解釋中的重要作用，專家組認(rèn)為，對GATT1994第20條開頭語在根據(jù)該條語境(context)和GATT/WTO的目標(biāo)和原則進(jìn)行解釋時，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿(mào)易體制安全性和可預(yù)見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實際上，TRIPS協(xié)議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協(xié)議的目標(biāo)與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應(yīng)抽象地予以決定，而應(yīng)按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因為不善意即歪曲解釋條約，必然導(dǎo)致不善意履行條約的結(jié)果。”(30)目的解釋學(xué)派強調(diào)條約解釋應(yīng)符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認(rèn)為：“TRIPS協(xié)議第7條指出了整個協(xié)議的總目標(biāo)。……該條是講述締結(jié)協(xié)議的總的目的。就是說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身，并不是目的。目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步與技術(shù)貿(mào)易，進(jìn)而發(fā)展各國的經(jīng)濟(jì)。”(31)據(jù)此，不應(yīng)認(rèn)為TRIPS協(xié)議第7條的適用范圍僅限于“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法”，而應(yīng)將其適用于知識產(chǎn)權(quán)一切領(lǐng)域。盡管第7條中“應(yīng)當(dāng)”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應(yīng)根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定以及WTO司法實踐，將其置于TRIPS協(xié)議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進(jìn)行考量，鑒于第7條規(guī)定的五個目標(biāo)構(gòu)成了整個TRIPS的法律基礎(chǔ)，是解釋、實施、發(fā)展TRIPS條款的路標(biāo)，已構(gòu)成國際知識產(chǎn)權(quán)法基本原則——公共利益原則的重要內(nèi)容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，而非個別領(lǐng)域的具體規(guī)則，WTO成員依據(jù)TRIPS協(xié)議所享有/承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)是建立在TRIPS協(xié)議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎(chǔ)之上的，是其追求的價值目標(biāo)的具體體現(xiàn)，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據(jù)條約用語來限制、否認(rèn)第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實踐相悖的，因為“根據(jù)專家組和上訴機構(gòu)在許多案件中的觀點，有兩點是值得注意。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個術(shù)語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協(xié)調(diào)一致’，即同一個條約下的不同條款相互之間只能是互補關(guān)系，而不會互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義及效力時，不應(yīng)貶低或無視第7條的公共政策目標(biāo)，把處于協(xié)議基本原則地位的第7條與協(xié)議的其他具體規(guī)則的地位及效力相提并論，更不應(yīng)因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因為條約的善意解釋是善意履行的前提。有學(xué)者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規(guī)則諸要素間的關(guān)系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當(dāng)性的保證，使用準(zhǔn)備資料是解釋的輔助、補充手段。……Jeff Waincymer認(rèn)為，國際法委員會曾指出，規(guī)避WTO協(xié)定的實質(zhì)意義的一種嚴(yán)格的文本解釋，是對善意原則的違反。”(33)
值得強調(diào)的是，“關(guān)于條約的立法結(jié)構(gòu)，國際法上沒有必須遵守的規(guī)則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定，條約必須遵守。凡有效之條約對其當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協(xié)議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對成員方應(yīng)當(dāng)具有約束力。國家不履行生效條約義務(wù)，其法律后果可能是引起國家責(zé)任，責(zé)任的具體內(nèi)容取決于具體條約規(guī)范。
二、從WTO案例實踐看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力
我們可以通過對“加拿大—藥品專利保護(hù)案”中在解釋TRIPS協(xié)議第30條時對TRIPS協(xié)議第7條的應(yīng)用，來說明TRIPS協(xié)議第7條體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利與義務(wù)的平衡，該條有制約后面條款的效力。
在爭端解決程序中，TRIPS協(xié)議第7條顯然很可能會被經(jīng)常適用，因為在不能證明存在對智力創(chuàng)新和/或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓或傳播時，該條可能被援引來對保護(hù)或?qū)嵤┮豁棻皇谟璧闹R產(chǎn)權(quán)的義務(wù)進(jìn)行限制。這種性質(zhì)的條款被規(guī)定在協(xié)議的正文中而非規(guī)定在序言中之事實似乎就提升了其地位。當(dāng)權(quán)利持有人沒能促進(jìn)社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或換句話說，行使了其權(quán)利而沒有履行其義務(wù)的時候，對社會福利和經(jīng)濟(jì)福利的提及和對權(quán)利與義務(wù)平衡的提及或許能起到使對排他性權(quán)利規(guī)定的例外合理化的作用。有些評論者認(rèn)為，對藥品的保護(hù)并不一定符合發(fā)展中國家的利益。應(yīng)使用知識產(chǎn)權(quán)法中正確確立的原則來評估權(quán)利與義務(wù)的平衡。確實，“促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，符合技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者間的互利”(35)是對這些最重要原則的概括。只有既能使創(chuàng)新者的付出、投資在合理期間內(nèi)獲得補償與回報，又能保證公眾對這些創(chuàng)新成果的利用，才能維持TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創(chuàng)新的動力，減少作品、專利等的產(chǎn)生，這正是給予發(fā)明者一定期限的壟斷權(quán)的合理之處；天平如果偏向創(chuàng)新者，即意味著對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)，就可能會形成壟斷，從而制約必要的競爭與創(chuàng)新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續(xù)展的原因，其他的例子還包括TR IPS協(xié)議第27條基于公共利益對某些發(fā)明的可獲專利的排除。
與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強調(diào)“權(quán)利與義務(wù)的平衡”。“成員有權(quán)在增強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與TRIPS第7條、第8條產(chǎn)生的公共利益或避免知識產(chǎn)權(quán)濫用之間謀求平衡，這種權(quán)利的合理解釋是，只要成員采取措施時并不為追求這些目標(biāo)而消除對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規(guī)定的政策目標(biāo)(如技術(shù)轉(zhuǎn)讓、公共健康或者營養(yǎng))的措施上，沒有明確的目標(biāo)，仍需要留給成員國去平衡保護(hù)、轉(zhuǎn)讓和傳播技術(shù)與通過防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為而維持合法貿(mào)易之間的關(guān)系，這仍屬于成員主權(quán)的范疇。”(36)問題是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與公共政策目標(biāo)間經(jīng)常發(fā)生沖突，無視或貶低TRIPS協(xié)議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協(xié)議第1部分基本原則與其他部分具體規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及制約關(guān)系，而片面強調(diào)具體規(guī)則中有利于知識產(chǎn)權(quán)持有人的規(guī)定，將阻礙TRIPS目標(biāo)與基本原則的充分實現(xiàn)。“在美國海龜案中，上訴機構(gòu)指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發(fā)并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構(gòu)成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現(xiàn)的含義模糊或無法確定時，或者須對約文本身的解讀的正確性進(jìn)行確認(rèn)時，參照作為一個整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—藥品專利保護(hù)案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認(rèn)TRIPS協(xié)議第7條的法律效力，主要分歧在于對TRIPS協(xié)議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認(rèn)為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規(guī)定的含義中的‘有限例外’。對該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對TRIPS中其它條款提及的社會價值(societal values)的考量，特別是第7條的規(guī)定。”歐共體主張TRIPS在社會價值方面保持中立，該觀點會使協(xié)議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點的原因，即只能將TRIPS協(xié)議第30條理解為使成員方能在對重要的公共政策的關(guān)注和專利持有人權(quán)利之間獲得平衡的一個條款。獲得適當(dāng)平衡是TRIPS的一個中心目標(biāo)。通過對第三方利益的促進(jìn)且不影響處于保護(hù)期中的專利持有人的商業(yè)利益，加拿大的措施有益于達(dá)到一個適當(dāng)平衡。TRIPS協(xié)議第30條正是第7條規(guī)定的目標(biāo)——包括社會和經(jīng)濟(jì)福利、權(quán)利和義務(wù)的平衡——得以實現(xiàn)的機制。(38)加拿大還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條要求權(quán)利與義務(wù)的平衡，并且第30條為實現(xiàn)專利領(lǐng)域的該平衡作了實體性規(guī)定。盡管如此，第30條僅規(guī)定了例外，而沒有明晰權(quán)利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協(xié)議第30條的措辭并沒有提及特定的價值，但也非確認(rèn)協(xié)議對社會價值是中立的，加拿大認(rèn)為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標(biāo)，而是為成員方行使自由裁量權(quán)規(guī)定了寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會利益的觀點，而是認(rèn)為TRIPS協(xié)議第30條的寬泛用詞“回應(yīng)了”(echo)第7條規(guī)定的諸目標(biāo)，(40)第30條規(guī)定的第2個和第3個條件與TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的目標(biāo)相一致。如果第30條規(guī)定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實現(xiàn)TRIPS任何目標(biāo)，第7條規(guī)定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會將TRIPS協(xié)議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會允許出現(xiàn)這樣的結(jié)果。第30條是賦予第7條所承認(rèn)的社會價值以效力的載體(vehicle)。總之，加拿大認(rèn)為，TRIPS創(chuàng)設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)與成員方政府的其他重要社會經(jīng)濟(jì)政策之間的平衡是協(xié)議的關(guān)鍵目標(biāo)之一。TRIPS協(xié)議第7條、第8條所規(guī)定的公共政策目標(biāo)需要對第30條規(guī)定的三個條件進(jìn)行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權(quán)與國內(nèi)其他重要政策目標(biāo)間維持所需的平衡。加拿大指責(zé)歐共體主張孤立地理解TRIPS協(xié)議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規(guī)定了第7條的問題。
對于知識產(chǎn)權(quán)與重要的國內(nèi)政策之間獲得平衡的所述目標(biāo)，歐共體并無異議，但對TRIPS協(xié)議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關(guān)系卻有著不同理解。“歐共體認(rèn)為，作為一個整體，TRIPS對社會價值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點，因為在前半句中提及的公共政策考慮并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當(dāng)性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當(dāng)性。”盡管如此，加拿大認(rèn)為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因為這些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因為如果確實存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對TRIPS本身規(guī)定的社會利益的提及——包括序言、第7、8條中的規(guī)定，確定了第三方的合法利益。因此，對公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關(guān)。”(41)歐共體還認(rèn)為，由于TRIPS協(xié)議第7條并未規(guī)定第28條所界定的知識產(chǎn)權(quán)的范圍，僅規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標(biāo)準(zhǔn))和第三部分(實施)。歐共體認(rèn)為，“第7、8條體現(xiàn)了在談判TRIPS最后文本中就已存在對目標(biāo)平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對TRIPS條款重新進(jìn)行談判。將第30條視為對政府就TRIPS全面平衡進(jìn)行‘再次談判’將是對該社會—經(jīng)濟(jì)政策的重復(fù)考量。尤其是對第8.1條的最后一個短語，歐共體要求保護(hù)重要的社會—經(jīng)濟(jì)政策的政府措施應(yīng)與TRIPS義務(wù)相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標(biāo)是為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施規(guī)定最低要求。”(42)歐共體強調(diào)單個成員以及專家組都沒有獲得授權(quán)援引第7條作為變更TRIPS條款的正當(dāng)理由。
專家組認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第30條的存在相當(dāng)于承認(rèn)了第28條規(guī)定的專利權(quán)的定義需要某些調(diào)整。另外，第30條規(guī)定的三個限制性條件充分證明協(xié)議的談判者們當(dāng)時并沒有打算讓第30條產(chǎn)生相當(dāng)于對協(xié)議的基本平衡進(jìn)行重新談判的效果。明顯地，第30條的準(zhǔn)確權(quán)力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點上，必須特別小心地對這些限制的措辭進(jìn)行審查。在這么做的時候，必須將第7條、第8條以及表明目標(biāo)的協(xié)議其他條款中規(guī)定的目標(biāo)和限制牢記于心。(43)專家組還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第8條并非旨在對協(xié)議的再平衡，僅是對事實的宣告。當(dāng)存在沖突時，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)成為實現(xiàn)公共健康的障礙。
該案的裁決受到一些學(xué)者的批評。Denis Borges Barbosa認(rèn)為，WTO裁決機構(gòu)不應(yīng)推定涉及條約中的每個獨立部分的平衡已被打破，而應(yīng)在適用于爭議中的特定法律問題時，對關(guān)于每個條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評WTO專家組無視TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的關(guān)于平衡和相互受益的用語，并批評專家組主要從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的角度解釋協(xié)議專利條款，僅關(guān)注權(quán)利持有人可能喪失多少利益，而非關(guān)注社會可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達(dá)了失望：盡管專家組的注意力集中于協(xié)議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據(jù)私權(quán)利持有人的經(jīng)濟(jì)預(yù)期來解釋協(xié)議條款。(44)還有學(xué)者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條沒有授權(quán)成員將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平降至最低標(biāo)準(zhǔn)之下。盡管存在對專家組的上述指責(zé)，但可以認(rèn)為，在解釋TRIPS條款含義時，不應(yīng)否認(rèn)、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。
應(yīng)強調(diào)的是，TRIPS協(xié)議是在綜合實力極為懸殊的兩類國家間締結(jié)的，發(fā)達(dá)國家成功地將知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與貿(mào)易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護(hù)其利益的協(xié)議，而無視發(fā)展中國家的國情，增加了廣大發(fā)展中國家發(fā)展的成本和消費者的負(fù)擔(dān)，造成權(quán)利、義務(wù)間的不平衡。通過TRIPS協(xié)議第7條等相關(guān)條款的規(guī)定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫。《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領(lǐng)域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協(xié)議第7條原則性規(guī)定的具體體現(xiàn)，也應(yīng)是TRIPS未來發(fā)展方向。“知識產(chǎn)權(quán)法盡管在總體上屬于‘私法’性質(zhì)，但都有公共利益目標(biāo)，只是在不同的知識產(chǎn)權(quán)專門法律中有所不同而已。”(45)傳統(tǒng)的國際條約，通常以列舉的方式來對知識產(chǎn)權(quán)作出限制。如《巴黎公約》第5條規(guī)定的強制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規(guī)定的版權(quán)合理使用制度。而在新近產(chǎn)生的國際條約中除了有上述規(guī)定外，還有更為概括性的規(guī)定，更加突出了保護(hù)公共利益的重要性。(46)TRIPS協(xié)議便是如此，這是廣大發(fā)展中成員努力爭取及與發(fā)達(dá)成員相互妥協(xié)的結(jié)果。
有學(xué)者認(rèn)為：“結(jié)論是，通過規(guī)定權(quán)利持有人必須遵守的義務(wù)和規(guī)定取消權(quán)利持有人對其他人說‘不’的權(quán)力，來獲得權(quán)利與義務(wù)間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權(quán)利——如果這些措施減損了權(quán)利的話，則這些措施將導(dǎo)致產(chǎn)生‘不平衡’的因素。創(chuàng)造平衡的義務(wù)并不減少權(quán)利——它們僅僅使得知識產(chǎn)權(quán)所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權(quán)利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評價都是行不通的。例如，生命的利益應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益”。(48)公共利益應(yīng)高于個人利益，片面強調(diào)不得通過減少知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利的方式來維持權(quán)利和義務(wù)間的平衡，既難以真正實現(xiàn)二者間的平衡，同時又極大地壓縮了TRIPS協(xié)議第7條的適用空間，是對第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側(cè)重于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益，造成與知識產(chǎn)權(quán)使用者間權(quán)利與義務(wù)的失衡，因此，對協(xié)議條款的解釋應(yīng)秉持協(xié)議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時也遵守DSU第3.2條對爭端解決機構(gòu)的司法解釋權(quán)的限制性規(guī)定，使協(xié)議的目標(biāo)和原則真正得到落實。此外，TRIPS協(xié)議第7條中提及的“權(quán)利”是否僅指實體性權(quán)利以及政府在“權(quán)利與義務(wù)平衡”中的作用如何也值得學(xué)界進(jìn)一步探討。
三、從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力
從當(dāng)前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)現(xiàn)實法律規(guī)范來看，TRIPS協(xié)議第7條的五大目標(biāo)應(yīng)能夠制約、指導(dǎo)其后的條款，否則會給公平、合理的國際技術(shù)貿(mào)易與正當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)造成障礙，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》、TRIPS協(xié)議及我國相關(guān)國內(nèi)法對此有明確規(guī)定。
盡管由聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議組織起草的1985年《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓實務(wù)具有示范作用，其規(guī)定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生一定影響。其第2章規(guī)定了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)和原則，在發(fā)展中國家提出TRIPS草案文本時，借鑒了該守則的相關(guān)條款。
TRIPS協(xié)議第7條、第8條規(guī)定了協(xié)議的目標(biāo)和原則，在強調(diào)對協(xié)議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關(guān)規(guī)定。特別是第7條規(guī)定的五大目標(biāo)在其后某些條款中得到落實與肯定，例如，第27.2條規(guī)定了授予專利的公共秩序例外；第40條規(guī)定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播；第63.4條強調(diào)了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協(xié)議已成為該領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的最新成果。同時，協(xié)議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實質(zhì)主要在于知識產(chǎn)權(quán)持有人的私權(quán)與發(fā)達(dá)成員的公共政策目標(biāo)間的沖突與協(xié)調(diào)問題。與守則不同的是，TRIPS協(xié)議對成員有法律約束力，而非任意選擇性內(nèi)容。WTO爭端解決的實踐已證明，TIRPS協(xié)議第7條對其后的條款具有相應(yīng)的法律約束力和解釋上的限制力。
關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中保護(hù)公共利益的條款，在國內(nèi)法層面上，我國在《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標(biāo)法》(第16條)，《版權(quán)法》(第4條、第22條等)，《對外貿(mào)易法》(第30條)等法律中都有明確規(guī)定。
上述國際條約、國內(nèi)法都試圖在知識產(chǎn)權(quán)持有人私人利益與社會公共利益間達(dá)到相對平衡，以實現(xiàn)保護(hù)私權(quán)和維護(hù)公共政策的雙重目標(biāo)，通過對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、增加社會福利、實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應(yīng)秉承第7條、第8條的價值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際技術(shù)貿(mào)易的順利進(jìn)行。
發(fā)達(dá)成員中的許多學(xué)者主張高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。“技術(shù)轉(zhuǎn)讓是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的另一個目標(biāo)。原則上，如果給予知識產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)，權(quán)利持有人在其他國家確定合作關(guān)系過程中就會更有信心，就會減輕權(quán)利持有人對在這些國家直接利用其無形資產(chǎn)必要性的擔(dān)憂，并避免面對他們并不了解、并不習(xí)慣的環(huán)境中的文化和政治限制。由于兩個因素的存在，較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是在專利和商業(yè)秘密領(lǐng)域，可能會在促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中具有相關(guān)作用。在實施專利和商業(yè)秘密過程中所增加的信心可能會有利于使權(quán)利持有人在其他國家向合作者轉(zhuǎn)讓秘密信息以及進(jìn)行涉及管理、轉(zhuǎn)售和涉及新產(chǎn)品和服務(wù)銷售的所有其他方面的技術(shù)和培訓(xùn)。此外，較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所提供的被提升的法律確定性降低了權(quán)利持有人通常向被許可人要求的擔(dān)保的履行成本。這些擔(dān)保的常見形式有附條件合同、保險政策或在簽訂合同時支付款項，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務(wù)時減少權(quán)利持有人的損失。在給予知識產(chǎn)權(quán)較高水平保護(hù)之下，上述擔(dān)保方式就沒必要了，因此，降低了技術(shù)價格。盡管如此，應(yīng)強調(diào)的是，與知識產(chǎn)權(quán)沒有任何關(guān)系的其他因素對促進(jìn)或阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對合同中的專利權(quán)使用費以及其他一般性條件的政府干預(yù)，對于向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的技術(shù)的數(shù)量和質(zhì)量都會產(chǎn)生很強的負(fù)面影響。”(49)許多人認(rèn)為，協(xié)議的實施有助于發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，從而產(chǎn)生四個方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中國家是安全的，其結(jié)果將會是增加投資(1996年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展大會也是這樣認(rèn)為的)；(2)在安全的法律背景下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可將增多，并最終促進(jìn)商業(yè)秘密與專有知識的轉(zhuǎn)讓以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展：(3)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將提高國內(nèi)創(chuàng)新水平；(4)在WTO爭端解決機制下，在雙邊貿(mào)易中的侵害行為將減少。(50)實際上，成員方政府對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的干預(yù)并非沒有任何制約。TRIPS協(xié)議成員應(yīng)遵守TIRPS協(xié)議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關(guān)規(guī)定。
專利保護(hù)確實促進(jìn)了技術(shù)的傳播。作為TRIPS協(xié)議第29條和《巴黎公約》第12條規(guī)定的結(jié)果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個自然結(jié)果。專利文件中對專利的描述之根本目的是通過對所主張的技術(shù)思想的邊界的劃定來產(chǎn)生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應(yīng)把這些關(guān)于邊界的信息與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相區(qū)別。技術(shù)轉(zhuǎn)讓推定受讓方不僅將獲得對知識的通知，而且推定受讓方將會以能夠使知識得到再生產(chǎn)的方式吸收這些知識。所以，與僅收到知識相比較，對知識的吸收要更加復(fù)雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關(guān)系。因此，根據(jù)TRIPS協(xié)議第7條，盡管技術(shù)轉(zhuǎn)讓依賴許多因素，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是其中的一個因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動實現(xiàn)技術(shù)傳播，并通過世界各地的主要專利局網(wǎng)站以近乎零成本進(jìn)行綜合性搜索。專利產(chǎn)品的廣泛獲得也能產(chǎn)生傳播技術(shù)的效果，因為消費者因此獲得了技術(shù)教育。(51)
一些發(fā)展中國家則認(rèn)為協(xié)議的規(guī)定構(gòu)成了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓為例，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓流于表面。協(xié)議達(dá)成10年以來，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面沒有任何實質(zhì)性變化，發(fā)達(dá)國家給予發(fā)展中國家一定的技術(shù)支持的義務(wù)，由于沒有任何具體的執(zhí)行和懲罰機制，變成了一紙空文。”(52)“協(xié)議在發(fā)展中國家的實施將產(chǎn)生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應(yīng)當(dāng)辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對不同國家、不同領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生不同影響。”(53)當(dāng)然，公共利益與私益間的沖突并非不可調(diào)和，我們也反對“私益”打著“公共利益”的旗號濫用TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定。“知識產(chǎn)權(quán)作為激勵創(chuàng)新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護(hù)著公共利益。應(yīng)當(dāng)特別警惕并防止某些私益冒社會公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權(quán)的危險。”(54)
四、結(jié)語
TRIPS協(xié)議第7條、第8條勾畫出了協(xié)議目標(biāo)和原則的輪廓，具有法律約束力，構(gòu)成了“實施和解釋協(xié)議的一個中心”，(55)應(yīng)比協(xié)議序言具有更大重要性。第7條的目標(biāo)應(yīng)是WTO全體成員的共同目標(biāo)，而非特定締約方各自的目標(biāo)。第7條規(guī)定的五個目標(biāo)為實施和解釋協(xié)議提供本源，具有整合協(xié)議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協(xié)議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對知識產(chǎn)權(quán)法中涉及公共利益保護(hù)的多邊標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同樣的重要性。
一方面，協(xié)議是在發(fā)達(dá)國家高壓下發(fā)展中國家妥協(xié)的結(jié)果，是十二個私營企業(yè)家將私權(quán)國際公法化的結(jié)果。協(xié)議的簽訂并非公共利益的體現(xiàn)，而是特定產(chǎn)業(yè)利益的體現(xiàn)，導(dǎo)致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識產(chǎn)權(quán)政策制定者們存在打破TRIPS機制中僅存的相對平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規(guī)避TRIPS協(xié)議第7條的規(guī)定。應(yīng)在堅持TRIPS協(xié)議第7條、第8條的同時，依據(jù)TRIPS序言的宣示，將協(xié)議目標(biāo)和原則與WTO協(xié)定的目標(biāo)一同考慮，以實現(xiàn)包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的WTO貿(mào)易體制的更廣泛平衡，因為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)的一部分，知識產(chǎn)權(quán)與WTO其他領(lǐng)域中的權(quán)利間相互作用也將會更加頻繁，以最終尋求實現(xiàn)TRIPS規(guī)則體系中知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)者和使用者間的權(quán)利義務(wù)平衡以及公共政策目標(biāo)。《多哈部長宣言》第19段明確指出TRIPS協(xié)議第7條、第8條具有特殊重要性，進(jìn)一步表明它們在協(xié)議解釋中具有重要地位。《維也納條約法公約》第31條規(guī)定條約的目的也是解釋條約所應(yīng)考慮的一個因素。DSU第3.5條也規(guī)定不得妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實現(xiàn)。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規(guī)定：“根據(jù)上述第4款，在維護(hù)TRIPS規(guī)定的義務(wù)的同時，承認(rèn)上述靈活措施包括：a)應(yīng)用國際法的習(xí)慣解釋規(guī)則，TRIPS的每一條均應(yīng)根據(jù)協(xié)議所表達(dá)的目標(biāo)和意圖進(jìn)行理解，特別是根據(jù)該協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)和原則來進(jìn)行理解。”
可以說協(xié)議本身條款的規(guī) 定，說明了協(xié)議本身應(yīng)體現(xiàn)公共利益原則，盡管它與其內(nèi)容和實際效果有些自相矛盾，但這正好也給發(fā)展中國家提供了一個巨大的契機，可以根據(jù)這些條款據(jù)理力爭，要求對TRIPS協(xié)議進(jìn)行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度不可或缺的重要原則，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度的最高價值目標(biāo)；這一原則的實現(xiàn)，也是推動當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度改革的直接動因。(57)發(fā)展中國家應(yīng)充分利用包括TRIPS協(xié)議第7條在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則中存在的彈性與空間，積極維護(hù)本國公共利益，推動協(xié)議的目標(biāo)與原則得到真正落實與實現(xiàn)。即使發(fā)展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規(guī)則中某些特定標(biāo)準(zhǔn)不符，也應(yīng)考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協(xié)議的實施和解釋中起到了重要作用：在經(jīng)濟(jì)方面，第7條在促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)福利以及發(fā)展目標(biāo)的同時，也促進(jìn)了創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識生產(chǎn)；在政治方面，第7條為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家把協(xié)議作為一個合法的討價還價結(jié)果提供了一個亟須的平衡；在結(jié)構(gòu)上，第7條縮小了協(xié)議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協(xié)議制度內(nèi)外新國際標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展播散了種子。盡管發(fā)展中國家建議中的大多數(shù)草案語言未能進(jìn)入?yún)f(xié)議，但是，第7條的語言選擇遠(yuǎn)非慰藉。事實上，它可能是一個假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據(jù)其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進(jìn)一步明晰與落實協(xié)議給予發(fā)達(dá)成員的特殊與優(yōu)惠待遇，真正實現(xiàn)TRIPS協(xié)議第7條目標(biāo)與第8條原則規(guī)定，應(yīng)是TRIPS今后發(fā)展的方向。而學(xué)界對TRIPS協(xié)議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。
注釋：
①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。
②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第270頁。
③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。
⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。
⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。
⑩發(fā)展中國家草案文本第2條規(guī)定了四個原則：(1)成員方認(rèn)識到，授予知識產(chǎn)權(quán)不僅是為了承認(rèn)發(fā)明者和創(chuàng)造者的貢獻(xiàn)，而且是為了有助于技術(shù)知識在以有利于社會和經(jīng)濟(jì)福利的方式從中獲益的國家中擴(kuò)散和傳播，并且同意知識產(chǎn)權(quán)所有制度中的權(quán)利與義務(wù)的這種固有平衡應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀?2)在制定或修改國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律和規(guī)章時，為了保護(hù)公共道德、國家安全、公共健康和營養(yǎng)，或促進(jìn)對其社會經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展具有極大重要性領(lǐng)域中的公共利益，成員有權(quán)采取適當(dāng)措施；(3)成員同意，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新并加強技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓，以使得技術(shù)知識的生產(chǎn)者和使用者互利；(4)為防止濫用知識產(chǎn)權(quán)或防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為，每個成員將采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧３蓡T方應(yīng)就此進(jìn)行協(xié)商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。
(11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.
(14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會科學(xué)》2010年第2期。在世界各國的法律實踐中，對公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對公共秩序內(nèi)涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護(hù)本國的公共秩序安全。值得特別關(guān)注的是，TRIPS協(xié)議在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)仓刃蛟瓌t的內(nèi)涵及其適用作出了統(tǒng)一規(guī)定，并要求各成員與之保持一致。
(16)(52)(56)周超：《論TRIPS協(xié)定與公共利益》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。
(17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.
(18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個原因，當(dāng)《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時，該《宣言》就具有誤導(dǎo)性了。確實，第5段(d)似乎暗指第7條規(guī)定了TRIPS協(xié)議的目標(biāo)(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》這個單一的宣言或許有意義，因為該宣言主要涉及專利(宣言還提及了實驗數(shù)據(jù)以及宣言對商標(biāo)可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標(biāo)作為TRIPS協(xié)議的目標(biāo)則無論如何也是錯誤的并具有誤導(dǎo)性，因為這意味著授予了第7條整合協(xié)議條款的重要地位，不像序言中所規(guī)定的目標(biāo)，第7條并無這樣的地位。
(19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。
(21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.
(24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.
(26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.
(28)Id, at 12.
(29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.
(30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。
(31)鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。
(32)朱欖葉編著：《WTO國際貿(mào)易糾紛案例評析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。
(35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.
(36)孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第471頁。
(37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉(zhuǎn)引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。
(38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.
(39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.
(40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.
(41)WT/DS114/R, p. 71.
(42)WT/DS114/R, para. 7.25.
(43)WT/DS114/R, para. 7.26.
(44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.
(45)馮曉青：《利益平衡論：知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第6期。
(46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則》，《湖南社會科學(xué)》2002年第4期。
(47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.
(48)［美］E. 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第400頁。
(49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.
(50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉(zhuǎn)引自吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。
(51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.
(53)吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。
