私法自治論文

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私法自治論文范文第1篇

[關(guān)鍵詞]融資制度制度創(chuàng)新短期融資渠道權(quán)益性融資債務性融資

一、整體制度演進下的證券公司融資制度創(chuàng)新

中國資本市場經(jīng)過十多年的發(fā)展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見陳紅：《制度創(chuàng)新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時期的中國資本市場在發(fā)展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場發(fā)展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場相比，（注：我國資本市場經(jīng)過短短十多年的發(fā)展，邁過了西方發(fā)達國家數(shù)百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達國家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴張能力和業(yè)務拓展能力。我國證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機構(gòu)數(shù)量過多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應。目前，我國有129家專營證券業(yè)務的券商，兼營證券業(yè)務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營部則數(shù)以千計。各機構(gòu)分散經(jīng)營，各自為戰(zhàn)，導致了低效的無序競爭。據(jù)測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤占行業(yè)總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應，但與西方發(fā)達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機構(gòu)實力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營風險的最后一道防線。而規(guī)模化意味著成本的降低、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內(nèi)實現(xiàn)經(jīng)營規(guī)模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關(guān)系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴充資本、實行規(guī)模化經(jīng)營，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術(shù)層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構(gòu)的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創(chuàng)新這個范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時也是法律制度的創(chuàng)新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創(chuàng)造條件。

二、證券公司融資法律規(guī)制分析

分業(yè)經(jīng)營背景下的謹慎監(jiān)管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規(guī)制我國證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡析。

（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規(guī)制

《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營業(yè)務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規(guī)定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進入銀行間同業(yè)市場的法律規(guī)制

1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國證監(jiān)會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業(yè)市場成員，進行同業(yè)拆借和國債回購業(yè)務。該規(guī)章的出臺，對于進一步發(fā)展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用。《管理規(guī)定》規(guī)定了證券公司進入銀行間同業(yè)市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監(jiān)會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業(yè)務經(jīng)營規(guī)范、正常，按會計準則核算，實際資產(chǎn)大于實際債務；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業(yè)市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準備金-中國證監(jiān)會認定的其他長期性或高風險資產(chǎn)。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過凈資產(chǎn)的8倍；（4）達到中國證監(jiān)會關(guān)于證券經(jīng)營機構(gòu)自營業(yè)務風險管理規(guī)定的其他有關(guān)標準。從上述規(guī)定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經(jīng)紀類證券公司無法進入銀行間同業(yè)市場。而央行允許這些未能進入同業(yè)市場的券商所做的隔夜拆借業(yè)務，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進行一天的同業(yè)拆借業(yè)務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理。”）盡管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進入銀行間同業(yè)拆借市場的證券公司，在具體的融資業(yè)務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質(zhì)押貸款只能用于營業(yè)部網(wǎng)點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關(guān)增資擴股的法律規(guī)制

1999年3月，中國證監(jiān)會的《關(guān)于進一步加強證券公司監(jiān)管的若干意見》規(guī)定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規(guī)行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國證監(jiān)會出臺了《關(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業(yè)行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監(jiān)會不再對證券公司增資擴股設置先決條件。”與原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規(guī)定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現(xiàn)了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。

（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制

2000年2月，中國人民銀行和中國證監(jiān)會聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調(diào)查、逐級上報、審批下達、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對該項業(yè)務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質(zhì)押貸款業(yè)務。

（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經(jīng)中國證監(jiān)會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發(fā)行債券。《暫行辦法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營水平都將發(fā)揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規(guī)定、對券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國證監(jiān)會對本期債券發(fā)行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質(zhì)地的判斷依賴于中國證監(jiān)會對債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴格，對發(fā)債的具體條件也有較強的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認定仍較多地使用傳統(tǒng)的財務指標硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%；公開發(fā)行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發(fā)債時機的選擇沒有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場情況和自身條件，靈活選擇發(fā)債時機，以規(guī)避發(fā)行失敗的風險。同時，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點是融資期限長、融資規(guī)模大，更能順應目前我國證券公司業(yè)務周期長期化、業(yè)務發(fā)展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽高、經(jīng)營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國務院的《關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發(fā)展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進入銀行間同業(yè)市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。”這是迄今為止，法律法規(guī)首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監(jiān)管當局對證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發(fā)市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩(wěn)定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發(fā)達國家金融混業(yè)經(jīng)營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協(xié)調(diào)的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業(yè)內(nèi)部分機構(gòu)中征求意見。據(jù)了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改。現(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營機構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)制定。”《證券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構(gòu)建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展和改革開放的一項基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場的長遠發(fā)展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制

在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過同業(yè)拆借、國債回購和質(zhì)押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數(shù)以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業(yè)拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數(shù)以上。）進入銀行間同業(yè)拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內(nèi)國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經(jīng)紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統(tǒng)一市場過渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應考慮擴大質(zhì)押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價證券等進行質(zhì)押融資；放寬對現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國債回購、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據(jù)融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規(guī)的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內(nèi)多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。

（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制

在證券公司的長期融資渠道中，外部權(quán)益性融資和外部債務性融資是證券公司最經(jīng)常使用的融資方式。其中，外部權(quán)益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監(jiān)會出臺《關(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內(nèi)券商要發(fā)展成規(guī)模龐大、實力雄厚和擁有優(yōu)質(zhì)客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業(yè)的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續(xù)三年盈利這一標準來看，在市場進行調(diào)整的大環(huán)境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續(xù)盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業(yè)的實際出發(fā)，考慮證券行業(yè)盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內(nèi)對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關(guān)法律法規(guī)，制定證券公司上市標準，調(diào)整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業(yè)平均水平為基準，凡高于行業(yè)平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規(guī)的調(diào)整和細化，在短期內(nèi)很實現(xiàn)。因此，目前推動證券公司外部權(quán)益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業(yè)務單元分拆出去，對其經(jīng)營業(yè)績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。

私法自治論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】股份有限公司；發(fā)起人；公司章程；自己

一、股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程之概述

(一)股份有限公司發(fā)起人

股份有限公司的始作俑者是發(fā)起人。發(fā)起人在很大程度上決定公司以后的發(fā)展方向和狀況。但何為股份有限公司的發(fā)起人?江平教授認為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限公司的人。”鄭玉波先生簡單明了地將公司發(fā)起人界定為設立章程之人。在成文法典上，例如《德國股份公司法》第28條規(guī)定：“確定公司章程的股東為公司發(fā)起人。”另外，在大陸法系國家，公司發(fā)起人還分為形式發(fā)起人和實質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人指在公司章程上簽字的人。實質(zhì)發(fā)起^指實際參與公司設立或負責籌備組建公司的人。

在我國，公司法對何為股份有限公司發(fā)起人未下定義。但依一般的公司法原理，股份有限公司發(fā)起人應當是為成立股份有限公司而籌劃設立事務、從事設立行為、并在公司章程上簽名蓋章的人。另外，須注意的是，發(fā)起人并不完全等同于公司的股東。簡單地說，公司的股東有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的發(fā)起人。

(二)股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程

訂立公司章程是股份有限公司成立的必要條件。公司章程由發(fā)起人負責訂立。公司章程是由公司全體股東或發(fā)起人制定并對公司、股東、董事、監(jiān)事和高

級管理人員都具有約束力的規(guī)范文件。它是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司

行為的根本準則。

關(guān)于公司章程的性質(zhì)有契約說和自治法規(guī)說兩種學說。公司章程契約說是英美法律國家對公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。他們認為，公司章程是公司股東之間、股東與公司之間依法訂立的合同。自治法規(guī)說則是大陸法系國家對公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。例如韓國多數(shù)學者認為，章程不僅約束制定章程的設立者或者發(fā)起人，而且當然也約束公司機關(guān)及新加入公司組織者。不管對公司章程性質(zhì)采何種學說，都不容否定的一點是，公司章程訂立是發(fā)起人以設立公司，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致的共同行為，即所有發(fā)起人在公司章程的應記載事項、任意記載事項意思表示平行一致。實際上，公司章程由發(fā)起人共同訂立、代表了他們平行一致、共同的利益。它與契約的區(qū)別在于，對立的意思表示之有無，及對立的利益的有無。例如買賣合同的成立就反映了買賣雙方對立的意思表示的合致。訂立公司章程是共同行為，這就為它的訂立可在發(fā)起人間成立“自己’提供了可能。

二、自己在股份有限公司發(fā)起人間訂立公司章程之運用

(一)民法上自己

民法上的指的是，“人于權(quán)限內(nèi)，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。”有法定和意定。法定的作用在于補充私法自治，而意定的作用在于擴張私法自治。人的行為需要有以人享有權(quán)為前提。不管是法定和意定，都是為了被人的利益而設。因此，濫用權(quán)的行為被禁止。正如史尚寬所述，“針對人應有之權(quán)限，依法律之規(guī)定或授權(quán)人之意思，特加以限制者，謂之權(quán)之限制。”特別是法律上對權(quán)的限制，有助于防止人濫用權(quán)。自己，就是法律對人權(quán)限制的一個重要方面。

自己指的是人以本人之名義對于自己為意思表示，或以本人之名義受領(lǐng)自己本身之意思表示。自己行為只是在人大腦中進行著，行為雙方當事人只是在理念上，即在人的大腦中相互接觸。在臺灣“民法”上，據(jù)106條規(guī)定，人，非經(jīng)本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，但其法律行為系專為履行債務者，不在此限。我國于民法通則及民通意見中規(guī)定制度，但缺乏關(guān)于自己的明確規(guī)定。但自己在市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天廣泛存在，故如何解釋自己以及對自己效力的認定，則事關(guān)當事人重大利益。

(二)股份有限公司發(fā)起人間借“自己”訂立公司章程

股份有限公司發(fā)起人間能否借“自己”來訂立公司章程?具體的說，就是發(fā)起人之一能否授權(quán)另一發(fā)起人其訂立公司章程?

如前文所述，股份有限公司發(fā)起人應訂立公司章程，這是公司成立的重要條件之一。公司章程包括應記載事項和任意記載事項。訂立公司章程是共同行為，表現(xiàn)了發(fā)起人間平行的意思表示。公司發(fā)起人間的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。

而法律之所以規(guī)定禁止自己，乃為避免利益沖突，防范人厚己薄彼，失其公正立場，以保護本人利益。股份有限公司發(fā)起人之一(被人)授權(quán)另一發(fā)起人(人)訂立公司章程，則可解釋為自己，理由在于人作為發(fā)起人，也是訂立公司章程的當事人，即包含著“自己與自己進行法律行為的成分”(當然，發(fā)起人如果為3人以上，則還有其他當事人)。

三、股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程中自己之效力

(一)關(guān)于自己之兩種法律規(guī)定設計

私法自治論文范文第3篇

本案中，美國稱，“電子支付服務”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構(gòu)之間的資金轉(zhuǎn)讓的服務。電子支付服務提供者直接或間接提供通常包括下列內(nèi)容的系統(tǒng)：處理設備、網(wǎng)絡以及促進、處理和實現(xiàn)交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風險降低的規(guī)則和程序；批準或拒絕某項交易的流程和協(xié)調(diào)，核準后通常都會允許完成某項購買或現(xiàn)金的支付或兌換；在參與機構(gòu)間傳遞交易信息；計算、測定并報告相關(guān)機構(gòu)所有被授權(quán)交易的凈資金頭寸；以及促進、處理和/或其他參與交易機構(gòu)間的凈支付款項轉(zhuǎn)讓。“支付卡”包括信用卡、賒賬卡、借記卡、支票卡、自動柜員機（ATM）卡、預付卡以及其他類似卡或支付或資金轉(zhuǎn)移產(chǎn)品或接入設備，以及該卡或產(chǎn)品或接入設備所特有的賬號。美國認為，中國加入WTO時，就“電子支付服務”作出了市場準入和國民待遇承諾，但中國卻通過采取一系列措施，限制了市場準入，并且沒有提供國民待遇。具體而言，美國認為，在“中國加入WTO議定書”《服務貿(mào)易具體承諾減讓表》（“減讓表”）金融服務部門下，中方在《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第16條和第17條項下對下列內(nèi)容做出了承諾：“銀行服務列表如下：……所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）”；“其他金融服務如下：……提供和傳送金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及其他金融服務提供者有關(guān)的軟件”；及“就（a）至（k）[1]所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略的意義。”盡管做出了上述承諾，中方對其他成員中試圖向中方提供電子支付服務的提供者加設了市場準入限制和要求。通過這些及其他相關(guān)強化性要求和限制，中方給予其他成員的電子支付服務提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務提供者的待遇。美方提出，中國銀聯(lián)（“銀聯(lián)”）是一家中國實體，是中方允許在其境內(nèi)為以人民幣計價并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務的唯一實體。中方還要求，由銀聯(lián)來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易；以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。另外，中國還要求，中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設備、所有的自動柜員機（ATMs）及所有的銷售點（POS）終端與中國銀聯(lián)系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯(lián)支付卡。中方還要求，所有的收單機構(gòu)[2]標注銀聯(lián)標識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標識的支付卡。中方進一步要求，所有在中國境內(nèi)發(fā)行的以人民幣計價并支付的支付卡（包括“雙幣種”卡）標注銀聯(lián)標識。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯(lián)系統(tǒng)，并且必須為此向銀聯(lián)支付費用。這些措施并沒有對非銀聯(lián)支付卡或使用非銀聯(lián)支付卡進行的交易做出相似的要求。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認為，這些措施與GATS第17條項下的中方義務不一致，即給予任何其他成員的服務和服務提供者不低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。中方還要求，所有涉及支付卡的跨行或行內(nèi)交易應通過銀聯(lián)進行。中方禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內(nèi)交易。美方還認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認為，這些措施與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇的承諾。

在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務”？中國的確對電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題，中美雙方發(fā)生了很大的爭議，專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認定，中國就“電子支付服務”作出了承諾，但對于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場準入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。

如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。

一、中國的措施是否違反了市場準入條款

GATS第16條“市場準入”規(guī)定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現(xiàn)的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數(shù)量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數(shù)量；（b） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制服務交易或資產(chǎn)總值；（c） 以配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制服務業(yè)務總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務產(chǎn)出總量；（d） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制特定服務部門或服務提供者可雇用的、提供具體服務所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；（e） 限制或要求服務提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務的措施；以及（f）以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。

服務貿(mào)易減讓表將服務分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動。本案中，美國認為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務消費者提供服務，以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿(mào)易型服務”。它的特點是服務的提供者和消費者分處不同國家，在提供服務的過程中，就服務內(nèi)容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動，而是通過電訊、計算機的聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國際金融服務、國際電訊服務、視聽服務等。也可以有人員或物資或資金的流動，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務以及金融、運輸服務等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機構(gòu)（附屬企業(yè)或分支機構(gòu)），為所在國和其他成員的服務消費者提供服務，以獲取報酬。包括通過設立分支機構(gòu)或，提供服務等。如一國電信公司在國外設立電信經(jīng)營機構(gòu)，參與所在國電信服務市場的競爭就屬于“商業(yè)存在”。它的特點是服務提供者（個人、企業(yè)或經(jīng)濟實體）到國外開業(yè)，如投資設立合資、合作或獨資的服務性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會計事務所、律師事務所等等）。

專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。

（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾

1、模式1

中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）；“市場準入限制”欄目描述為：（1）除下列內(nèi)容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件；-就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認為，就“電子支付服務”，中國作出了模式1的承諾。

專家組認為，從措辭看，中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn)，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務提供者“suppliers”為英語復數(shù)，而（k）為英語單數(shù)“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個連字符中的“其他”（other）和第二個連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個字的含義，認為這兩類服務是指（a）至（f）之外的服務。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務”。專家組進一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據(jù)服務部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務理解為相同的部門。因此，專家組認定，對于（d），中國沒有做出模式1的市場準入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務”作出“跨境交付”的承諾。

2、模式3

“市場準入限制”欄目描述為：（3）A.

地域限制：對于外匯業(yè)務，自加入時起，無地域限制。對于本幣業(yè)務，地域限制將按下列時間表逐步取消：自加入時起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內(nèi)，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內(nèi)，開放濟南、福州、成都和重慶；加入后3年內(nèi)，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內(nèi)，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內(nèi)，將取消所有地域限制。B.

客戶：對于外匯業(yè)務：允許外國金融機構(gòu)自加入時起在中國提供服務，無客戶限制。對于本幣業(yè)務，加入后2年內(nèi)，允許外國金融機構(gòu)向中國企業(yè)提供服務。加入后5年內(nèi)，允許外國金融機構(gòu)向所有中國客戶提供服務。獲得在中國一地區(qū)從事本幣業(yè)務營業(yè)許可的外國金融機構(gòu)可向位于已開放此類業(yè)務的任何其他地區(qū)的客戶提供服務。C.

營業(yè)許可：中國金融服務部門進行經(jīng)營的批準標準僅為審慎性的（即不含經(jīng)濟需求測試或營業(yè)許可的數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，應取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施，包括關(guān)于內(nèi)部分支機構(gòu)和營業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立外國獨資銀行或外國獨資財務公司：-

提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立外國銀行的分行：-

提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立中外合資銀行或中外合資財務公司：-

提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。從事本幣業(yè)務的外國金融機構(gòu)的資格如下：-

在中國營業(yè)3年，且在申請前連續(xù)2年盈利。其他，沒有限制。美方認為，從2006年開始，就“電子支付服務”，中國就已經(jīng)沒有模式3的市場準入限制。

專家組注意到，中國在適用于外國金融機構(gòu)的（d）和模式3方面作出了市場準入承諾，這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構(gòu)，以及電子支付服務提供者是否屬于外國金融機構(gòu)方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文，認定中國承諾中的“外國金融機構(gòu)”，在銀行業(yè)務方面，包含提供（a）至（f）金融服務的外國公司。因此，“外國金融機構(gòu)”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構(gòu)，包括電子支付服務提供者。專家組認為，認定了其他成員的電子支付服務提供者屬于“外國金融機構(gòu)”，就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機構(gòu)的外國服務提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現(xiàn)有的關(guān)于外國金融機構(gòu)通過模式3提供服務的市場準入承諾。

本案中，美國所提出的問題是在中國為國內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關(guān)業(yè)務，是當?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構(gòu)可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數(shù)量，但具體提到了市場準入承諾關(guān)于外國金融機構(gòu)從事本幣業(yè)務的資質(zhì)要求。

基于上述分析，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構(gòu)所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數(shù)量方面的限制，但有資質(zhì)限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業(yè)存在進入其市場，以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務。

（二）中國有關(guān)措施是否違反了GATS第16條

專家組首先對已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進行了回顧總結(jié)。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標注銀聯(lián)標識，并進一步要求發(fā)卡機構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。中國要求收單機構(gòu)標注銀聯(lián)標識，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員，并且能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算，這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。

此外，專家組指出，由于上面已經(jīng)認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項進行審查。

專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機構(gòu)不能在中國加入其他的網(wǎng)絡，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標準的銀行卡不得同時滿足其他網(wǎng)絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。對于“收單機構(gòu)要求”，法律文件并未表明收單機構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。總之，專家組認為，從性質(zhì)上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數(shù)量限制的限制，即沒有將銀聯(lián)設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。

但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過詳細分析后認為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務提供者的數(shù)量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。

二、中國的措施是否違反了國民待遇條款

GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。

根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關(guān)服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經(jīng)認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。

中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）。“國民待遇限制”欄目描述為：（1）沒有限制；（3）除關(guān)于本幣業(yè)務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關(guān)服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。

對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”，專家組分析了兩個具體因素：銀聯(lián)標識和互聯(lián)互通（interoperability）。（一）銀聯(lián)標志。如前所述，中國要求，商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡，必須在卡的正面標注銀聯(lián)標識，但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡進行處理。其結(jié)果是，對于其他WTO成員的任何電子支付服務提供者來說，要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡內(nèi)發(fā)行銀行卡，就不得不在銀行卡的顯著位置標注銀聯(lián)標識。持卡人時刻都會被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡的存在，而銀聯(lián)正是其他電子支付服務提供者的競爭對手。銀聯(lián)就進一步從中國的這一要求中獲益了。結(jié)果，發(fā)卡機構(gòu)必須在所有卡上標注銀聯(lián)標識且免費，而其他成員的服務提供者則完全要求將其標識標注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此關(guān)注，就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認為，標注銀聯(lián)標識的要求就改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。（二）互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機構(gòu)必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡，標注銀聯(lián)標識的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通，其結(jié)果是確保所有發(fā)卡用于國內(nèi)跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員，并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡，不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡，都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡中處理。相比之下，其他成員的服務提供者不得不勸說發(fā)卡機構(gòu)加入他們的網(wǎng)絡，可能不會成功，或者至少無法達到相同的會員水平。而且，即使能夠達到相同的會員水平，這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此，發(fā)卡機構(gòu)的銀行卡要想與其他成員服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通，還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡互聯(lián)互通，而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通。專家組認為，互聯(lián)互通要求改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。

私法自治論文范文第4篇

【關(guān)鍵詞】商法；強行性規(guī)范；任意性規(guī)范

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現(xiàn)了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調(diào)整，其立法理念可歸結(jié)為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區(qū)分并不能簡單從條文的“關(guān)鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內(nèi)涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區(qū)分的方法。

一、商事規(guī)范的理論分類

就商事規(guī)范的分類以及何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國內(nèi)外學者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國學者愛森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則、強制性規(guī)則。學者柴芬思則依據(jù)促進還是限制了私人秩序為基礎(chǔ)，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。①我國學者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。②此外，國內(nèi)學界還存在趙旭東的“內(nèi)部關(guān)系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質(zhì)上是殊途同歸。對商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點。無論是賦權(quán)性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動中發(fā)揮的作用。

就何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規(guī)范分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權(quán)利義務剛性程度的強弱。任意性規(guī)范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強行性規(guī)范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價值

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標準對法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。”③現(xiàn)代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強行性規(guī)范則是國家干預在商法中的體現(xiàn)。

從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質(zhì)要求。商法所調(diào)整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅(qū)使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設商事法律關(guān)系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時代的發(fā)展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉(zhuǎn)向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領(lǐng)域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進了實質(zhì)上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經(jīng)濟實施國家干預，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢，而強行性規(guī)范明顯帶有公法性質(zhì)，是國家干預的集中體現(xiàn)。

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個不同范疇，對于法律規(guī)范而言應是非此即彼的關(guān)系，然而在現(xiàn)實中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關(guān)。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規(guī)范的合理配置得以實現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式

對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范進行區(qū)分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”該條前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規(guī)范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關(guān)鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領(lǐng)域，如刑訴法，應當?shù)韧诒仨殹５谏谭ㄖ校瑓s不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓，提高職工素質(zhì)。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規(guī)范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”顯然，這里的應當?shù)韧诒仨殹τ谶@種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環(huán)境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結(jié)論

對商法中的強行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對現(xiàn)今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產(chǎn)生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.

[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

[6]張強.《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

私法自治論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治

中圖分類號：DF71

文獻標識碼：A

訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區(qū)的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內(nèi)探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個問題經(jīng)歷了從“否定說”到“肯定說”的轉(zhuǎn)變。

在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實體內(nèi)容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認為法律未予規(guī)定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當然禁止［1］。

盡管德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質(zhì)的認識根深蒂固，導致對于承認法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當?shù)木嚯x，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務關(guān)系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。

本來作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關(guān)引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權(quán)力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權(quán)威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現(xiàn)了代表國家權(quán)力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質(zhì)相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實現(xiàn)當事人程序主體選擇權(quán)的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當性，同時也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。

其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權(quán)責關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領(lǐng)域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當事人作為權(quán)利主體，既然可以在實體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當事人主義訴訟模式

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。

當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領(lǐng)域。”［12］而處分權(quán)主義是當事人主義的另一個重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當事人行使訴權(quán)而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結(jié)。其中“當事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實的處分是當事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)。”［13］

在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權(quán)處分自己的實體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。

相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導權(quán)，法官的職權(quán)高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)

在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發(fā)揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協(xié)同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時發(fā)揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場上，協(xié)同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內(nèi)外學者比較關(guān)注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者

往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應的法律關(guān)系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統(tǒng)的糾紛解決機制。

“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權(quán)力對當事人有爭議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權(quán)力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當事人之間的爭訟法律關(guān)系

關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關(guān)于審判和爭訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系。所謂爭訟法律關(guān)系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務為內(nèi)容的社會關(guān)系，其核心內(nèi)容是當事人行使訴權(quán)，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎(chǔ)，也可以為當事人互相處理訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。

爭訟法律關(guān)系，主要是當事人之間的關(guān)系。當事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關(guān)系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關(guān)系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權(quán)利義務或事實達成合意來處分自己的實體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為――訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。

五、 結(jié)束語

綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系，爭訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當事人行使訴權(quán)，因此當事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract: