民商法學論文
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民商法學論文范文第1篇
Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.
關鍵詞： 非法學專業；民商法；判例教學；診所教育
Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education
中圖分類號：G64文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）18-0243-02
0引言
抓好青少年法制教育利在當代，功在千秋，大學階段則是青少年接受普法教育的最佳時機。我國國民經濟和社會發展規劃一再高調重申必須依法治國，建設法制社會，十二五規劃中更是明確指出，要實施“六五”普法規劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚法治精神，形成人人學法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產有才無德的大學生絕非高校法律教育所提倡。十二五規劃在加快教育改革發展一章中強調，要全面實施素質教育，就是遵循教育規律和學生身心發展規律，堅持德育為先、能力為重，改革教學內容、方法和評價制度，促進學生德智體美全面發展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學校和教師要加快教改，培養德高才重的青年精英，以適應和推動中國的法治進程。
1民商法教學現狀
法學分應用法學和理論法學兩支，非法學專業為適應專業所需所開設的法律課程多從應用法學中選取，實用性很強。如管理類會計專業要開設經濟法課程，以應對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學專業要開設銀行、證券、投資、期貨等課程，以應對一些證券、期貨等從業資格考試，技術性較強的和自然科學領域專業切近的如防汛、防震減災、衛生、農業等法律法規，其他較中性的如檔案、保密、信息、網絡等法律法規。倘若沒有法律基礎，又易被如今社會不公現象所蒙蔽，再加上大學生的價值取向尚不明確，信念不穩定，則不能避免對課程內容的斷章取義，或只是為了應付考試。民商法應為所有非法學專業所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經濟所必需②。經濟類和管理類專業因與商法的關系和未來職業的要求，對民商法更應予以重視。其實多數高校為適應社會和學生專業就業所需，早已開設民商法課程，但整體效果并不盡如人意。
2民商法課程的特殊使命和性質
高校非法學專業一般在大一均開設一學年或一學期思想道德和法律基礎、法學概論、法律基礎理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎作為必開課已基本完全取代其他法學基礎課程。課時不變、側重點在道德修養、授課教師多為政教出身，很難說學生能有比較扎實的法律基礎知識以方便學習專業法律。本人曾在大一上學期、大二下學期大三上學期為學生講述民商法，發現很多問題，如學生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應為哪些行為負責，直稱學校為機關，不知政府是法人，被打之后打人稱正當防衛。針對這種現象，本人對1000多名不同年級非法學專業學生做過問卷調查，結果表明，95%左右學生認為大學生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認為思想道德和法律修養有開設的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設法律基礎課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎理論――應用法基礎知識――專業法的課程承擔著三個使命。
非法學專業所用的民商法教材內容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現著民商法所承擔的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養學生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關系（尤其是主體）、法律行為、民事權利和行為能力、物權和債權、、法律責任等基礎應用知識的把握，學會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現象；其三，根據專業需求講解合同、公司、證券、票據、銀行、知識產權、反不正當競爭、侵權和訴訟等部門法，利用法律工具為專業服務，培養職業責任感，提升職業道德。同時，強調地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學生所接受，法理念也理應貫徹在課程始終。只有正確的引導和系統的講授，才能使民商法課程體現法的睿智和魅力，發揚德的光輝和影響。
至于民商法課程性質在整個專業培養方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎課、學科基礎課、專業選修課、專業基礎課或干脆稱為專業應用基礎課、專業素質教育課等，只要能結合專業特征科學體現其地位和價值均無不可。在有些國家和地區的法學專業，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關，如意大利，其法律專業必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學生興趣和不同就業方向的需求，更不用說非法學專業。根據我國教育文化、法律實施現狀以及實用主義甚囂塵上的現象，還是應將民商法作為必修課開設。
《2011 年全國普法依法治理工作要點》要求深化“法律六進”主題活動和重點對象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業、進單位”主題活動，把領導干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續開展依法治校示范學校創建活動。為了跟上十二五規劃和“六五”普法規劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學校理應將該課程作為必修課――公共基礎課或學科基礎課開設，公共基礎課普及面最廣，學科基礎課可選擇講授，各有特色。
鑒于民商法課程的特殊使命和性質，開設時間宜選擇大二第一學期。③原因有三，其一，高中對應試教育的極度重視使剛進入大學的學生對社會的認識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學期為公共課，第二學期為公共課和專業入門課，一下子接觸到應用法知識，理解很吃力，很多課時浪費在法基礎理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學年的授課時間。其二，高年級專業知識漸夯實，寬松的學習氛圍也使學生接觸了很多社會現實，這個年齡段的意念還比較模糊，就業升學壓力也越來越大，學生輕理論重實際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學期開設民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學生理解能力增強，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業課開始大量開設，急需理論的正確引導和合理疏通。至于該課程課時數的確定，既不能與純專業課相提并論，也不能完全等同于哲學等公共基礎課，還要與高數等基礎課相區分，一學期一周一般不應低于6個學時。
3民商法課程教改建議
課程的定性、課時量的妥當等外在條件都具備，起決定性作用的還是內因。教師是教育產出的最后一道關口，把握課程教學的每一個細節，從教材的選取、內容的取舍、案例的篩選編排整合到教學方法的創新等，無一不和能否達到預期的教學效果密切相關。
3.1 教材的選擇和內容的取舍首先要明確教材只是教學輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業的需求，內容龐雜，應有盡有。為非法學專業的學生選擇法律教材，首先不建議用法學專業教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現成案例教材。轉型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產生惰性。②根據不同專業、專業課的設置時間以及課時量多寡增刪教學內容并區分輕重點。例如金融學專業，一般會開設證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規中與專業課相重合或相近的內容不必贅述。有些章節比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業不甚明顯的關系就將民法章節片面歸于教學非重點。
3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學術網站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學生好奇心的。然用于教學教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點，絕不能旁生枝節浪費時間；二來分解、整合案例需要教師花費很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創產品。任何一位教師的口才都不能代替生活現實，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在50分鐘內給學生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調動學生主動性和積極性，才能使教學高效產出。還需要提醒的是，案例必然引發討論，既定判決并非不可質疑，但要把握教學秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標。
3.3 改進教學方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學專業研究生學歷。這些教師在求學階段接觸的教學方法總結起來，有最常見的傳統的演講式歸納法，還有引進的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學和非法學專業的培養方案和目的截然不同，所以教師要適時轉變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進教學手段來適應授課對象的實際情況。
3.3.1 傳統的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學科專業應用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運用起來得心應手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨特風格，培養嚴謹思維，提高雄辯能力，給學生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進的一些教學方法。
3.3.2 改判例教學法④為案例說明和討論。判例教學法1870年由哈佛法學院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創，由于其采取學生總結思考分析案例中隱含的法律規則，教授根據學生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。
這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規則，引導學生在較短的課堂時間內了解和掌握法律。但由于這種教學法對學生素質要求很高，需要在課前大量閱讀相關書籍且具備一定的法學基礎和法律思維，對非法學專業學生來講不具備可行性。但是判例教學的理念――“學習開始于我們的已知，開始于我們的經驗(親身經歷的和別人的)”――卻可以指導教師來改進教學方法。從現實判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統的歸納法，學生是帶著對社會實踐的深度思考探究去發現其中的奧妙和原則，易培養對事實的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現實案例的，指定材料讓學生課前閱讀（不需要花費很多課外時間），課堂組織學生或分組討論既設問題，展開爭辯。其次，可要求結合材料和自己事、身邊事或現象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要歸納出蘊含其中的法律規則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設置障礙，引導和控制討論不偏離正題。
3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。這是一種通過學生親身參與，將課堂所學理論知識、司法技能等綜合運用于實踐，以達到理論和實踐相統一之教育目的的教學模式。模擬法庭雖是假設案例的虛擬法庭，但要模擬真實情景，學生興趣很高，進行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當很容易演變成一場爭論。這與學生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關。因此把模擬法庭作為教師教學實踐課程、學校普法規劃一項工作、學生社團大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。
3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學生在律師指導下學習訴訟策略、撰寫法律文書、當事人訴訟等。國內高校的診所教育多采取法律援助活動或設立法律援助中心等學生組織，因當事人多屬窮困，這類活動可培養學生的社會責任意識和職業道德。相比判例教學法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學專業實施診所教育都不具備可能性，也因它和學生今后的職業選擇毫無關聯，現實意義不大。總結起來，民商法課程應以傳統的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學生現場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當安排。
3.3.5 PPT課件被稱為“助學利器”，既可以節省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網絡鏈接活躍課堂氣氛、調動學生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復印很不科學也不現實，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實現電子化和網絡化教學。
3.4 改進統一的卷面考核方式，嚴把分數關中國高等教育的現實是“嚴進寬出”，入學嚴格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業生真正學到手的東西少得可憐。大學教師授課風格個性化，課堂氣氛比較自由，能為學生營造相對輕松的學習環境，但如果學期考試不能真實反映學生的學習態度和知識水平，自由便會質變為散漫。因此，改進統一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴格的分數把關，促使學生重視平時的知識積累，才能遏制消極懈怠情緒。
傳統的考試方式是閉卷筆試，實行百分制加學分制，現在有口試、論文、材料觀點論述、開卷等，實行百分制、等級制、平時和期末比例制加學分制，多樣化考核和計分可適應不同的專業和課程需求，也是大學教學改革的一項成果。然“良法需要好的實施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責任心和一絲不茍的態度對待成績判定。與勞動相適應的報酬最能使學生端正學習態度，改進學習方法，取長補短，提高學術水平。
注釋：
①非法學專業，不包括政教類專業，因為部分高校政教專業已開設法學概論、法理以及其他一些重點部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢，這與本文所論有民商法地位有差距。
②本文所論民商法課程不介入民商分立、民商合一、商法和經濟法的部門法獨立地位之爭，只是應需而設，內容根據專業、實用程度有所取舍和側重。如高程德為經濟類、管理類等非法學專業學生所編教材就叫做《經濟法（民商法）》。
民商法學論文范文第2篇
民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為民商法學。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實;另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。
因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教學
(一)合同法的商法屬性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。
就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為統一合同法。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2 條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第2 款：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。
根據《合同法》第9 條之規定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。權利能力顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。
格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12 章借款合同共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。
(二)合同法教學應主動傳播商法理念
以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。
商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現外觀主義，以初步理解維護交易安全原則;引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則;引導學生通過格式條款解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。
按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域;又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。
這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教學側重商法理念和技術
商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。
在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150 位學生競爭交易課程的50 個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。
大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。
民商法學論文范文第3篇
關鍵詞：民商法；信用體系；構建；研究
當前我國市場經濟發展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關系的。
一、信用的理論基礎
（一）信用在民商法中的界定
信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務。具體的表現為，訂立合同的民事主體負有履行義務，償還債務和最后承擔法律賠償責任的能力；對于正在進行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風險的發生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權利。[1]
（二）民商法信用體系的價值
一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創造一個公平、公開、透明的環境，其明確清洗的標準與界限，為公平交易創造了誠實守信的社會環境。[2]
一個社會一旦擁有了公平守信的環境，交易雙方能夠準確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經濟秩序的維護。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經濟的持續發展。[3]
二、民商法信用體系的現狀
在我國的法律體系中，很多法律都體現出了對信用的規定，如《民法通則》中“民事活動應當遵循誠實信用的原則。”[4]《合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。
（一）法律制度不健全
我國現行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設還不完善，因此遠遠不能滿足市場主體對整個信用環節的要求。
（二）信用調整力度缺乏
信息性，財產性等是現代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調整。[5]如果法律的發展無法達到市場對信用的需求，就無法實現法律調整的優勢，然而在現行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調整力的法律規定。[9]
（三）信用卡體制缺位
隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設卻沒有跟上經濟發展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續的信用，信用卡體制缺位容易引發很多的問題，阻礙經濟的發展。
三、建構民商法信用體系的途徑
我國社會主義市場經濟需要進一步完善和發展，其重要途徑之一就是通過法律建設提高社會的誠信度，促進市場誠實守信的公平交易的實現，推動經濟的順利發展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創造信任的基礎”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。
（一）加強民商法執行信用原則的力度
當前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執法必嚴、違法必究。
（二）加強市場主體的信用建設
市場經濟是法治經濟，受到民商法等法律體制的信用建設規定，同時市場主體自身的信用建設也要加強和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經濟發展的意義和作用必須重視和加強。隨著信用在現代社會越來越多的重視，已經成為企業家的一種精神，成為企業的一種文化建設。
1.信用權建設
信用權的建設要建立在相關法律制度的基礎上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權來實現，目前對于信用權問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經濟的發展，信用權將被越來越多的法律所重視，將信用權的構建納入法律監督，是經濟發展的必然要求。
2.企業信用建設
市場主體在市場經濟不健全的現狀下，必然會出現欺騙違約等情況的發生，這就是信用缺失問題。企業信用關鍵組成部分的信用體系，是制約社會經濟發展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業的發展，由此可見，這是一個相互促進和影響的過程，那么企業的信用建設就變得尤為重要了。[7]
3.個人信用建設
人是市場交易行為的執行者，經濟社會發展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設牽扯到個人隱私方面的保護，如果不將個人信息置于法律保護下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當事人，這就需要法律的保護和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規定的等等。
（三）加強政府引導和監管
政府要加強職能監督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業信用的健全和完善。政府要加強個人和企業信用信息的社會化、公開化、透明化建設，個人信用是社會信用的基礎，企業信用是社會信用的關鍵。政府要積極引導和建立健全個人信用信息、企業信用調查等體系，通過提高信用的透明度來推進整個社會信用的建設。[9]
結語
科學有效的信用體系，是經濟社會想要取得長足而穩定發展的前提。從企業、個人和政府三方面出發，構建民商法信用系統，在相關法律法規的監督和管理下完成對社會經濟市場的引導，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。
參考文獻
[1]丁邦開，何俊坤.社會信用法律制度[M].南京：東南大學出版社，2006，14.
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民商法學論文范文第4篇
關 鍵 詞：法學專業；復合型專業；法務金融專業
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）02-0068-02
一、設置法務金融復合型專業的必要性
1. 有利于提高法學專業學生就業率。 從當前大學生就業市場的供求狀況來看，法學專業畢業生供大于求的現象比較明顯，就業難的問題較其他專業更為突出。根據麥可思研究院2010～2012年的《中國大學生就業報告》，法學本科專業在3年里都因就業率落后被列入“紅牌”專業。現實表明，法學專業的人才培養模式創新勢在必行。據調查，當前復合型人才更受用人單位的歡迎，法學、金融復合型人才的社會需求在不斷擴大。從專業的適用性來看，法務金融專業人才不僅適用于法律和金融部門，又能適用于一切與金融聯系比較密切的企事業單位。因此，法務金融專業畢業生的適用領域寬廣，必然會提高專業就業率。
2. 符合高等教育發展與改革的需要。2010年7月29日國務院的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）中指出，高等教育要“優化結構辦出特色。適應國家和區域經濟社會發展需要，建立動態調整機制，不斷優化高等教育結構。優化學科專業、類型、層次結構，促進多學科交叉和融合。重點擴大應用型、復合型、技能型人才培養規模”。高等教育關鍵是特色化教育，設置法務金融專業與我國高等教育改革的目標要求是完全一致的。
3. 符合高等教育創新的需要。《綱要》 指出：“把改革創新作為教育發展的強大動力。教育要發展，根本靠改革。要以體制機制改革為重點，鼓勵地方和學校大膽探索和試驗， 加快重要領域和關鍵環節改革步伐。創新人才培養體制、辦學體制、教育管理體制，改革質量評價和考試招生制度， 改革教學內容、方法、手段，建設現代學校制度。加快解決經濟社會發展對高質量多樣化人才需要與教育培養能力不足的矛盾”。設置法務金融專業正是為了更好地適應社會人才需求而進行的教育創新，是法學教育改革中進行的積極探索。
二、法務金融專業的現狀
目前國內的法務金融專業只是在南京審計學院法學院進行試點， 2010年招生一個班。該院對大量的金融機構進行了調研論證， 被調查的金融單位無一例外都歡迎法務金融專業復合型人才。 這一方面是由于復合型人才的知識面較廣， 比單一型人才的創新能力強；另一方面，無論是傳統金融業務的開展，還是金融業務創新，這些復合型人才比單一型人才都有特有的優勢，是金融機構不可或缺的。
目前國外也沒有專門的法務金融專業復合型人才培養先例， 但有類似復合型專業的經驗做法可供參考。在美國的大學有法律與經濟（含金融）相結合的專業，結合方式主要有兩種，一是在法學院中開設相應的法律經濟學方向， 二是在經濟學院中開設相應的法律經濟學方向。在第一種方式中，最具代表性的是哈佛大學的法律經濟分析專業，該專業是哈佛大學很強的一個專業，許多教授具有經濟學與法學雙博士，從不同領域對法律進行經濟分析。在經濟學院中開設法律經濟學是美國大學的普遍做法，其中最有名的莫數芝加哥大學的經濟系，其對美國法學的貢獻是舉世聞名的，同芝加哥法學院一起成為法律經濟學分析的主要“發源地”。
三、法務金融專業課程設置
（一）人才培養方案思路
法務金融專業是一個復合型專業，其主要是將法學與金融學兩個專業進行復合，法務金融專業人才應知法律，懂金融，除了懂這兩行業外，還有一些必備的基本功需要掌握，如對經濟規律的了解，懂得看財務會計報表等。因此配合復合型人才培養目標，對法務金融類專業學生可開設經濟、會計方面的相關課程。
（二）主要課程設置
1. 專業基礎課設置。 專業基礎課是一個專業所必須了解的學科，法務金融專業需要法學和金融學兩方面基礎知識結合。法學類專業基礎課主要包括法理學、憲法學、民法學、刑法、商法學、行政法學及訴訟法學；金融類專業基礎課包括貨幣銀行學、會計學基礎、經濟學基礎等方面課程。
2. 專業主干課和專業課設置。 法務金融類專業學生將來的就業方面主要以金融業為主，金融業又主要以銀行業、保險業、證券業為主，為適應人才行業發展需要該專業應以行業來設置相關的課程，可分四類設置：第一類是所有行業必備的法律課程，主要是合同法學、經濟法學、知識產權法學、勞動與社會保障法學。這些課程主要以民商法方面的法律為主。第二類是不同行業所需的不同法學課程，主要是銀行法學、保險法學、證券法學等方面課程。第三類是不同金融業所需的不同金融業課程。主要以金融企業業務經營和金融監管機構監管兩條線設置。如針對銀行業可開設商業銀行業務與經營、信用管理學、投資銀行學、公司金融等金融業務經營課程；針對監管方面可開設銀行監管學、保險監管學及證券監管學、風險管理學等方面課程。第四類是金融監管法律。金融業是一個需要重點監管的行業，金融監管法也是金融業必不可少的組成部分，因此可開設中央銀行法、銀行業監督管理法、證券監管法及保險監管法等方面的金融監管法律課程。
3. 選修課設置。 法務金融專業選修課設置主要從兩方面考慮，一是應用型人才培養目標設置，二是研究型人才培養目標設置。 本科教育應以應用型人才培養為主， 但也要顧及少部分研究型人才升級需要，如考研的需要。應用型人才培養目標主要是培養懂金融的法學類人才， 這類人才的執業需以擁有司法考試資格為最佳條件， 因此該培養方案可適當設置滿足司法考試的課程，如民法專題研究、刑法專題研究、商法和經濟法專題研究、訴訟法專題研究、理論法學專題研究等課程。 研究型人才培養課程主要針對將來學生考研而設置， 在金融行業中主要以民商法為主， 因此法務金融專業設置中的法學更多的是民商法類課程， 在研究型人才培養方案中可適當增加民商法類之外的課程，如刑法、行政法或國際法方面的課程。在金融類課程中，由于金融業中銀行業是主要行業，而且銀行業也是需求人才最多的行業， 因此在研究該類人才培養方案中可適當增加銀行業方面的課程。
民商法學論文范文第5篇
究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
[23]德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。
