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一、司法的前提條件
司法是法律實現的根本途徑。進一步說,它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講,立法是要創立規則,并設定一種秩序;而司法則是實現規則,并確立和保障一種秩序。所以,為了達到法律制度所設定的目的,為了建設和實現法制國家,法律實現-司法就是必然和無條件的。因此,我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出,一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立,那么,完成實體正義和程序正義的有機結合,并且實現兩者之間的一致性,最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是,在此又必然提出一個新的問題,即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢?顯然,法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴,而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予,而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之,法官只對法律負責,對法律所體現的社會和人民意志負責,完全獨立于其他國家管理機關和任何團體。只有如此,才可能談得上司法權威,才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言,法律就是目的本身;而且只有在僅僅服從法律的法院中,才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素,其實同時也是其保障,即:司法系統獨立(外部獨立)和法官獨立(內部獨立)。
(一)司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分,是實現法律正義的一個必然環節。所以,我們必須給予司法制度的載體-司法系統以充分的社會信賴和權威,使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在,司法獨立也就不可能,其結果,很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看,我國的司法系統是相對獨立的,但實踐中,由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約,我國的司法系統并不能夠真正獨立??疾旖┠陙碓谒痉ǚ矫姘l生和存在的種種問題,包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生,其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說,在現實工作中的許多方面,行政系統與司法系統的關聯密切,而且這種關聯并非是對等的,后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講,現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上,我們甚至可以說,現今的所謂司法腐敗,只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續,是行政管理腐敗的一個組成部分。因此,只要還存在著行政管理的腐敗,司法腐敗就是一種必然。因此,現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革,逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然,我們在此所談的司法與行政分立,不是對西方資本主義國家三權分立國家的簡單照搬,而是依法治國,建設法治國家的必然要求;是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立,更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件,司法系統獨立應該具備以下的實質:
第一,機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理,即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說,法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約;下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定,而不是取決于地方政府,如人員編制、機構設置等等?,F今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二,組織人事上的完全獨立。實際上,這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說,現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如,許多地方政府時至今日仍然經常向同級地院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員,這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法制度會對此有所限制,但如果不從根本制度上想辦法,這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施,而且有些規定還很化。但是,培植一個現代化的法官隊伍,還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是:法院司法及管理工作人員的進出,必須要由法院本身依照法官法獨立決定,不應受政府或其他團體的強制干預和。今后,我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成,雖然不排除來自行政權力機關或由其指定,但主席和大多數成員必須是職業法官。
第三,經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立,受制于地方財政和組織人事部門,是長期困擾法院系統的兩大。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力,從而使法院服從于大打折扣。在財政經費方面,由于我國幅員廣大,各地水平很不平衡,以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果,雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應和發展的統一要求,但實際上,地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上,各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果,必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始,訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除,今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上,這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現,那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用;但是,如果失去上述前提,這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以,我們必須借實行“收支兩條線”之機,爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
(二)法官獨立
在司法系統獲得基本的獨立之后,法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實,沒有司法系統的獨立,就不可能有法官的獨立;而沒有法官的獨立,司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴,彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以,如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件,那么,司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件,這是司法公正,從而也是法治國家的邏輯。因此,在我們追求法治國家建設的過程中,當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法,法官享有充分的權利,以至于我們完全可以認為,現今的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如,法官法第八條所列舉的法官權利類型,其甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上,由于我國的吏治傳統源遠流長,法治國家建設剛剛起步,相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟,法院系統的獨立性還多受限制,故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念,況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分??墒?,無論如何,如果我們要建設一個法治國家,那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定,并從經驗和現實條件來看,我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立:
第一,法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主,同時也可以包括黨委和政府委派的官員,甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二,法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人,一旦經過司法委員會任命為法官,除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守,即應享有終身的法官資格。在這方面,應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利,即可以適當地延長任職的年齡限制,而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三,法官不可任意移調,不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位,更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官,同樣,通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是:從司法活動的基本準則上講,每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說,一個法官的失職或違法行為,并不構成其他法官,包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然,這個原則的實現必須以司法的完全獨立,包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。
獨立的司法系統是個人權利免受政府侵犯的可靠保障,而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。眾所周知,在目前我國憲法框架和司法體制下,我國的人民法院沒有完全獨立性,司法審查的建立缺乏制度依據。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國,司法機關與行政機關密切相關。首先是法院財政由地方行政機關所支付,其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權,改革法院體制,保證司法獨立迫在眉睫。
首先,要改變法院隸屬為政府職能部門的現狀。改革人民法院的現行體制系統,可以采用類似國稅及海關等行政機關由中央直屬領導方式,設定系統內自上而下的垂直領導,進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關系,使法院自成體系,這樣才能真正做到司法獨立。
其次,要實行法院經費的單列。經費獨立是審判獨立的物質保障,改革現行司法財政體制,使司法機關可以自行編制預算,對司法部門的經費實行單項劃撥,由最高司法機關統一管理全國各級司法機關的財政經費,由中央財政統一審核,逐級專項下達。
再次,要確保法院內部獨立,包括上下級法院及法官之間的獨立,審判組織與司法行政機關之間的獨立,法官與其同事之間的獨立?!叭魏稳瞬荒茏鲎约喊讣姆ü佟?,這一自然正義原則,同樣適用于法院系統內部。即使同為審判者,雖然輿論監督不可或缺,但同樣要尊重他人,不能隨便對某一案件插手干預。
二、實現立法上的突破
(一)修訂法律,確立行政合理性司法審查原則
要做到有法可依,使人民法院的裁判有法律權威,就必須有明確的法律依據。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》,把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此,建議將《行政訴訟法》第5條修改為:“人民法院審理行政案件,對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關條款,使其與第5條的規定相適應。特別是第54條第4款,應將“行政處罰顯失公正,可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正,可以判決變更。”第54條第2款第5項、第3款應擴大內涵,即包括違法形態和不當形態,才與第5條的規定相適應。
(二)構建行政審判遵循先例制度
由于法院、法官、時間不同,以及審查中法官解釋法律之間的差異,一個現實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形,其結果是法律的統一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則,同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果,只有這樣才能保障法律的統一性,并通過法律的統一性實現司法的公平和正義價值。
這一問題在國外大致分為這樣幾種情形:英美等判例法國家,判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創制新的規則等功用指導著司法審查活動,很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統
一、審查結果的不統一和司法的不公正問題;法國等典型成文法國家,在司法審查領域實行判例法;德國、意大利等在司法審查領域實行成文法的國家,目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權威性接近判例,如公眾發現下級法院的判決違背最高法院判決,可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時,應當積極引入國外經驗,盡快建立行政審判遵循先例制度,在已經形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現實影響力的基礎上,由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例,并修正判決不規范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎上,組織匯編成系統的卷冊,下發各級法院指導審判實踐工作,以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。
三、建立行政行為合理性司法審查的標準
行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關“合理”使用行政裁量權的尺度,同樣也是司法機關予以司法審查的標準。一方面,合理性原則的目的在于對“合法”范圍內的行政裁量權行為予以有效控制,所以其標準必須寬泛,否則很難防止會意裁量;另一方面,合理的標準又不能無限擴大,不然會與道德標準相混淆,加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下,很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎,要求“合理”必須圍繞法律,以立法的目的作為判斷的出發點,并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經驗標準。
(一)是否符合立法目的和精神
任何法律的制定都是基于一定的社會需要,為了達到某種社會目的。所有的法律規范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力,或者是規定某種行為的具體內容,都是為了實現該立法目的。因此,無論有無法律的明確規定,行政機關在行使權力時,首先要考慮法律的目的何在,必須符合法律的目的。
其實行政裁量權并不是出現于法律的盡頭,相反,它是由法律明示或默示授予的,法律授權的目的是對行政裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的,在被授權的范圍之內,針對具體情況,選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識:“行政機關若是違背了法律賦予其行政裁量權的目的,應按濫用權力論處”。事實上,違背法律目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連,因此有學者提出了較為常見的惡意動機,如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經濟利益或者某種好處,或者是為了打擊與己有隙的人,或者是為了表現其才能、政績等等,那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質不符,即為濫用行政裁量權。(二)是否考慮了相關因素
所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。未正確考慮相關因素,表現為兩方面:其一,考慮了不相關因素,如英國1926年著名的“紅發案件”中,校長因一教師頭發為紅色而將她免職。法院判決稱:此處分已考慮了不相干因素,違反合理性原則而無效;其二,忽略了相關因素,如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時,沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據。又如行政機關在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節。
(三)是否符合公正法則
法律授予行政機關行政裁量權的目的,就在于使行政機關根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷,準確地貫徹立法本意,而不是讓行政機關在法律留給的空間隨心所欲,任意所為。實施法律的目的不在于它本身,而在于實現公正的價值。“行政裁量權應當成為公平正義的寓所,而不能成為的淵藪許多學者認為公正法則的內容至少包含兩點:平等對待無偏見;不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關系。平等對待包括兩方面,一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機關在行使行政裁量權時,對同等情況應同等對待。如果行政機關在行使行政裁量權時,抱有私心或偏見,對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待,公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人,強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務,便屬違背社會公正法則,構成濫用行政裁量權。二是行政行為前后一致,對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣,行政相對人就可以根據行政機關已作出的行政裁量的決定預見他們自己行為的后果,并在此基礎上建立他們對行政機關的期待。如果行政機關在相同的情況下,對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理,前后不一致,那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認為,用專斷的或反復無常的方式行使行政裁量權就是濫用行政裁量權。遵循比例不失衡,即要求行政機關實施某種行為時,應適當地平衡對相對人造成損害與社會獲得利益之間的關系,不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡,即違反了比例原則,構成濫用行政裁量權。
(四)是否故意拖延或不作為
故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權的方式。在法律、法規規定了行政機關辦理某一事項的時限時,在時限內,行政機關在何時辦理某事有行政裁量權,但在某種特定的情況下,行政相對人的某種事項必須緊急處理,否則將給行政相對人的合權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下,如果行政機關故意拖延,一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發生或不可避免之時再辦理,即是對行政裁量權的濫用。另外,有時行政機關辦理某些事頂,法律、法規沒有或不可能規定具體的時限,何時辦理完全由行政機關自由裁定。在這種情況下,行政機關的裁量也應根據相應事頂的輕重緩急和各種有關因素,依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理,應及時辦理的事項故意拖延,同樣構成行政裁量權的濫用。事實上,目前我國的行政程序法還很不完備,行政機關在程序上的自由度很大,行政機關及其工作人員辦事拖拉,互相推諉的現象還較為嚴重,特別是賦予公民權利或免除公民義務的行政裁量行為,更容易出現不當的遲延或不作為。因此,要做到合理行政,就必須對消極的濫用行政裁量權的行為加以控制。
在西方國家中,無論民事訴訟還是刑事訴訟,意大利也許是案件積壓以及訴訟時間拖延最嚴重的國家。雖然可靠的資料難于獲得,?在意大利法院待審的民事案件約有150萬件,刑事案件超過250萬件。訴訟過程甚至長達15年以上。“由于審判時間過長,意大利已經多次受到歐洲人權法院的譴責,這種拖延損害了公民對司法制度的合法且合理的期待,導致多種危害后果立法者、學者和其他人曾認為,新的《刑事訴訟法》將便利和促進刑事訴訟程序的運行/減少案件積壓,通過對高達80%到85%的案件適用認罪交易和其他特殊程序,減少積案和縮短訴訟時間這兩個首要的目的將能夠實現。
然而,因為幾個理由,這些目標并未達到。為探索其原因,本文集中關注新法典在實際運行中的某些方面,而這些方面在意大利刑事司法的運作中其功能已經被嚴重扭曲。本文采用一種司法運作和管理的觀點,研究在“實踐中的法律”而不是在“書本上的法律”,更多地關注案件流動的管理和體制上的問題而不是法律條文問題。本文也指出了在意大利法律環境中糾正其習慣性實際做法的困難性。
一、提起控訴
舊法典的一個問題是替察在提起刑事控訴方面的即時斟酌,這種斟酌被認為是可能造成權力的濫用并易于違反關于“強制追訴”(mandatorypenalaction)的憲法規定。意大利《憲法》第112條要求檢察官一旦有理由相信一項犯罪已經實施時,應當提出刑事控告。這一“強制追訴”或檢察官對“刑事程序的強制發動”原則是對法西斯時期濫用追訴斟酌權的一種糾正。當時檢察官在行政當局的控制之下,發生了許多濫用斟酌權的情況。
這項原則保證對公民的平等對待,然而:“在事實上,意大利的刑事追訴活動在很大程度上是斟酌處理的。負責決定程序發動的地方法官不僅根據‘外部的’請求(包括警察、一般公民和政府機構的報告和指控),而且根據自己的意愿。換言之,對他們說來,以最大的司法獨立性,對任何公民使用不同的警察力量,進行任何形式的調査,以證實他們認為已存在的犯罪(這種認為或多或少地被證明是有根據的)是否確實發生,這種實踐都被認為是正當合法的?!?/p>
為了加強在發動刑事程序方面的檢察官獨占權,新《刑事訴訟法》規定了(案發后)48小時內,警察必須向檢察院提出關于犯罪情況的報告。這一規則的主要目的在于減少屬于行政系統的警察機構就決定偵査步驟的斟酌權,同時盡可能地使檢察官參與偵査程序以改進偵査活動和加快偵査節奏。
然而,在實踐中這項規則未實現其預期目的。在新法實施后的頭一、兩天,警察局擔心違反48小時的限制性規定,將那些整年收集的犯罪報告送到檢察院,使檢察院幾乎被這些報告所淹沒,特別是在那些刑事法院僅享有有限司法管轄權的地區。檢察院里充斥著成千上萬份應當“立刻”登記的文件,這些文件甚至只是一些手寫本。犯罪報告在48小時內被送進檢察院,但這些在檢察院未作正式登記的時間超過6個月,
最近,自動的案件信息報告管理系統已經在一些法院和檢察院被安裝起來。它們有助于便利案件記錄程序,但是由于新法一實施就面臨巨大的案件積壓,問題遠未獲得解決。?而且,即使檢察院能“即刻”登記全部犯罪報告,他們也難于有效處理這樣大數量的案件(在一些城市,每個檢察官已經有多達5000個以上的案件待其處理)。
這還不是蕾察報告案件規則在實際應用中存在的唯一問題。因為檢察官在法律上負責偵査活動,警察認為在接受檢察官的指示以前不需要作任何調査工作。這樣,瞽察可能失去了本應當在案發后即刻收集的重要的案件信息。
此外,警察官員和檢察官的沖突也在加劇。許多警察官員認為檢察官在領導偵査活動方面不一定具有必要的能力。事實上,檢察官缺乏在犯罪偵査方面的專業訓練。
在出現這些問題3年以后,政府終于修正了48小時限制規則。現在,警察必須依法“不遲延地”向檢察院遞送犯罪報告。這一修正也許有助于合理解決犯罪報告的遞送問題,但并未解決貫徹“強制追訴”原則所存在的實質性問題。“強制追訴”原則要求法院和檢察院處理大量的書面材料,因此影響了實際的偵査工作。?為了實行一種過于理想化地要求任何犯罪都被追究的原則,意大利的刑事司法已使其自身進入了一個惡性循環。‘
二、迅速偵查
為了保證偵査活動的公正性,同時平衡檢察官巨大的偵査酌定權,一些規則被確立起來,以限制偵査的時間。
當一項犯罪被記錄在檢察官的案件目錄表上時,時限即開始計算。從被記錄的時間算起,檢察官在一年內須決定移送起訴,或撤銷案件,或向預審法官要求延長調査時間并通知被告。因此,與美國不同,意大利沒有一個迅速審判制度對刑事審判施加時間限制,另一方面它對刑事偵査活動卻要求迅速進行。
然而,事實上,一些伎倆被使用來對付“迅速偵査”的要求。例如,一個檢察官調査一個犯罪嫌疑人,但不確定其為犯罪實施者,他能推遲記錄此案件在其案件目錄表上從而延長其偵査時限。另一種方法是通過要求撤案而終止偵査,然后對同一嫌疑人開始另一調査,從而重新計算偵査時限。
檢察官的撤案決定必須經過預審法官的審査。在檢察官搜集到審判所需的足夠證據時,該預審法官也負責對案件提出起訴書。對撤案決定的法官審査被認為是必要的,因為根據意大利《憲法》,檢察官被強迫發動刑事程序,因此他不能未經司法控制任意撤銷案件。事實上,這項法官審査又是一個法律形式主義的表現,而這種情況實際上是容易克服的。雖然可靠的資料不能獲得,據估計多數情況下法官關于起訴和撤案的決定完全根據檢察官的要求。
另一個關于偵査的主要問題是在檢察官和辯護律師之間的平衡。律師在一個對抗制模式中起著積極的作用。他們需要職業化的私人調査員以幫助他們尋找證據。但在意大利,因為法律傳統不同。缺乏私人調査員,這導致辯護資源的減少。
三、意大利認罪交易?
新法典的主要目的是建立新程序以減少案件積壓和促進案件流動。為此,新法典引進了被稱為“特別程序”的審判替代程序。其宗旨是通過訴訟雙方的合意,采用不同的快速處理程序以減少交付審判的案件數量。這些程序中的一種被稱為意大利的認罪交易,這一表達方式是因其不同于美國的辯訴交易。雖然兩國的認罪交易都被設計為用于同樣的目的:在審判前解決案件。但所適用的規則及其效果是很不相同的意大利認罪交易允許被告獲得的利益是最多減少1/3刑期。被減少后的徒刑刑期不能趄過2年,否則認罪交易無效。不像美國,意大利檢察官不能就指控內容進行交易。而且被告可以同法官進行認罪交易,甚至檢察官不同意也可以進行。美國的辯訴交易則比意大利靈活得多。在辯訴交易中,美國檢察官有巨大斟酌的處置權,據估計美國約有90%的案件解決在審判之前。
認罪交易的一個非常重要的方面在意大利未獲得充分注意和考慮。美國的辯訴交易或多或少是一種“障礙賽跑”。從控告到通過預審聽證的起訴,再到審判之前,檢察官一直向被告提供情況并提出要求,被告越來越了解如果他們不認罪可能在審判中獲得的結果。被告很少在審判前幾天,幾乎從沒有在審判開始后提出辯訴交易的。辯訴交易如太接近審判時日就失去了意義。因為檢察官已經準備好審判中的訴訟活動,全部書面文件也已經遞交法院。當辯訴交易太接近審判期日時,辯訴交易對審判制度帶來的好處幾乎等于零。
在意大利,認罪交易不被視為“障礙賽跑”。被告可以在審判開始后在法官面前要求作認罪交易,這種交易也許經檢察官同意,也可能未得到檢察官贊同。由于在認罪交易的適用階段上缺乏限制,被告方缺乏重要的激勵因索促使其提前解決案件。辨護律師除非被法院指定,也缺乏促使其提前解決案件的動因,因為如果案件被交付審判,他們可以嫌更多的錢。雖然關于以各種形式在各個訴訟階段進行的認罪交易的可靠資料難以獲得,但很明顯,被告最愿意作認罪交易的一種案件是在作案時被當場抓獲。因為他們可以因此而在幾乎肯定會被定罪的案件中獲得減輕1/3刑期的利益。有鑒于此,我們難以看見在意大利因認罪交易的適用而減少交付審判的案件數量。實際上,即使資料不甚可靠,據估計有85%的案件以正式審判終結。
一、目的
為明確工資計發操作流程,保證工資發放的準確、及時、無誤,根據公司實際情況特制定本制度。
二、職責
1、財務部會計負責監督并執行此制度,出納負責工資發放。
2、行政部負責監督并執行此制度。
三、適用范圍
適用于所有員工。
四、內容
1、每月15號為工資發放時間,如遇節假日則根據實際情況提前或延遲發放。
2、行政部于每月3號前將本公司上月的考勤資料和上月的快遞費支出明細等支出,統計匯總交予人力資源部。(注:考勤資料包括員工考勤表、請假條及其他應扣款憑證)
3、人力資源部部于每月5號前將公司上月所有員工的在職明細、社保支出數據統計匯總交予財務部會計。
4、人力資源部于每月5號前將行政部提供的考勤資料再次審核,審核無誤后,統計匯總交予財務部會計。
5、人力資源部于每月10號前將職能部門的績效數據統計匯總交予財務部會計。
6、財務部會計每月5號前與銷售核對好上月簽單業績、到賬業績,統計好月度和季度應獲獎人員,11號前根據人事部、行政部提交的數據核算出工資并提交給總經理審核,13號前確認好所有員工工資和應交個人所得稅情況。
7、總經理簽批后,財務部會計在每月13號將
工資表送交出納,出納確保在每月15號將上月工資發放到員工工資卡中。
8、工資發放到員工工資卡中后,財務部出納須在每月發工資的前一天或后一天將員工上個月個人工資條發放到員工手中。
9、離職員工在正式辦理離職手續后,可在下月發放工資時領取當月工資。
五、扣除項目
1、扣除個人所得稅。
2、扣除法定必須代為扣除的有關個人的其它保險類費用。
3、扣除公司內部考勤制度中違規項。
六、工資誤算、誤發管理
1、工資誤算、誤發時,行政部和財務部必須在發現后立即糾正。
2、因誤算、誤發而超付的工資,行政部和財務部可向員工行使追索權。
3、因誤算、誤發而少付的工資,員工本人向行政部提出申請,由行政部和財務部負責查實。如屬實,因誤算而少付的由行政部出具證明;因誤發而少付的由財務部出具證明。證明經總經理簽批后,給予員工補發。
七、工資資料的查閱及保管
1如員工對自己的工資存有疑問,原則上應在工資發放后的三日內持工資存折或工資條到出納員處查詢。
2、員工只可以查閱自己的工資,不可以任何理由代他人查閱。
3、每月的工資發放資料由財務部會計編制憑證進行相關的賬務處理。4、財務部月末進行系統的審核后,將工資發放資料加密在財務部長期保存(如若需要查看需向總經理提出申請簽字同意后方可查詢)。
八、附則
1、本制度由**公司制定,經總經理審批后予以實施。
2、本制度解釋權和修訂權歸**公司所有,根據實際情況,公司將定期對本制度進行修訂。
3、本制度自頒布之日起實施。
**公司
**年**月**日
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關鍵詞:法家;立法原則;制度建設
中圖分類號:C916 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2012)31-0105-02
法家是春秋戰國時期一個以“法治”為核心的思想學派,反對保守復古、因循守舊,倡導積極進取、銳意改革,主張變法強國,其順遂時宜的立法思想和原則更是其有效推行變法的前提與保障??v觀法家典籍,我們不難看出,法家主張的立法思想和原則是:順天道、循事理、因人情、隨時變、定職分、明開塞、重刑罰、量可能。這些立法思想和原則不但對法治建設有莫大的裨益,而且對現代管理中的制度建設有一定的借鑒意義。本文僅就它在制度建設方面的功用談一點體會和看法。
制度建設是管理規范化的前提和保障,是實施有效管理的重要因素?!豆茏印しǚā分姓f:“規矩者,方圓之正也;雖有巧目利手,不如拙規矩之正方圓也”。規章制度對于一個單位而言就是其內部的“法”,它建設的好壞直接關系到單位的治亂。那么,怎樣才能搞好制度建設呢?筆者以為,借鑒法家的立法思想和原則不失為一種明智的辦法。
一、順天道——順應自然規律,符合國家和地方現行的法律法規
立法順天道,就是順應自然規律。天道有常,不為堯存,不因桀亡;天道無私,不親富貴,不遺貧賤。法亦如此,《管子·明法解》說“法者,天下之程式也”;《任法》說“法者,天下之至道也”。是以法家一再提出“明主任公而不任私”,“以法制行之,如天地之無私也”。立法循天道就是強調順應自然規律,從公不顧私。
對于規章制度而言,循天道就是循大道,既要順應自然規律,又要符合現行法規。即規章制度建設要在順時、從公、無私的基礎上遵循現行法規來進行。一般來說,國家法律是大法,是根本法;地方法律依從于國家法律,是中法;單位或部門的規章制度則是小法,小法不能背離大法和中法。如此,其作用才能得到充分發揮。單位的規章制度建設必須在法律允許的范圍內進行,既要有明確的法律、政策依據,也要符合現行法律的要求,同時還要體現它的精神,具有同法律、政策的一致性。規章制度只有合法,才會管用。
二、循事理——遵從一般原則,按照規律辦事
立法循事理,就是在尊重傳統習俗的基礎上,按照規律辦事?!豆茏印ぐ娣ń狻吩唬骸皩徶涡藤p,必明紀理;陳義設法,斷事以理。虛氣平心,乃去怒喜”。強調以理斷事,不摻雜個人好惡。從《管子》[1]一書中可以看出,事理大致有三方面的內容,即事物的規律性;慣例、傳統、習俗;事物之間的輕重關系。前者是事理的根本所在,后者是事理內涵的重要因素,至于事物的輕重關系,則以以輕從重為原則。如《管子·七法》所言“不為愛親危其社稷”,“不為愛人枉其法”等等。事理有常,常不能違;習俗有續,續不能悖;輕重有別,別不能混。法家強調事理,其目的就是給法一個恒定的依據,天道不可違,事理不能悖,如此,法才能大道躬行。
同樣的道理,規章制度是為本單位的個體行為規則提供合法性,其主要價值是維護安全和秩序。一個安全、有序氛圍的存在是實現單位目標的前提。遵守它所設定的共同行為尺度并各司其職,應使每一個成員都能從中受益。所以,制度建設在從單位利益出發的同時,要充分考慮到公眾利益,在不違背事理、尊重傳統習俗的基礎上,按照以輕從重、以小從大的原則進行。只有建立在群體受益基礎上的規章制度,才能得到擁護和支持,其順利實施的結果,也必然會有效保障單位的利益。如此,不令也行,有令必行!
三、隨時變——符合時勢發展的需要,保持相對穩定
所謂隨時變,就是法無恒法,應時立法,“不期修古,不法常可”,“備時而立法,因事而制禮”。《韓非子·心度》中明確指出:“治民無常,唯法為治,法與時轉則治,治與世宜則有功”。其先驅管仲更是有言在先:“法者不可恒者也”,主張順遂時宜,法隨時變。法的規則直接來源于自然法則,所以法應在符合時勢和客觀規律的同時保持相對穩定。《韓非子·飭令》曰:“飭令,則法不遷;法平,則吏無奸。法已定矣,不以善言售法”。否則,便會產生負面效應,《管子·法法》中說:“號令已出又易之,禮義已行又止之,度量已制又遷之,刑法已錯又移之。如是則慶賞雖重,民不勸也,殺戮雖繁,民不畏也”。所以說,法既要與時俱變,也要相對穩定。因為,法律除消極地完成維護秩序的任務以外,還要實現積極的進步機能?!渡叹龝ら_塞》說:“圣人不法古,不修今。法古則后于時,修今則塞于勢”??梢?,因時變而變法也是法律相對穩定性的應有之意。
規章制度建設亦是如此,既不能墨守成規一勞永逸,也不能隨心所欲朝令夕改,既要符合客觀規律的穩定性,也要符合客觀事物的發展性以及具體事情的可變性。規章制度建設只有順應實際并在不斷修訂完善的基礎上,才能最大限度地發揮出實效。
四、因人情——以人性為基,符合人情世理
立法因人情,就是要符合民情民心。正如《慎子》[2]所說:“法非從天下,非從地出,發于人間合乎人心而已”;“明主之道,立民所欲,而求其功……立民所惡,以禁其邪”。立法要以民情世理為根基,從人性出發,以趨利避害的方式導引人性向善從法。否則,法就失去了其社會基礎,變成廣大民眾的對立物?!渡叹龝ぎ嫴摺氛f:“圣人知必然之理,必為之時勢,故為必治之政,戰必勇之民,行必聽之令。是以兵出而無敵,令行而天下服從”。圣人通曉必然之理,其法令以必然之理為根據,這樣的法令則是合乎時勢的、必定的、需要的,所以實行起來必然就會有很好的效果。用其精神來說,就是單位的規章制度建設要建立在人情世理的基礎上,因人之情,立民所欲,禁民所惡,趨利避害;重視世理,賞善罰惡,以情樂民,以理服人。如此,制度才能順利施行,反之,違逆必多,違逆多則犯者眾,犯者眾則令難行,“法不責眾”的結果只能使制度形同虛設。所以,制度建設不能不慮其此矣。
五、明開塞——從單位實際出發,導引疏塞有度
所謂明開塞,就是提倡什么,禁止什么?!豆茏印ば蝿萁狻诽岢觯骸叭酥髦粤顒t行,禁則止者,必令于民之所好而禁于民之所惡也。民之情莫不欲生而惡死,莫不欲利而惡害。故上令于生利人則令行,禁于殺害人則禁止”。也就是說,提倡的必合民之所愿;禁止的定為民之所惡。如此,法必行,禁必止。
規章制度建設也應如此,要從單位的實際情況出發,遵循普遍性和一般性原則,開民之所愿,塞人之所惡,趨利避害,合乎現實,從眾勿逆,特例不據,既要簡明易行,也要循序漸進?!豆茏印しǚā分懈嬲]說:“求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡”。《管子·正世》篇則進一步對之作了闡釋:“治莫貴于得齊。制民急則民迫,民迫則民失其所葆。緩則縱,縱則,則行私,行私則離公,離公則難用”。所以說,制定規章制度一定要從實際出發,適時適度,不特立獨行,不奢望一蹴而就,既要遵循一般性和普遍性原則,也要分清楚輕重緩急,切不可眉毛胡子一把抓。
六、量可能、定職分—可行奠基,名實相符
所謂量可能,就是立法要考慮客觀的可能性,只有建筑在現實可能基礎上的“法”才能實現?!豆茏印ば蝿萁狻氛f:“明主度量人力之所能為而后使焉。故令于人之所能為則令行,使于人之所能為則事成。亂主不量人力,令于人之所不能為,故其令廢;使于人之所不能為,故其事敗”?!俄n非子》中也有類似見解:“明主立可為之賞,設可避之罰”。唯有“可為”、“可避”,才有行“法”的可能性,否則,雖殺伐峻急,民不為矣。所謂定職分,就是明確職權范圍,劃定所屬?!胺蛎侄?,勢治之道也;名分不定,勢亂之道也”(《商君書·定分》)。“上之人明其道,下之人守其職,上下之分不同任而復合為一體”(《管子·君臣上》)。“故立法明分,而不以私害法,則治”(《商君書·修權》)。法的作用就是通過“分”把社會組成一個相對穩定的體系,在各守其分、各司其職的基礎上定紛止爭,興功除暴。
規章制度建設同樣如此,要使它真正對人的行為具有規范和引導作用,就必須考慮到人的能力限度,能為,則人盡其力,自覺自律;不能為,則人人怨懟,消極抵抗。可見,制度首先要可行,可行才能得眾。另外,規章制度還必須有明確的規定,定分明職,名實相符,切忌模棱兩可和模糊語言的存在。只有建立在“量可能”基礎上的明確的責權劃分和賞罰標準,才能行之有效,其約束力也才能得到充分的發揮。
至于法家所主張的“賞少罰多”、“輕罪重罰”等原則,《商君書》[3]去強篇是這樣說的:“王者刑九賞一,強國刑七賞三,削國罰五賞五”?!俄n非子》[4]八經篇也強調:“誅莫如重,使民畏之;毀莫如惡,使民恥之”;“行刑重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣。所謂治之于其治也”。賞少罰多,輕罪重罰,其目的就是通過嚴刑峻法來規范社會秩序,使人莫敢為非,進而達到法家的“以刑去刑”理想。筆者覺得這些提法雖有一定的道理,但還是值得商榷的,畢竟它不具備普遍意義,既不符合法律公平公正的精神,而且還有激化矛盾之嫌。輕罪重罰,必使受罰者心有不甘,心不甘情不愿,就容易形成逆反心理,甚至導致鋌而走險現象的發生,這與制定規章制度的初衷是背道而馳的,是不值得提倡的。
毋庸置疑,法家的立法思想和原則雖有時代的局限性,也有明確的君主專制烙印,更不乏偏激武斷之詞,但其總體精神卻多有可取之處,尤其是明確的立法原則更是值得我們發揚和借鑒的,它既可以為我國的法制建設提供寶貴的經驗教訓,又可以為單位或部門的規章制度建設提供借鑒與思路。其積極意義是不容忽視的!
參考文獻:
[1]黎翔鳳.管子校注[M].北京:中華書局出版社,2004.
[2]國學整理社.諸子集成·慎子[M].北京:中華書局出版社,2006.