刑法學年論文

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刑法學年論文范文第1篇

摘要：自發(fā)性腦出血是指非外傷性腦實質內的出血，主要原因是長期高血壓和動脈粥樣硬化引起，特別是老年腦出血在急性期病情發(fā)展迅速、變化快、死亡率高，所以應加強老年腦出血急性期的護理，為醫(yī)療提供可靠依據，為選擇合理的治療方案提供信息。現將觀察與護理要點介紹如下。

一、臨床資料

本組136例，年齡70～80歲，平均74.5歲，其中橋腦出血2例(1.5%)，丘腦出血41例(30.1%)，小腦出血8例(59%)，內囊出血57例(41.9%)，其他出血28例(205%)；死亡42例(30.8%)。

二、早期觀察與護理

2.1正確觀察瞳孔和眼球活動變化瞳孔是受交感神經和動眼神經中的副交感神經支配，當腦出血或腦疝時動眼神經受壓可使瞳孔的大小、形態(tài)、對光反射發(fā)生改變［1～3］。例如：(1)橋腦出血時雙側瞳孔極度縮小及眼球固定。(2)丘腦出血時兩眼球向下方或內下方注視，亦可出現病灶對側或同側凝視麻痹，雙側瞳孔縮小，對光反射遲鈍或消失。(3)內囊出血時常有頭和眼轉向出血病灶側，呈“凝視病灶癥”和“三偏癥”，即偏癱、偏感覺障礙和偏盲。(4)小腦出血時眼球震顫或瞳孔往往縮小，兩眼球向病變對側同向凝視。(5)小腦幕裂孔疝早期病灶側一過性瞳孔縮小、對光反射遲鈍，如病情加重瞳孔散大，對光反射消失。(6)枕大孔疝瞳孔縮小后散大。如果有腦疝發(fā)生瞳孔變化最早、最快。因此必須認真觀察，大約5～10min觀察1次瞳孔及眼球活動的變化，為搶救爭得時間，但須注意老年患者有青光眼、白內障者可影響觀察須注意鑒別。

2.2早期觀察意識變化意識變化是判斷預后的一個重要指標，腦出血患者都有不同程度的意識改變，如小腦幕裂孔疝可表現為清醒躁動嗜睡朦朧昏迷，而枕大孔疝很快進入昏迷。在腦出血急性期意識的變化是很重要的，特別是70歲以上的患者都有不同程度的腦萎縮，且有一定的緩沖空間相對延長一定的搶救時間，但是老年患者神經系統(tǒng)代償能力低下，應激狀態(tài)的耐受性降低，對老年患者更應密切觀察意識變化。

2.3準確記錄血壓變化腦出血急性期多伴有高血壓，血壓越高越會加重腦出血及發(fā)生腦疝的可能性，必須及時觀察血壓，也不可忽視低血壓。一般監(jiān)測血壓1次/2h，并做好記錄。

2.4注意呼吸改變腦出血急性期，由于腦組織缺氧、腦水腫使呼吸發(fā)生改變，病情危重時常常出現潮式呼吸、庫氏呼吸、雙吸氣、嘆氣樣下頜呼吸。尤其應注意腦干出血壓迫延髓導致呼吸驟停。

2.5觀察體溫丘腦下部是體溫調節(jié)中樞。當丘腦大量出血時往往出現中樞性高熱，如果老年患者出現中樞性高熱預后更差，因此要做好老年患者高熱的護理。中樞性高熱藥物降溫不明顯，物理降溫效果較好。但應注意老年患者肢體活動不靈活、末梢循環(huán)不良，用冰袋、冰帽時須防止發(fā)生凍傷。

三、急性期的護理要點

3.1嚴格掌握靜脈輸液的速度和量

3.1.1迅速降低顱內壓快速輸入20%甘露醇和其他脫水藥是預防腦疝發(fā)生的關鍵。

3.1.2靜脈補液腦出血急性期患者都有意識障礙，均應禁食水，給予靜脈輸液，但是高齡患者多具有多種其他疾病(如冠心病、心梗、腎功不全等)，如果液體輸入過多過快，會因增加循環(huán)血量，增加心臟負荷，加快心率使患者躁動而加重出血，因此必須嚴格掌握靜脈輸液速度、量并做好記錄，為合理用藥，防止水、電解質及酸堿平衡失調提供依據。

3.2保持呼吸道通暢

3.2.1取出義齒70歲以上患者多裝有義齒，當意識有改變時，易松動、脫落而使呼吸道阻塞，因此首先要把義齒取出。

3.2.2吸氧吸氧能改善腦組織的缺氧狀態(tài)，但應注意掌握吸氧的濃度，防止高濃度氧引起氧中毒。

3.2.3吸痰老年患者痰較多不易咳出，為防止痰阻塞呼吸道應及時吸痰，這對防止肺部感染非常重要，吸痰時動作要輕，吸痰管一定要插到位，做到有效吸痰，注意時間不宜過長。

3.3鎮(zhèn)靜和抗驚厥腦出血急性期可伴有煩躁、譫妄等精神癥狀，如果不加以控制對預后是不利的，在病情允許的情況下，可以給安定和苯巴比妥，但靜脈給安定時速度一定要慢，因安定對呼吸中樞有抑制作用。高齡患者反應遲鈍，用藥更應慎重。

3.4臥位在急性期一定要平臥，頭偏向一側，以防嘔吐物吸入氣管而發(fā)生吸入性肺炎。老年人本身機體的抵抗力弱、耐受力差，加之臥床后局部的血液循環(huán)不暢很易發(fā)生褥瘡。所以在急性期也要做好皮膚護理。

綜上所述，老年腦出血患者在急性期如得到及時治療、做好早期護理及觀察、采取相應對策，對降低死亡率有重要意義，對預后有不可忽視的作用。

【參考文獻】

1史玉泉，周孝達，汪無級.實用神經病學，第2版.上海：上海科學技術出版社，1994，644-648.

刑法學年論文范文第2篇

關鍵詞：傳銷；直銷；非法組織、領導傳銷活動罪

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號：1672-3309（2013）05-144-03

傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入中國內地而出現的，其在我國的法律規(guī)制經歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發(fā)展過程，其內涵和外延也一直處于變化之中?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬肓朔欠ńM織、領導傳銷活動罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經營罪定罪的尷尬局面，但是此條規(guī)定的不周延性，也導致了其與《禁止傳銷條例》的相關規(guī)定無法精確銜接。本文從經濟行政法學和經濟刑法學的角度出發(fā)，對傳銷行為的法律界定以及法律規(guī)制的邏輯加以分析。

一、傳銷行為的經濟行政法學規(guī)制

（一）經濟行政法學規(guī)制歷程的演變

傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經營模式進入中國而產生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態(tài)，兩者的內涵及外延也經歷了一個不斷變化的過程。有學者從歷史解釋的角度出發(fā)，將其總結為以下幾個階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進行登記并開展經營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》至2005年國務院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》，這段時間內禁止一切傳銷經營活動，合法傳銷與非法傳銷的區(qū)分不復存在；第三階段是2005年上述兩個條例頒布之后，《直銷管理條例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設置了合法化的行政許可程序，同時在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對傳銷進行了概括定義和類型列舉。[1]

《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定：“傳銷是指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”在具體方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時在第7條中規(guī)定了“拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的行為；“收入門費”是指組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團隊計酬多層次直銷”是指組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付上線報酬，牟取非法利益的行為。對于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團隊計酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強烈的批評。

因為在國際市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業(yè)通過發(fā)展兩個層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業(yè)產品直接銷售給消費者的一種正當經營方式。直銷商的收入除了個人銷售產品的傭金外，還可以通過推薦發(fā)展新的直銷商建立銷售網，并通過銷售網的銷售業(yè)績，提取一定比例的傭金作為獎金。[2]有學者認為條例將這一很多國家認為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規(guī)則，與我國入世承諾（入世后三年內解除“無固定地點的批發(fā)和零售服務”的市場準入限制）相沖突，難免會引起其他成員國的不滿，為貿易摩擦埋下隱患。[3]筆者對這一觀點持贊同態(tài)度，“多層次直銷”本身并無社會危害性，對于經營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵作用是迎合市場經濟效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。

（二）比較法視野的考察

進一步從比較法的角度進行考察，也可以進一步佐證上面的觀點。我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第23條規(guī)定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經濟利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。日本《無限連鎖會防止法》第2條規(guī)定：無限連鎖會是指作為以出資（金錢或財物，包括證明財產權的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領取自己出資的金額或領取超出自己出資數額之分紅組織。

由此可見，我國臺灣地區(qū)所禁止的多層次傳銷，強調的是經濟利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會則強調組織的無限遞增性，同時上位者的經濟利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規(guī)定為傳銷行為并不是非常恰當。

二、傳銷行為的經濟刑法學規(guī)制

（一）非法經營罪規(guī)制時期

在《刑法修正案（七）》頒布之前，對于傳銷行為定罪的主要法律依據是最高人民法院2001年的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，該批復指出對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

此規(guī)定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費”和“多層次直銷”三種性質不同的行為統(tǒng)一適用非法經營罪，而前兩者并無正常經營活動，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關規(guī)定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財產權及其它，這種客體特征不能為非法經營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經營罪以非法經營數額或者違法所得數額作為定罪量刑的標準，而傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數量等傳銷行為本身的犯罪情節(jié)無法在定罪量刑中得到體現。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結構和社會危害性程度相去甚遠，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]

（二）“雙軌制”的形成

在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領導傳銷活動罪作為一個新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規(guī)定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團隊計酬多層次直銷”排除在組織、領導傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規(guī)將其還原為直銷并解除市場準入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時，此罪僅將組織者、領導者作為犯罪主體。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大。[7]但是從經濟行政法學與經濟刑法學銜接的角度看，此條規(guī)定嚴格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規(guī)定全面對接。

三、傳銷行為經濟行政法學與經濟刑法學規(guī)制的對接

《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定了 “拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時在第24條中規(guī)定具有以上三種傳銷行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領導傳銷活動罪，這便產生了“團隊計酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》因與刑法規(guī)定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經營色彩明顯的非法行為解釋為非法經營罪，而非法經營罪又設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經濟刑法中，對于經濟行政法中明確規(guī)定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]

組織、領導傳銷活動罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，行為人只要實施了組織、領導傳銷活動的行為即構成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會增加其入罪的難度，不利于擴大打擊傳銷的范圍以及司法對于傳銷活動的及時介入，違背了立法初衷。[9]而且根據《立案追訴標準（二）》的規(guī)定，此罪的主體僅限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費”的行政違法行為的區(qū)分，也就僅限于傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者的行為才構成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的行政處罰責任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。

而非法經營罪為情節(jié)犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點主要體現為非法經營數額或者違法所得數額的差別。根據《立案追訴標準（二）》的規(guī)定，“團隊計酬多層次直銷”行為是否進行立案追訴的標準如下：1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4、其他情節(jié)嚴重的情形。顯而易見，這種標準是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節(jié)，例如傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數量等。

四、傳銷行為法律規(guī)制的不足以及完善

基于以上分析，可以發(fā)現組織、領導傳銷活動罪的入罪主體限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者；而“團隊計酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標準僅僅要求個人非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設置了兩個量刑幅度。通過比較可以發(fā)現，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標準也相對較低，但是前者的社會危害性明顯大于后者，因而現行“雙軌制”下的法律規(guī)制仍然有違罪刑相適應原則。

解決上述問題的關鍵在于盡快賦予“團隊計酬多層次直銷”以合法地位，實現“雙軌制”向“單軌制”的轉變，從而將“團隊計酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費”此類金字塔式的傳銷行為實現合法與非法的區(qū)分。具體而言，可以從以下幾方面對兩者加以判斷：前者在商業(yè)活動中無義務發(fā)展下線，后者的層次結構則呈現幾何式增長；前者主要從市場規(guī)模的擴大中獲利，利潤來自于貿易差價和下線的銷售業(yè)績提成，后者則主要依靠發(fā)展下線獲利。[10]

除此之外，組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體限于組織者、領導者，而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的可能構成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規(guī)定。筆者認為在此可以采取擴大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領導者，同時要結合具體案件事實，在定罪量刑時充分體現罪刑相適應原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會危害性與組織者、領導者相比要輕很多。

參考文獻：

[1] 潘星丞.論刑法規(guī)制傳銷的“雙軌制”模式——對《刑法修正案（七）》第4條的誤解及澄清[A].高銘暄、馬克昌等.中國刑法學年會論文集（2009年度）[C].北京：中國人民公安大學出版社，2009：1167-1179.

[2] 詹慶.“傳銷罪”罪名法定化之研究——兼評《刑法修正案（七）》（草案）中“組織、領導傳銷罪”[J].政治與法律，2009（02）：47.

[3] 馬志萍. “非法傳銷”入罪化之評價[N].法制日報，2008-11-23（12）.

[4] 袁彬.傳銷犯罪獨立成罪的合理性及模式——兼評《刑法修正案（七）》[J].中國刑事法雜志，2009，（03）：61.

[5] 蘇雄華.中國傳銷的概念清理及其入罪檢討[J].河北法學，2010，（02）：100.

[6] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：48.

[7] 黃太云.《刑法修正案（七）》解讀[J].人民檢察，2009，（06）：12.

[8] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：47.

刑法學年論文范文第3篇

關鍵詞：責令支付;客觀處罰條件;刑法謙抑性

《刑法修正案（八）》規(guī)定了拒不執(zhí)行勞動報酬罪，將逃避支付和拒不支付勞動報酬等惡意欠薪行為納入刑法規(guī)制的范圍。除了上述兩種行為方式外，刑法還設置了“經政府有關部門責令支付仍不支付”這一要件。但囿于現實欠薪治理行政活動中有權責令用人單位支付勞動報酬的政府部門復雜且責令支付方式的不明確性，實務部門對此要件的內涵把握并不統(tǒng)一。不僅如此，對于該情節(jié)在犯罪中的構成要件地位學界也是莫衷一是。更有學者對該要件存在的合理性表示懷疑。為厘清界限、明確其內涵、論證其合理性，本文將對此一一作出討論。

一、“經政府有關部門責令支付仍不支付”的具體界定

“經政府有關部門責令支付仍不支付”是構成拒不支付勞動報酬罪的前提要件，滿足此要件才能充足犯罪構成。同時其又是刑法規(guī)定的開放性構成要件，只有借助于作為前置法的調整勞資關系的勞動法等法律規(guī)范才能對其內涵作出明確地界定。這一限制性要件包含作為責令支付主體的政府有關部門、責令支付方式以及責令支付仍不支付的期限等三個方面的內容，而這三方面的準確認定對于整體上把握該要件具有重要意義。

（1）政府有關部門

《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，“經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后……”，這就將拒不支付勞動報酬罪中的“政府有關部門”界定為人力資源社會保障部門和政府其他有關部門。那么如何界定“政府其他有關部門”？本文認為從《勞動保障監(jiān)察條例》、《勞動法》、《勞動合同法》等調整勞動關系的規(guī)范可知，該罪中的“政府其他有關部門”應指縣級以上地方人民政府勞動行政部門。具體包括縣級以上勞動保障行政部門設立的勞動保障監(jiān)察行政機構和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織。雖然人民法院可以支付令、生效判決書等形式責令用人者支付勞動者的勞動報酬， 但人民法院同《解釋》中的政府其他有關部門有著根本的性質不同，在此不宜被解釋為政府其他有關部門。

（2）責令支付的方式

政府有關部門責令用人單位支付勞動報酬的方式，一般是指具有勞動行政監(jiān)管職責的部門將限期整改指令書、行政處理決定書等文書送達給用人單位，由用人單位簽字發(fā)還的過程。在用人單位負責人沒有逃匿的情形下，其收到責令支付勞動報酬的通知書后逾期仍不支付的情形，被認定符合政府有關部門責令支付的方式較為容易。但在用人單位負責人逃匿的情況下，又該如何判斷用人單位已經知悉政府有關部門責令支付的行政裁決呢？本文認為責令支付方式不僅僅可以通過當場直接責令用人單位責令支付實現，采取應為公眾或者所在單位其他管理人員所知曉的方式限期責令行為人支付勞動報酬亦可達成。《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部關于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》對責令支付文書的多種送達方式業(yè)已作了明確細致的規(guī)定。

（3）責令支付的期限要求

勞動保障行政部門責令用人單位在允許的期限內支付勞動報酬，用人單位逾期未支付的才可能構成此罪。那么容許的期限怎樣規(guī)定才算合理？該期限的設置是否需要考慮用人單位在收到責令支付的通知后提起行政復議或行政訴訟的事由？對于第一種情況，由于地域、行業(yè)情況的錯綜復雜，再加上用人單位情況不同，本文認為責令用人單位支付勞動報酬的期限可以由責令主體依具體情況確定，便宜行事。對于第二種情況，有學者認為，“責令行為本身包含了政府有關部門對欠薪行為的審查……只要有關部門作出了責令行為，就要首先承認責令行為的合法性和正當性，就認為完成了認定拒不支付勞動報酬罪所必需的前置程序”①。本文并不贊同此說法。這種假定否定了行政相對人對此原本享有的行政復議和行政訴訟權利，而且實際上行政復議或者行政訴訟的提起也不影響拒不支付勞動報酬罪前置條件的認定。首先，行政復議權和行政訴訟權是行政法規(guī)明文規(guī)定賦予給行政相對人的權利，其行使該權利無可厚非。其次，在行政復議與行政訴訟期間，并不停止具體行政行為的執(zhí)行。也就是說勞動保障行政部門作出責令支付的具體行政行為之后，即使用人單位對該具體行政行為不服，依然要支付勞動報酬。無論提出復議或訴訟與否，其不支付勞動報酬的行為都足以表征其拒不支付勞動報酬的故意。

二、責令支付仍不支付的構成要件地位

目前學界對該條件的地位有兩種不同的意見。一種是“構成要件論”②認為該條件是構成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。另一種觀點是“客觀處罰條件論”③認為該條件是客觀的處罰條件。這兩種論斷其實質討論的問題就是“責令支付仍不支付的”罪狀描述同犯罪構成之間的關系。而對于該罪狀同犯罪構成關系的不同回答即是導致分歧的主要原因。構成要件論認為該條件修飾“數額較大”，后面緊跟基本犯罪下的第一量刑檔次。在第二量刑檔次下也是“造成嚴重后果”的前提條件，是兩個量刑檔次下的共同條件，因此該條件應是具體犯罪的基本構成要件。而客觀處罰條件論認為該條件只是基本法定刑下的處罰條件，并且不適用于升格條件“造成嚴重后果”下的量刑規(guī)則，因而應是客觀處罰條件。

“責令支付仍不支付的”不同于具體犯罪基本構成要件的罪狀描述，它既非不作為犯的實行行為，也不是實行行為的犯罪結果，而是摻雜了第三人行為的定罪情節(jié)。它符合客觀處罰條件的形式特征，但并非是實質意義上的德日刑法理論下的客觀處罰條件。綜合客觀處罰條件理論的域外考察、我國犯罪構成體系的展開以及罪狀同犯罪構成關系的分析，本文認為，“責令支付仍不支付”是拒不支付勞動報酬罪的客觀構成要件。首先，客觀處罰條件是德日刑法理論下探討的內容，在我國刑法理論中一般表現為附隨情狀。這種理論割裂了“犯罪是可罰的行為”這一定義，在犯罪成立之外討論行為的可罰性問題。④而我國犯罪論通說也認為犯罪和刑罰是整體評價的模式，不存在在犯罪之外討論可罰性的問題。這樣客觀處罰條件在我國犯罪構成體系中根本無法找到理論定位，也意味著認為罪狀是客觀處罰條件的說法并不成立。再者，“經政府有關部門責令支付仍不支付的，處…”，這種“…的”后面規(guī)定法定刑的罪狀表明針對具體犯罪基本構成要件的表述已經完結。這樣，“責令支付仍不支付的”條件同之前的要件都應是基本構成要件。而且從“造成嚴重后果”這一法定刑升格條件來看，它的具體內容都是使實行行為不法程度增加的后果，因而應屬于加重的構成要件。換言之，“造成嚴重后果”的加重構成要件適用必須以符合基本構成要件為條件，即逃避支付和拒不支付勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。“經政府有關部門責令支付仍不支付的”無疑屬于構成要件，但其同基本構成要件又存在顯著的差別?！柏熈钪Ц度圆恢Ц兜摹睒嫵梢⒎鞘强蓺w責于實行行為的犯罪結果，也非故意認識和意志的內容，但這種特征并不妨礙將其歸置于客觀的構成要件。在本文看來，這種凸顯了行為人的惡意及將拒不支付勞動報酬的違法性提升到刑事可罰的程度的定罪情節(jié)，被稱之為客觀的構成要件是合理的。

三、對該構成要件設置的質疑

學界關于該要件的懷疑主要有兩個論斷。一是認為為增加司法的可操作性，發(fā)揮刑法的指引功能，將“責令支付仍不支付的”要件改為時間條件。⑤另一種認為，“該規(guī)定在某種程度上虛置了拒不支付勞動報酬罪的構成要件，使得本罪保護勞動者合法權益的立法目的之實現大打折扣，建議將來立法時刪除此規(guī)定?！雹蘧科淅碚摳鶕?，兩者對該要件的質疑主要是基于以下幾方面內容。首先，拒不支付勞動報酬犯罪在某種程度上依賴政府有關部門的作為。只有經過政府有關部門責令支付仍然不支付的才能構成此罪。但是如果出現勞動保障部門懶政，不責令支付的情況，則會導致責令支付的前置程序虛置，該罪名也會成為“稻草人”罪名。其次，政府有關部門依據生效的裁決責令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付勞動報酬罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪便存在立法沖突。對此，本文認為盡管該要件是成立拒不支付勞動報酬罪的消極要件，但這并不意味著勞動報酬的權益保障需要消極等待政府有關部門的責令支付行為。該要件的設置只能說明犯罪構成的消極性，行政救濟的消極性并不是其應有之義。責令支付仍不支付的情形也僅是表明了行政救濟不能的犯罪后果。對于第二種說法，其根據也是存在問題的。一是政府有關部門責令支付的依據并不包括生效判決、裁定。政府有關部門若依據生效的裁決責令用人者支付會違反了一事不再理原則和司法終局原則。二是勞動者通過生效裁決即使不能獲取勞動報酬，符合條件的，檢察機關可以拒不執(zhí)行判決、裁定罪提起公訴。兩罪名不可能存在立法沖突的。

四、構成要件設置的合理性

（一）原則層面：刑法謙抑精神的彰顯

關于刑法謙抑性，一般認為刑法謙抑主義有三個方面內容：一是補充性。刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律手段不能充分保護法益時才適用刑罰進行保護。二是不完整性。盡管其他法律不能規(guī)制的違法行為由刑法規(guī)制，但刑法并不是對所有可罰的行為進行處罰。三是寬容性。如果從維持社會秩序的立場以及保障國民行動自由的角度出發(fā)，那么犯罪行為也可能會因缺乏處罰的必要性而不受處罰。⑦在拒不支付勞動報酬罪中，該前置條件的設置即體現了刑法謙抑的補充性含義?！柏熈钪Ц度圆恢Ц兜摹睒嫵梢崿F意味著規(guī)制惡意欠薪行為的行政手段失效。這種后果使得惡意欠薪行為因為處罰的必要性而被推入刑法評價的范圍，完成了行為從違法到犯罪的轉變。我國現行的勞動規(guī)范雖然對于拖欠和不足額支付勞動報酬有所規(guī)定，但對于惡意欠薪行為仍不足以規(guī)制，只能借助刑事規(guī)范最后保障勞動者獲得勞動報酬的權利?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧臃ā芬?guī)定用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金?！秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察條例》也賦予勞動保障監(jiān)察部門勞動保障執(zhí)法的權力。但這種事后的監(jiān)管并非解決惡意欠薪行為的有效手段，在他們規(guī)制不力的情況下，刑法也就成了規(guī)制惡意欠薪行為的必然之道。

（二）違法性層面：將違法性提升到可罰的違法性程度

符合構成要件違法且有責的自然犯都是值得刑法處罰的行為，或者說是達到刑事違法性的行為。而行政犯在違法性層面具有雙重違法性的要求，不僅要具備刑事違法性，而且還需具備行政違法性特征。行政犯的這種違法性特征反映在構成要件上一般表現為違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴重或者后果嚴重的行為。即除了一般違法行為外，還必須具有情節(jié)嚴重等用以提升違法性程度的要件。拒不支付勞動報酬罪作為行政犯即是如此，只不過遞進違法性程度的情節(jié)以消極要件來表述――“經政府有關部門責令支付仍不支付的”。該要件即是一種反映違法性內容的要件。具體表現為缺乏此要件，則逃避支付和拒不支付勞動報酬的行為只是一般違法行為;符合該要件，惡意欠薪行為則具備刑事違法性，達到可罰的程度。

（三）罪名體系：嚴密勞動者權益保護的法網

惡意欠薪行為入罪化，不僅可以解決勞動保障部門責令支付的乏力問題，實現勞動者經由勞動保障渠道獲取報酬的終局權利保障，又可以協同拒不執(zhí)行判決、裁定罪嚴密勞動者權益救濟的法網。勞動爭議發(fā)生后，法律明文規(guī)定的救濟途徑有：協商、勞動爭議調解委員會調解、仲裁和訴訟。前兩者是爭議雙方基于自愿原則進行兩方協商或者介入第三方的調解過程。如果雙方沒有達成一致協議的，最終會進入仲裁和訴訟的渠道。經過裁決后，用人單位仍不支付，情節(jié)嚴重的，則以拒不執(zhí)行判決、裁定罪受領刑事責任。勞動者也可以用人單位拒不支付勞動報酬的事由向勞動保障部門投訴。經勞動部門責令支付仍不支付的行為如果沒有入罪的話，爭端解決最終還是要回歸仲裁和訴訟。這樣，將情節(jié)嚴重的惡意欠薪行為納入刑法規(guī)制，既可以威懾用人單位實現積極預防的目的，又可以避免所有勞動爭議案件集中在勞動訴訟的渠道，節(jié)省了司法資源。拒不執(zhí)行判決、裁定罪雖然以裁決執(zhí)行秩序為保護客體，實質上卻有著拒不支付勞動報酬罪一樣保護勞動者權益的異曲同工之處。反過來說，勞動者救濟方式的選擇，最終會影響到用人單位可能承擔的刑事責任?？陀^上兩種刑事責任也在構織著勞動者勞動報酬權利保障的刑事法網。

結語

本文表面上討論的是犯罪構成要件設置的合理性問題，但實質上是關于民生領域刑法保障勞動者權益引發(fā)的一些刑法謙抑性思考。在當前民生為本的社會政策下，刑事政策自應對嚴重破壞社會秩序和侵犯民生法益的行為作出反應。但所有的安排都應符合刑事規(guī)范的自身屬性，只有窮盡其他非刑事手段后仍不能救濟權利的，刑法才能介入。與此同時，我們也應清醒地認識到民生問題更多的是社會管理方式落后和治理乏力的結果，創(chuàng)新方式和提升能力才是根本，要始終警惕和避免刑法成為社會管理的手段?，F階段惡意欠薪行為入罪雖然符合刑法的謙抑性要求，具有合理性，但是未來民生領域隨著前置手段規(guī)制的有效性發(fā)展，謙抑性的討論將是另一個方面的問題。（作者單位：中南財經政法大學）

注解：

①謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。

②蔡英：《拒不支付勞動報酬罪的理解與適用》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學年會論文集。

③姜濤：《拒不支付勞動報酬罪若干問題研究》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學年會論文集。

④松原芳博著、王昭武譯：《客觀的處罰條件》，河南省政法干部管理學院學報，2010年第一期。

⑤莊乾龍：《拒不支付報酬犯罪比較研究》，載《法商研究》，2012年第2期。