刑法論文
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刑法論文范文第1篇
能力與知識的關系，相信大家都很清楚。知識不是能力，但卻是獲得能力的前提與基礎。而要將知識轉化為能力，需要個體的社會實踐。下面是編輯老師為大家準備的刑法論文1000字。
2011年8月,期待已久的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案(草案)》)頒布并面向公眾征詢意見,通過認真學習,筆者認為,《修正案(草案)》在人權保障方面取得了令人欣喜的進步:如完善辯護制度、明確任何人不得被強迫自證其罪、確立非法證據排除規則等,對于推進我國刑事法治的進程意義重大。與此同時,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技術偵查及特別程序的規定,賦予司法機關較為籠統寬泛的決定權,這也極有可能對被追訴人的基本權利造成損害。
基于對《修正案(草案)》中存在的問題的反思與擔憂,筆者認為,《修正案(草案)》的完善應從以下幾個方面入手:一、強化人權保障,凸顯立法目的如果說刑法是犯罪人權利的大(貝卡利亞語),那么,刑事訴訟法則可以被看作被告人的大。刑事訴訟的本質決定了對被追訴人的人權保障是其永恒的主題。一方面,刑事訴訟中的強弱對比關系決定了人權保障的必要性。在公訴占據主導地位的國家,犯罪表現為公民個人與國家、社會利益的沖突和對抗,面對強大的國家公權力的追訴,被追訴人的弱勢地位十分明顯,其個體的基本權利極有可能遭受國家公權力濫用的侵害。
在懸殊的力量對比之下,要保證控辯對抗能夠平等理性地進行,就必須特別關注被追訴人的人權保障,即通過立法確認、賦予被追訴人權利,使之有能力與公權力相抗衡。正如德沃金所言:在大多數社會里,給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護的能力較弱,而不是由于這些人對社會更有道德價值。與此相類似,給予個人的更多的權利保護,是因為面臨政府濫用權力的時候,個人是脆弱的。權利理論強調個人權利,因為需要特殊保護的是個人而不是社會。另一方面,從個別與一般的關系考察,被追訴人的權利實為社會上每個公民應有的個人權利。因為每個人都有可能成為潛在的犯罪嫌疑人,刑事訴訟法對被追訴人的人權保障,即是對每一個公民的人權保障,故必須認真對待權利,在立法上構建科學完善的權利保障體系。
刑法論文范文第2篇
作者：梅象華單位：重慶工業職業技術學院
大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數額達到了犯罪程度）則構成了犯罪。行為性質在類別上無法區分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調整而后者則由刑法調整呢？于改之博士從大陸法系社會相當性理論為理論依托，提出嚴重脫逸社會相當性的概念即“所謂嚴重脫逸社會相當性，是指行為脫逸社會相當性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續，從而達到了值得科處刑罰程度的質與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當性理論把構成犯罪的社會危害性的內涵進一步明晰化，而且通過“社會相當性”概念把行為在手段、目的和行為樣態上等脫逸相當性的行為納入犯罪的范疇內能夠在解釋論上犯罪的獨特性。日本學者指出：“所謂社會相當性，就是從一般承認的、健全的社會通念出發，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質?！盵5]P76社會相當性概念能夠很好地把民眾認同的日常性、慣常性的事態或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數成員的價值觀和倫理道德觀。嚴重脫逸社會相當性在內容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經濟、政治和文化基礎之上，“不得已”的內涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質上也是對社會危害性內涵的說明?？梢?，立法上規定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認同，而且還有主流價值評價和憲法規范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴重脫逸社會相當性似乎僅強調了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調整還是刑法調整則來自于社會的道德對該行為現象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態度；其次是該行為現象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內某些地區又表現出差異性，例如，我國少數民族地區的習慣法對全國范圍內刑法的變通適用）或者嚴重脫逸社會相當性。與道德調整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統的國度里，法律與倫理道德始終糾結著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進行集中，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾活動十八起之多。該案發生后引起網民和專家熱議：否定構成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認為本案沒有被害人，法律不能過分干預道德，特別是在二元社會結構中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強制調整公民對性取向的自決權以維護主流單一的性道德觀念。她曾發文指出：“公民對自己的身體擁有所有權,他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權利?！瓏曳筛缮孢@種私人場所的活動，就好像當事人的身體不歸當事人自己所有,而是歸國家所有。
聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設計，但本質上則反應了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領域？公民身體自決權是無限的嗎？而對于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關系。從價值選擇角度上看,對聚眾行為中公民自由應否受到刑法規制，或者如何規制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權”、“社會契約論”、“分權制衡”理論等；孟德斯鳩認為，“自由是做法律所許可的事情的權利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎，認為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預，公民個人有權作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預甚至用刑法干預才具有正當化。密爾說過，“人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當化根據僅僅在于“防止對他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強制實施預定的道德秩序,確認并保護社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強制推行道德，懲治其認為不道德的行為。公認的社會倫理道德為社會秩序穩定和道德觀念培養是必不可少的，國家就有權利提供法律的強行規定來保護這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅持自由主義觀點，強調個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規定:“聚眾進行活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾行為才構成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認為：“法律問題，作為一個科學問題,是社會技術問題,并不是一個道德問題。”[10]P5但實證主義法學派后來也不得不承認道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發展,事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>
從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護社會秩序，使得刑法既具有人權保障機能又有社會保護機能。文明社會的發展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權衡,必須在國家的目的和形形的個人需求之間做出權衡。”[9]P108從社會保護角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發展過程中所形成的關于性的一些習慣或道德規范。在我國臺灣地區和日本等國家，性道德還被稱為風化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風化?！盵12]P59任由傷害風化的性道德泛濫發展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態，破壞婚姻家庭制度和作為社會細胞的家庭穩定，從而威脅社會的和諧與穩定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權教授從刑法保護目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護社會關系和諧的考慮才在刑法上加以規定的。這些犯罪的本質是對社會規范關系、起碼的社會倫理的違反。”[13]P34從人權保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網絡為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規定，實質上也對我國傳統性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認為法院判決還是比較妥當的：李銀河教授主張公民有身體支配權，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應該是個動態行為，未來經濟社會發展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設定聚眾罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰時自傷罪的規定表明行為人自己也不能在負有軍事義務時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務，這種同樣有違背我國傳統和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權利。
刑法論文范文第3篇
（一）風險社會理念德國社會學家貝克將“風險”定義為處理因現代化本身引起的危機與不安全的一系列方法，所以風險的概念是對現代化的一種反身性認識，主要是由科技文明衍生而來，其本質與傳統社會的自然風險有明顯不同：
（1）現在社會的風險是我們無法感覺到的。比如那些完全逃過人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這些物質都是長期或者短期對我們或者周圍的生活產生影響，當然這種傷害是不可預見的，也是我們看不到的，但是這種傷害卻是致命的。因此，風險的嚴重程度走出了預警檢測和事后處理的能力：“精確的風險‘管理’工具正被磨得鋒利，斧子正被掄起來。那些指出風險的人被誹謗為‘杞人憂天’和風險的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經證實的’。人們說，在確定情況如何并進行合適的測量之前，必須進行更多的研究?！?/p>
（2）現在風險所牽涉的對象具有非常大的廣泛性。也就是說，在風險社會下的風險可能對我們整個社會、整個世界都造成極大的損害，這種損害是全世界都會遭受的，與任何國界、地域毫不相干，在這樣的損害面前，任何國家、民族、種族，都是平等的受到損害。
（3）在風險社會里，人們所遭遇的風險是無法評估的，因為新的風險因素存在很多的不確定性，其中包括內在的因素及外在的很多影響，同時，我們所面臨的風險是各種社會制度下的產物。人們在追求物質生活的同時，對整個地球造成了極大的環境及生態污染，這都將成為一種風險的組成部分。
（4）我們所面臨的風險存在于很多方面，作為現代人類工業化社會的正常后果，這種風險將伴隨著人類的發展，而且，在人類毫無休止地追求更完善生活、無休止地對大自然進行破壞以獲得舒適便利生活的同時，這種風險的陪伴將不會停歇和消除。
（二）風險社會下食品安全的屬性由風險社會理論我們可以看出，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險，隨著全球化趨勢的增強，未來的不確定性與全球化趨勢結合在一起，社會的中心將是現代化所帶來的風險與后果。同樣，食品是人類賴以生存的基本要素，食品中若含有危害人體健康的物質，就會對人的生命和健康安全構成嚴重威脅。依照我國《食品安全法》相關規定，在食品的加工生產及銷售過程中，需要對食品進行風險評估和管理，既然在食品安全問題中有風險評估判斷，那么食品安全概念也具有幾個基本屬性。首先，食品安全的發展變化性。我們知道，現在食品的生產、經營、銷售等各個環節都離不開科學技術的支持，整個食品安全問題也是科學技術的把關問題。在人類食品的發展史上，每一次食品生產的進步，都與科學技術的進步息息相關，如現在大家比較熟悉的轉基因食品、保健食品的出現，都是科學技術進步的產物。當然，世界很多食源性疾病的爆發，也不斷讓人們對公共衛生和整個食品加工體系和處理方法加以重視。其次，食品安全的經濟性。食品作為我們的生活必需品，對我們人類是不可缺少的。世界各國根據本國的農業發展水平和農產品的特點，不斷研發各種食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的發作也對本國經濟乃至世界經濟產生了很多負面影響。例如，我國在2008年爆發的影響全國的三聚氰胺事件，導致全國的牛奶產業受到極大的影響，對各省乃至全國的經濟造成嚴重損失，當然也引發了消費者對奶粉業的不信任。再次，食品安全的社會性。由于食品安全問題是一個歷史性及世界性的問題，因此，不論是我國還是其他國家，在不同的發展時期，都會涌現不同的食品安全問題，主要在于當時的人們是否對同時期的食品安全給予足夠的重視。當然，由于各國發展水平不同，每個國家對食品安全的關注點也有所不同。在歐美一些發達國家，人們所關注的食品安全問題主要在于本國或者世界內由于科學技術的良好發展引發的具體問題，比如如何提高轉基因食品在人類食品運用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在發展中國家或者食品安全意識比較薄弱的國家，對食品安全所側重問題就是賴以生存的食品的質量問題，如食品中是否摻有有毒有害的物質或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以，食品安全問題實際與國家或者社會的發展息息相關，是一個重大的社會問題。這些特性對于構筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導意義。社會關系性要求利害關系人均可參與食品安全的風險評估和風險關系，行政對于食品的安全性負有說明責任。而可變性則要求行政機關要及時履行自己的危險防止責任，在必要時應撤回原行政行為，當然也可能會產生損失補償的問題，同時還要求對風險管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評估，實施不斷完善的過程化管理。
二、風險社會視野下我國食品安全刑法保護之反思
從我國刑法中有關食品安全犯罪的規定來看，已經有很多風險思想的體現，例如我國刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知，生產、銷售有毒、有害食品罪是一個典型的抽象危險犯，即只要食品的生產者、銷售者在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即使沒有造成損害結果，也構成該罪。但從總體上看，我國刑法有關食品安全的犯罪與風險刑法理論的預防性體現的還很不夠。這主要表現在以下幾個方面。首先，我國刑法食品安全犯罪的規定方面絕大多數屬于結果犯或具體危險犯，這樣的規定與風險預防思想并不相符。比如我國刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪，現在一般認為，生產、銷售偽劣產品罪侵害的客體是社會主義市場經濟秩序，既然以市場經濟秩序為法益，那么，只有偽劣產品投入市場，并且投入市場達到一定的程度，即從銷售金額看來達到刑法規定的程度，才能判定生產、銷售偽劣產品的行為對市場經濟秩序造成了很大的干擾，需要刑法的出擊予以保護。因此，依照生產、銷售偽劣產品罪的刑法規定，生產者、銷售者所生產或者銷售的偽劣產品是否達到銷售金額較大是一個非常重要的定罪要素，因為根據具體的銷售金額能判斷出生產者、銷售者在生產、銷售偽劣產品過程中對市場經濟秩序造成多大的損害結果，這也反映了我國很多生產、銷售偽劣商品的相關犯罪是結果犯或者具體危險犯。其次，我國的食品安全法在食品安全風險評估、食品安全監測等方面考慮了風險預防的原則，但是我國現行的刑法規定是否與新頒布的食品安全法在風險預防方面進行了很好的銜接呢？例如，為了提前預防風險的傳播，我國《食品安全法》在規定食品安全標準、食品安全風險管理等舉措的同時，也在很多條文上規定了生產經營者的一系列作為義務，如依照我國《食品安全法》第34條的規定，食品生產經營者應當建立并執行從業人員健康管理制度。對于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員，以及患有活動性肺結核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國刑法規定中并沒有結合食品安全法的相關規范規定如果食品生產經營者不履行這些健康檢查義務而造成食品衛生方面的損害結果時，該對這些食品生產經營者如何定罪處罰，因為我們知道在我國現行刑法規定中，有關食品安全的不作為型的犯罪很少，并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個比較復雜的難題，依照不作為理論，如果行為人負有某種法律義務有能力履行而不履行，因此造成損害結果的應該被追究法律責任?？墒菍τ谝欢ㄐ袨槿俗肪科湫淌仑熑蔚淖锩J定問題該如何決定，卻一直是個難題。尤其針對刑法分則沒有具體規定，僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題，一直是個難解的疑問。在這種情況下，假如生產經營者違反了《食品安全法》第34條關于健康管理的規定，沒有履行相應的健康檢查義務，從而造成重大食品安全損害后果的，似乎也難以依照現行刑法的相關規定來進行定罪量刑，這就是源于我國刑法規定與食品安全法相關規范之間的不協調所致，也就是我國刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現的風險預防的思想。
三、風險社會理念下食品安全刑法保護之完善
所謂風險社會，如前所述，按照德國學者貝克的思想，就是指現代工業化社會具有的一種風險性特征。貝克在總結風險社會的特點時，將現代風險與傳統的自然風險進行了很多的比較，他認為現代風險大多是由于人類不節制地開采所造成的人為風險，這種風險會給我們整個世界帶來不可估量的損害后果，在這樣的損害面前，沒有國界地域的區分，任何人、任何階級都會受到這種風險的影響，并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次，因此，在追求的過程中還會產生更多的所謂幸福生活的“附帶品”，這樣，現代的風險是不可消除的。那么，在這樣的不可避免的風險面前，我國刑法應適當作出調整，以適用現代社會下風險預防的理念。
（一）適當增加過失型食品安全犯罪依照我國現行的刑法規定，刑法第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪以及第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中對食品生產者、銷售者的主觀方面都是規定為具有主觀故意，從而把生產者存在過失行為導致食品安全事故的方面排除在外。但是，我國的《食品安全法》對食品加工經營乃至銷售者在很多方面都有義務性規定，如行為人如果不履行《食品安全法》中規定的查證查貨的注意義務，在查證查貨過程中疏忽大意或者過于輕率而導致食品安全事故的，那么該如何處罰呢？按照我國現行的刑法規定和刑法理論是很難追究其在食品安全方面的責任的，當然如果相關人員是國家機關工作人員，倒是可以在罪方面進行考慮，可是罪要求犯罪主體必須具有國家機關工作人員身份，而在很多食品生產加工乃至銷售環節中，并不一定所有的檢驗人員都具有國家工作人員身份，這樣對其他人還是無法追究相應責任。因此，考慮到對食品安全的重視程度，以及食品安全可能造成的安全隱患及食品安全事故，應當在刑法相關罪名中增加過失型食品安全犯罪類型，達到更好地遏制食品安全犯罪的目的。
刑法論文范文第4篇
可罰違法性理論的反思
對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實踐的層面均未停息。筆者認為，有以下兩個方面的問題值得關注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學者認為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學者的批評。誠然，當一個行為已經符合了構成要件，甚至已經符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標準來規范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規制功能，但忽視了刑法的法益保護功能。可罰的違法性理論的價值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護，避免將輕微不法行為納入刑法評價范圍，畢竟“刑法具有暴力強制性，代價較大，只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法”?？闪P的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進行實質解釋，體現出刑法對于社會重大利益加以保護的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進行了制度規定，因此其對于刑法謙抑精神的體現，體現的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學界存在爭議。而這種爭議，實際也是和構成要件的形式論與實質論有著密切關系。在傳統大陸法系刑法理論中，構成要件判斷是形式判斷。而隨著實質刑法論的興起，也有不少學者主張對構成要件進行實質解釋，即“考慮到行為究竟是否應當受到刑罰，是否具備當罰性，才是構成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構成要件的觀點，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實質判斷的問題，不可能在構成要件符合性的層次加以討論；而如果堅持實質構成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認為缺乏當罰性，直接在構成要件符合性階段排除。筆者認為，雖然從司法便宜的角度來看，對構成要件進行實質的解釋似乎可以較快實現對于行為是否構成犯罪的評價，但這將削弱構成要件的違法推定功能。德國學者指出：“三階層的犯罪論體系的三個階層分別體現刑法的三種價值：人權保障、社會保護和個人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經表明了刑法這三種價值的位階關系”。既然堅持三階層體系，就不宜將過多的實質判斷內容賦予給構成要件，否則“就可能因為解釋者的恣意，在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件本來機能的危險”?；谛问綐嫵梢摰牧觯跇嫵梢念I域考察當罰性問題，值得商榷。當然，日本學界的主流觀點并不是將可罰的違法性全部作為構成要件要素來考察，而根據其所侵害的法益程度進行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實上，這種區分并無必要，它可能導致構成要件明確性的破壞。因此，應將可罰的違法性理論局限于違法性的領域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數額、情節等要件在各罪中進行規定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據。基于此，“超法規違法阻卻說”值得提倡。
“可罰違法性理論”的中國體現
和日本相同，我國的司法實踐也是將刑法打擊的對象鎖定在了侵害法益的重大不法行為，對于輕微不法，也沒有將其評價為是犯罪。但和日本不同，我國刑法對于入罪的程度標準，是通過立法個別化規定與司法解釋的進一步明確來實現，形成了獨具一格的“罪量”要件，反映“犯罪構成中決定犯罪的基本性質以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的因素”。在我國實踐中，司法機關可以直接根據罪量對行為人作出入罪或者出罪的處理。由于存在這些量上的特征，不法行為即便具備了刑事違法性，也可能根據法益侵害程度較小而不認為是犯罪。這與可罰的違法性理論可謂是異曲同工。但與之不同的是，日本刑法是通過阻卻違法這個犯罪成立要件來實現犯罪圈的合理限縮；而在我國刑法中，罪量是通過使行為在規范評價上不具有嚴重的社會危害性這個犯罪本質特征而實現出罪。因此，若要討論可罰的違法性理論的中國化問題，則需要對罪量展開分析。我國刑法中的罪量要素首先體現于對犯罪數額的規定。這種量上的規定使得行為是否具有刑法評價的必要性得以明確；尤其是“在財產犯罪和經濟犯罪中,犯罪所得數額和犯罪經營數額反映了行為的法益侵害程度,刑法以犯罪數額的大小作為區分罪與非罪的標準”。此外，數額有時還可以作為刑罰加重事由。當然，數額規定在適用上不存在主觀評價的問題。而情節則除了對行為的客觀描述之外，還有對于行為人主觀惡性上的評判。與數額不同，刑法對于情節的描述十分模糊，難以劃定清晰的界限，具體認定往往依賴于司法解釋的細致規定。（一）對我國罪量要素的評價有論者認為，“對其明確相應的數額和標準，在一定程度上增進了刑法條文的明確性，制約了法官的自由裁量權，起到了維護罪刑法定原則的作用”；而情節犯的廣泛存在，無疑也很大程度上限縮了犯罪圈。從刑法的謙抑角度看，罪量條款是有其存在必要的。不容忽視的是，它還反映出我國對于不法行為所采取的刑事制裁和治安處罰的區分。對于尚未達到罪量要求的行為，可以通過治安處罰對的行為進行否定評價，此即“二元制裁體制”。在這種模式下，如何認定為是輕微違法行為，需要依據量上的規定。這是德國、日本等國的通常做法。與之相對應的則是“一元制裁體制”，即沒有以“犯罪的危害程度”作為區分普通犯罪和輕微犯罪的標志,而是“根據所處刑罰輕重的不同把犯罪分為普通犯罪和輕微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,輕微犯罪的法定刑一般是罰金、資格刑等較輕的刑罰,不同的刑罰設定曲折地體現了成立普通犯罪的量的要求”，這種模式在英美法系普遍存在。我國和日本相同，這其實也反映出行政權和司法權的博弈。采取二元制裁體制的國家基本都是“后起之秀”，在經濟上是后發國家，高效的經濟建設必然需要行政權的有力運轉。而對不法行為量上的區分則將很多行為歸入到行政機關評判的范疇中。刑事裁判的范圍則會相應受到限制。我國選擇了“二元制裁體制”，符合我國國情。但與其他采取“二元制裁體制”的國家（俄羅斯除外）不同，我國刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陸法系絕大多數國家，以及英美法系國家，則是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性規范可得刑法干預的刑事不法行為的范圍邊界，再由司法定量裁判可得實際刑罰的刑事不法行為的程度邊界”，刑法典本身并不存在罪量。可罰的違法性理論在日本刑法典中難覓蹤跡，它除了作為一種學理而存在，更多體現在司法裁判者對于定量問題的評判中，而且這種評判具有較大的自由裁量權。而我國在罪量問題上的判斷極大限制了司法自由裁量權。一方面，刑事立法中的罪量條款使得罪與非罪的界限更為明確；另一方面，最高司法機關的解釋將刑法規范進一步細化，司法人員只需依此裁判，主觀評價的空間較小。由此可見，可罰的違法性理論在我國同樣存在與之相類似的概念，但在適用方式上則有顯著不同。需要注意的是，這種立法層次上對罪量因素的規定，其缺陷也顯而易見：罪量條款難以適應不斷變化的社會生活和司法實踐要求，對法官自由裁量權過于限制。然而，對于罪量條款而言，最大的問題莫過于其性質的不明確。例如對于罪量中的數額要素性質的理解，在我國存在構成要件說和客觀處罰條件說兩種認識。如果把數額作為構成要件來看待，由于構成要件有故意規制機能，構成要件的各要素應當成為行為人的認識內容，而行為是否達到司法層面的數額較大或者情節嚴重的標準，難以為一般人所預見。但能否將罪量等同于客觀處罰條件，也值得研究。況且，由于我國目前的犯罪論體系依然是平面的而非階層式體系，即便能夠運用大陸法系的理論來解釋罪量問題，但能否直接實現和我國刑法的“嫁接”，也充滿未知。（二）可罰違法性和罪量要素的限縮犯罪圈上的運作差異雖然從限縮犯罪圈的方面來看，可罰違法性理論和我國的罪量要素可謂是殊途同歸，但仔細考察二者運行機制，則會發現諸多差異。具體而言，體現在以下幾個方面：1.超法規的排除犯罪事由與法定的排除犯罪事由可罰的違法性是超法規的事由。從罪刑法定原則的設置初衷來看，其限制的是定罪權，而非出罪權。而我國的罪量條款則是法定的排除犯罪事由。事實上，我國司法實踐中的排除犯罪事由相對于大陸法系國家而言較少。我國刑法僅規定了正當防衛和緊急避險兩種法定的排除犯罪性事由，而在超法規的排除犯罪性事由方面則持相對保守的態度。有的行為雖然在數額上達到了犯罪的標準，但是可能具備其他的情節，應當認為法益侵害程度和人身危險性較小，可以不認定為是犯罪，但由于欠缺超法規的排除犯罪事由，我國有的司法機關對于此種情況依然認定為是犯罪。對此，我國學者指出：“我國對于罪的評價過于集中在結果上，同罪同罰幾乎成了同數額同結果同罰，因此這是一種重視客觀的刑事立法司法模式，其缺點是對預防犯罪的目標考慮不足，對人和行為方式的評價不足”。2.司法判例所引發的排除犯罪事由與司法解釋所細化的排除犯罪事由雖然大陸法系國家是典型的成文法國家，但不容否認的是，判例在司法裁判中也發揮著相當大的作用?？闪P違法性理論值之所以能夠進入歷史的舞臺，也和司法裁判的需要有著直接關系。盡管刑事判例在日本廣泛存在，但其“對以后的裁判只有參考作用,而不是必須遵循的法規范。也正是因為如此,對同一的現象,不同的裁判所之判例會有不同的結論,有時甚至完全相反”；這也使司法者可以在后續的裁判活動中，選擇其所認可的先例裁判理由，作為司法活動的參考。然而，我國刑法中的罪狀條款如果僅憑刑法條文根本無法得到真正的適用，司法者迫切需要的是剛性司法解釋來進一步對罪狀進行細化。司法解釋是一種上對下的有權解釋，因此司法工作者也不敢在適用中對其有所違背?？闪P的違法性理論可通過判例不斷對其內容進行調整，但罪狀標準有時則難以緊跟時代的步伐，并且這種類似于數字游戲式的裁判方式也無法體現出司法者的自由裁量。我國司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的發揮，從實質上來看所依托的是司法解釋而非立法規定。3.階層犯罪論體系中的排除犯罪事由與平面犯罪論體系中的排除犯罪事由當然，可罰違法性理論和罪狀要素最大的區別，莫過于其所屬犯罪論體系的差別。日本學者指出：“犯罪論體系通過階段性的深入,即由形式性判斷進入實質性判斷、由對客觀性要素的判斷進入對主觀性要素的判斷,從而為圖確保裁判官的判斷的正確、適當”。由于可罰違法性理論應當在違法性的層面來討論，如果一個行為不具備構成要件符合性，即便其在觀念上當罰，也不能認定為是犯罪。這也就意味著從出罪的角度來看，由于行為的排除犯罪性一般在構成要件符合性階段就已經完成，可罰違法性的適用可能性自然要小于構成要件的諸要素。而我國目前所堅持的四要件的犯罪構成理論，則沒有嚴格的前后順序要求，司法者可以最先判斷罪量，也可以相反。以數額犯為例。司法者出于辦案方便的考慮，一般習慣于先判斷行為是否達到了罪量的標準，如果一旦具備，則無需考慮其他的犯罪構成要素。因此，從這一點來看，數額標準成為了認定財產犯罪中首要考慮的、排除犯罪的最主要因素，從適用的可能性來看，罪量顯然大于可罰違法性。由于犯罪論體系的差異，因此可罰違法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而語。
刑法論文范文第5篇
1.刑法專業碩士研究生培養工作中的幾個問題
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.刑法各論的理論建構
54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護為目的的刑法解釋論
59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇
64.風險刑法理論的批判與反思
65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實質的刑法解釋論之確立與展開
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
72.個人信息的刑法保護探析
73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
81.刑法司法公信力:從基礎到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制
93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責任制度
102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型
104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題
110.刑法關懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規范的供給不足及其應對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻
