刑事司法論文
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刑事司法論文范文第1篇
[摘要]制度構建的進路選擇、現實障礙的化解、前提性制度的預置是構建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構建的進路選擇上應堅持漸進與嬗變、系統變法與局部改良的結合；構建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構建刑事司法審查制度必需的兩大預設制度。
構建我國刑事司法審查制度應置身于我國司法改革的大環境中來宏觀考慮：在進行制度設計時，須對制度構建的路徑慎重選擇，對制度構建面臨的現實障礙做到心中有數，實現新制度與現有制度的協調，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應不了社會發展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成。”
筆者以為，司法審查制度的構建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應當是漸進與擅變相結合：對因構建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統變革與局部改良的融合
現行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內進行局部調整。作為一個系統性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統變法之間的關系，在局部制度創新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規劃，多數屬于內部性和形式化的措施改革，缺少有實質性的制度改革。
司法審查制度的構建是司法改革的一個系統工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統變法來推進改革。這就要求我們在構建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統、全面的體制性制度構建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現實。司法審查制度的建立必然強調程序的正當和權利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關進行司法審查又與我國現行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統和民眾觀念基礎。所以，構建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區是化解障礙的基礎
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務界存在著這樣一個誤區：司法審查制度的建立，將形成對被告方權利的保護與對偵控權力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應設置司法審查制度以約束、規范偵查權的運行，在程序正當和保障人權的基礎上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權力而言)，但同時也增強了追訴機關依法辦案的制度保證，使公民的合法權益得到更好的保障，促使控訴機關提高素質、減少司法腐敗，從提高辦案質量的角度實現對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術因素
根據現行法，偵控機關對強制性措施的適用有決定權，檢察機關對公安機關和法院的活動有監督權。而設置司法審查制度，偵控機關采取強制措施和審查就需經過中立的司法審查機構的審查。
這不但分割了偵控機關的職權，也削減了檢察機關的訴訟監督權，與現行法律規定產生了矛盾。因之，構建司法審查制度須首先對我國偵查機關的職權和檢察機關的性質重新界定。
1.重新界定我國偵查機關的職權，首先必須對偵查權與司法權進行區分。偵查權是偵查機關查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權力；偵查主體是公安、檢察機關；偵查的對象是與案件有關的事實；偵查的內容是偵查機關為查明案情而進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。司法權是指國家行使的審判權和對被追訴人采取強制性處分的裁決權。刑事訴訟中偵查機關和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關的追訴，而又關乎對被追訴人權益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關進行裁決。偵查權屬于行政權已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現。我國現行立法只把逮捕的決定權作為司法權，而把其他強制性措施的裁決權作為偵查權，交由偵查機關自主決定。對偵查權與司法權的模糊認識致使偵查機關的職權范圍被不適當地擴大：把決定強制性措施的司法權揉入偵查權之中，一方面混淆了行政權與司法權的區別，另一方面使偵控機關同時擁有這兩種權力，從而分割了司法機關的裁判權，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現有規定，重新界定偵查機關的職權范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關對強制性措施的決定權，把司法權從偵查機關的職權中分離出來。
2.設置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關性質的重新界定。司法審查的主體是司法機關。如果檢察機關是行政機關，那么它采取的強制處分行為就應受司法審查；而承認檢察機關屬于司法機關的性質，就難以否認它擁有強制性措施決定權的合理性。判定檢察機關是行政機關而非司法機關雖有利于司法審查制度的設置，但與現行立法的規定相沖突：直接承認檢察機關是司法機關，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關性質。造成我國檢察機關雙重性質的原因在于它具有的法律監督權。訴訟理論和實踐中一直把監督法律實施的職權作為司法權，而監督權是檢察機關作為司法機關的理論支撐，是影響檢察機關性質的決定因素。設置司法審查制度后，強制性措施的決定權就由獨立的司法機關行使，必然要求限制檢察機關的訴訟監督權。但賦予檢察機關法律監督權是我國的立法傳統，全面否定至少在目前是不現實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關的雙重性質來解決，即明確檢察機關在行使控訴職能時是行政機關，應接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關性質，不受司法審查的約束。
(三)培養法治國家理念與民眾權利觀念是化解障礙的哲學保障
就現代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經由自然法思想、社會契約論演化而來的現代法治國理念；二是分權制衡的政治制度。現代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發生時，為防止國家權力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關來進行審判、裁斷，以防止國家權力對個人權利的侵奪。正是基于此種認識，現代法院對社會的干預和影響日益深入，法院被賦予了權利制約功能，法院在現代法治社會中常被視為制衡國家權力、保障公民權利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權力絕對導致腐敗”的歷史經驗，法治國家為保障權力的合法運作，強調國家權力之間的分權與制衡，使國家權力在各自的范圍內合法運作，同時使分立的權力相互制約，以保持權力的互動平衡。偵查權在傳統上被視為行政權，基于立法、行政、司法三權分立制衡的結構要求，由司法權制約偵查權便是題中應有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩定是國家的最高價值觀。這種現實與現代法治國家的理念產生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權的放大，使司法權缺乏足夠的獨立性權威，難以對行政權形成有效的制約。基于是，在構建司法審查制度時，在技術層面上需要強調司法權在國家權力體系中的地位，強調司法權對行政權的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權利意識的塑造與培養。
三、制度預置
未來理想的刑事程序設計“應以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關系兩個問題”。我國檢警關系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關制度。
(一)檢警一體化
我國現行法律對檢警關系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關系在實踐中并未如立法者所設計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結構，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關于審判在刑事訴訟中的地位，法學界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個階段，認為它們對于刑事訴訟目的的實現有同等重要的作用，地位上無高下之分。
刑事司法論文范文第2篇
論文關鍵詞 非法占有目的 財產犯罪 刑法
非法占有目的，是我國刑法典中的一個重要概念。但因法律本身未對非法占有目的的基本范疇作出明確的界定，以致理論上紛爭不斷，實踐上無所適從。本文擬就非法占有目的的幾個基本問題作個探討，厘清一些基本概念，以期對司法實踐有所裨益。
一、“非法占有目的”概念之含義分析
要正確地全面理解“非法占有目的”，可以從以下幾個方面入手：
（一）“非法占有目的”涵義的理論聚訟及其評價
非法占有目的是研究財產犯罪的一個不可回避的概念。盡管我國刑法沒有明文規定盜竊、搶劫、詐騙等取得罪必須以非法占有為目的，但理論上的通說一直認為，這是應該以非法占有目的為必要要件。只不過對非法占有目的應作何理解，學者們的認識并不一致。概括起來，主要有這樣三種觀點：（1）意圖占有說。該說認為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或者他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或第三者占有。”（2）不法所有說。該觀點認為，非法占有目的包含良種情況：一是以非法暫時占有（狹義）、使用為目的；二是以不法所有為目的。對非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或控制財物，還應包括利用和處分財物目的在內。（3）非法獲利說。該觀點認為，盜竊案等取得他人財物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。
在上述三種觀點中，意圖占有說是我國理論界的通說。如果單從字面含義上來理解，“非法占有目的”僅指的是非法的控制、支配、掌握財物的目的。從這個意義上講，意圖占有說有其合理的內核。但我們認為，這種觀點把非法占有限定在一個極狹的范圍內，把刑法上的非法“占有”與民法上的作為所有權四項權能之一的“占有”等同起來，這并不符合司法實踐中打擊犯罪的現實需要。我們認為，刑法上非法占有目的中的“占有”應作廣義上的理解，這種占有在范圍上相當于所有權的全部內容，即占有、使用、收益、處分等，它是指向物的所有權的，是對物的全面的控制與支配。換個角度來看，如果把刑法上的占有權僅限于民法上的占有，那么就會使民法上的收益權、使用權、處分權失去作為最后一道防線的刑法的保護，特別是隨著商品經濟的發展，社會生活中出現了越來越多的不以占為己有為目的、而是非法行使使用權、處分權、收益權的行為，這種行為從本質上講仍然屬于“侵犯所有權”的內容。在這種情況下，刑法如果仍然固守原由理論，不適時地對其適用范圍加以調整的話，那么這樣的刑法就是不完整的，是欠缺理性的，是脫離現實生活的，其導致的結果必然是社會大眾失去對刑法的信任，失去對國家公權保護的信任。由此可見，如果說，意圖占有說有其存在的合理性，那么這種合理性僅限在特定的時期內。也就是說，在大一統的計劃經濟時代，在商品經濟不活躍甚至絕跡的年代，行使所有權的方式主要表現在行使占有權，那么對于財產犯罪來說，非法改變所有權則主要體現在非法占有的行為上。這樣，刑法保護了占有權，也就保護了所有權。如此看來，意圖占有說是有其存在的生活背景的。但在市場經濟飛速發展的今天，侵犯所有權，已不僅僅表現在侵犯財產的占有權上，更表現在對財產的非法使用、收益、處分上。在此，國外的立法經驗和模式值得我們借鑒和學習。如德國刑法規定盜竊罪必須出于“不法所有目的”，否則不成立盜竊罪。日本刑法雖沒有明文規定盜竊罪必須出于不法所有目的，但理論上和判例都認為盜竊罪的主觀要件除了需要故意之外，還必須有“不法所有的目的”。就非法獲利說而言，同樣它也把其適用范圍限制的很小，犯了與意圖占有說同樣的錯誤。雖然其初衷無可非議，目的在于縮小犯罪圈，縮小打擊面，但這是以犧牲刑法保護社會功能的完整性為代價的，因而這種理論在立法和司法上都無可取之處。在上述三種觀點中，相比之下，“不法所有說”有其現實的合理性，這也是國內越來越多學者支持該觀點的原因所在。綜上所述，為適應時展需要，對刑法上的“非法占有”應理解為“不法所有”。當然，為了避免概念上的混淆，一勞永逸的解決辦法是立法機關在適當時候對此加以修改，明確其含義。
（二）“非法占有”的含義分析
在把“非法占有目的”理解為“意圖不法所有”的基礎上，再來探析其具體的含義：
首先，在犯罪行為人的非法占有行為中，“非法占有”包含兩層內容，國外稱之為消極因素和積極因素，通常以排斥所有或持有和占為己有兩個概念來加以說明。排除所有或持有系指行為人意圖獲取財物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人對物之經濟地位。占為己有指行為人意圖使自己具有類似所有人之地位，將其所獲之物充當自己所有之財產，并利用該物之經濟價值，把非法占有分為積極因素和消極因素，對司法實踐有極為重要的指導作用。比如，我們能用是否具有積極因素來區分盜竊罪與故意毀壞財物罪：在盜竊行為中，行為人同時具有消極因素和積極因素，但在故意毀壞財物罪中，行為人只具有消極因素，即行為人以排斥所有或持有之意圖，取走他人之物，但未占為己有，也未加利用，而是加以毀壞或毀棄等之處分，則構成毀壞財物罪而非盜竊罪。又如它還可以用來區分非法占有目的與一時使用目的。就消極因素來講，非法占有目的中的排斥所有必定是具有持續性意圖，亦即是持續長久的排斥或持有的意圖，但在一時使用目的中的排斥所有或持有意圖，則只是他人之物的短時間之利用為目的，是一種短暫的排斥意圖；另一方面，就積極因素而言，前者是取得類似所有人之經濟地位之意圖，但是后者則只是意圖使用而已，行為人在主觀認識上，還具有“交還”的意思，并無占有之意圖。
其次，對“意圖不法所有”不能作這樣的理解：一是認為行為人必須有取得財物所有權的全部內容之意圖，才成立“不法所有意圖”，若行為人只取得了所有權的部分內容，則不成立“不法所有意圖”。二是認為行為人只要有取得所有權之部分內容之意圖，即可成立“不法所有意圖”。我們認為，這些理解都是片面的。第一種觀點的弊端在于，如果根據這一觀點來定罪，那么實際生活中為數甚多的行為就會由于缺乏所有權全部內容之意圖，而不能加以定罪處罰，這顯然有違立法本意。第二種觀點的弊端在于，因為使用權也是所有權的一部分，因而使中就容易把一時使用意圖當作“步伐使用意圖”，對其行為進行錯誤的定罪處罰。綜合這兩種觀點，我們認為，只要行為人有取得所有權之部分內容或全部內容之意圖，就足以認定其為“非法占有目的”，但在“取得所有權之部分內容”中，應排除單純的使用意圖而進行的行為。對這種行為是否將其犯罪化，立法者應根據社會形勢發展需要綜合加以考慮。在國外，有很多國家都將其定為犯罪，我國刑法對此沒有明文規定，但在有關司法解釋（即《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第（四）項之規定）認為這種行為不能作為犯罪處理。
再次，行為人須有“不法”意圖。也就是說，占有須出于“非法”。如果行為人具有正當理由而申請取走他人之物，雖然有所“意圖”，但仍不成立犯罪。
二、“非法占有目的”的認定
非法占有目的是行為人的主觀心理活動，屬于精神范疇，這就為司法實踐中的查證認定帶來了一定的難度。當然，最有效、最簡便的認定辦法是行為人的供述與承認。但這面臨著法律上的制約。首先根據刑事訴訟法的規定，只有被告人供述，其口供不能單獨作為證據使用，而必須結合其他證據加以綜合分析認定。其次，在“零口供”規則下，行為人為逃避法律的制裁，往往不會如實交代自己的犯罪意圖。在這種情況下，司法推定就發揮著不可缺少的作用。因為推定“往往是能夠證明被告心理狀態的唯一手段。”推定通過行為人的外部行為來反推行為人特定的心理狀態，正如馬克思所言：除了行為的內容與形式之外，試問還有什么客觀標準來衡量意圖呢？我國學者據此認為，根據主觀見之于客觀，客觀反映主觀的基本原則，判斷行為人的心理狀態的根據只能是其實施的活動及其他相關情況。因為人的活動由其主觀心理支配，活動的性質由其主觀心理決定，人的活動是人的主觀思想的外向化、客觀化，因而它反映人的思想。因此，在判斷行為人主觀心理狀態時，必須以其實施的活動為基礎，綜合所有事實，經過周密的論證，排除其他可能，得出正確的結論。
刑事司法論文范文第3篇
作者：王振 武立松 單位：江西科技師范大學
在施萊爾馬赫認為,理解是解釋技術的根基,解釋學問題的關鍵就不是對各種解釋技術的膚淺討論,而在于理解本身。這樣說來,如何有效破解“文本會造成誤會”這個問題就成了解釋文本理論的核心所在。他主張解釋者應該參照作者以及作者最初的所處的語言領域來確定給定文本的含義,應該參照文本中一個詞與周圍詞的共存關系來確定該詞的含義。尤其重要的是,解釋者應該努力穿越時空,深入到文本作者的心靈世界,以作者的思維立場與價值訴求去進行文本闡釋。解釋者若僅僅是表明自己對文本的看法,這是一種任意,是不足取的。施氏將理解看做文本解釋的基礎的觀點,在狄爾泰看來還遠遠不夠。狄爾泰說:“我們說明自然,我們理解心靈”。因為自然科學與人文科學同是人類智慧創造出來的真正的科學,兩者的差異性僅在于認知理性的路徑有別。自然科學是以外在的視角來揭示世界的可證實性與可認識性,而人文科學則是內省的視角來理解世界的精神生命。如是之故,狄氏確信,理解就是重新體驗過去的精神和生命,理解就是精神科學的基石和人文科學的普遍方法。這樣,詮釋學就完成了從文本解釋之技術到精神科學的方法論階段的轉變。由于二人同是站在方法論和笛卡爾、康德式的主客兩分認識論立場上來構建其詮釋學理論,因而這一時期的詮釋學被稱為認識論和方法論的詮釋學,也即“作者中心論”意義上的詮釋學。將解釋學界定為主客兩分關系的認識論與方法論層面的高度,這樣認識的目的歸結就是探索文本作者的真實含義,求得對作者意義的唯一正解。這樣的看法遭到了尼采的反對。為了追求一種徹底的反實證主義的路徑(反對所有簡單的既定事實的模式),尼采最終完成了一種痛苦的視角主義(anagonalperspectivism),一種作為折射為多種解讀和解釋的實在的觀點。他說:“基本的預設是,存在著一種完全正確的解釋——或者更確切地說,一個單一的正確解釋——對我來說,這在經驗上是謬誤的……,并不存在單一的美妙的解釋”。[7]于是,詮釋學迎來了其從認識論、方法論到本體論轉向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)這次轉向的思想巨匠是海德格爾與伽達默爾。海德格爾不再把理解束縛于一種理念性的人的與物質相對的精神樣態,他把理解從科學方法論中徹底地解套出來,認為理解屬于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的現在進行時的自我解釋,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格爾這里,“在(Sein)”是確定在者作為在者的那種東西,是一切在者得以可能的基礎和先決條件,是使在者宣示其為在者的活動與過程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏認為,任何一個在者均有其在,但一般在者對自己何以在、怎樣在并無所感知與思考,他們無力生發關于在的問題也不可能企望由他們來追問在。而只有人這種特殊的在者才能對為何“在”、如何“在”提出問題并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。這樣一來,每一種解釋行為都是建立在人的理解的基礎之上的。理解是本體論的,它構成人存在的必要因子。申言之,海德格爾實現了從方法論、認識論的解釋學到本體論的解釋學的本質性轉變,從此解釋學就不再是主體對客體解讀的二元構造而成為對人存在本身的現象學詮釋,成為一種哲學解釋學。
作為海德格爾學術思想的繼任者與超越者,伽達默爾在完全贊同海氏關于理解和解釋是人的存在方式的立論的基礎上更進一步指出:凡是理解均存在一個前理解的問題,在理解文本時,理解者都是在自己前理解的基礎上進行的,理解者不可能是一張白紙,總會受到自身前理解的約束與推動而無法從根上消除之。也可以說,前理解是理解的前提條件,正是因為前理解,理解者的理解才得以可能。這個前理解在結構上是由前有(fore-having)、前見(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)組成的。前理解的存在表明,要做到像傳統解釋學那樣,穿越時空的距離,將解釋者置于作者那樣的地位去理解作者本意是不可能的。人的歷史性存在決定了解釋者不可能完全復原文本的視域,而是會進行一個“視域融合”的運動過程,也即自己的視域與文本視域進行融合,并由此形成一種全新的視域。在解釋的過程中,解釋著與文本作者的關系是一個語言對話的相互理解的過程,雙方不是簡單的自說自話而是相互受到對方的影響并逐步向一種新的觀點過渡的過程,因而解釋始終是一種創造性的行為。因語言形式表達的文本具有多義性,而解釋者與作者對語詞的理解會有不同,這就決定的解釋結論的多樣性。也就是說,解釋具有循環往復、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解釋具有穩定性,但此穩定性是一種相對而非絕對。也因此,可以說解釋無所謂終局性謝幕演出,也無所謂“唯一正解”。本體論解釋學極大地消融甚至全面否定了解釋對象的客觀性,而力挺解釋主觀性的核心角色地位,因而是一種讀者中心論的解釋學。這引起了許多學者的質疑與反對。出于對解釋主觀性過于招搖的不滿,意大利學者貝蒂指出,無論主觀性在解釋中的作用如何重要,影響如何深刻,但客體總歸是客體,是一個真實的存在,在對客體的解釋中始終應該蘊含有一種客觀上可得證實的意義存在。解釋學要遵循現實性原則與相符性原則,前者強調理解者在重構原創造精神時需把文本解釋為他自己的生活存在,而后者意在保證解釋者的精神或思想必須與原作者的精神或思想相一致。[4](809)保爾•利科也認為,詮釋學關注的主題應該是文本本身:“詮釋學的核心關切并非是透視深藏于文本背后的意圖,而是顯影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏與伽氏所欲言的,乃是某種可以由文本的內容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解釋學觀點并非是簡單肯定解釋客觀性的歷史回歸,而是一種主客觀性辯證統一基礎上的時代超越,是一種“本體論與方法論的統一”意義上的綜合詮釋學。科里主張,在作者、文本與理解者三者之間,存在著以文本為活動中樞的兩個環節上的主客觀性的統一:其一是“文本形成環節”,在此環節作者的主觀性意圖與文本客觀性內涵之辯證統一;其二是“文本解讀環節”,在此環節文本客觀性內涵與理解者主觀性視域之辯證統一。這種詮釋學理論首先體現了黑格爾式的主客觀調和的善的理念。黑格爾在《法哲學》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的倫理世界證明了客觀的既定法和解釋人或市民的主觀自治之間的調和。主觀性與客觀的和絕對的善的統一是倫理世紀或道德生活;在其中,我們發現了和解,因為它符合(善的)概念。[7]而且,立刻還主張,作者和讀者這兩種主體性的存在物以文本為橋梁得以實現相互之間的勾連與融通。利科的解釋學就不僅僅是解釋主觀性與客觀性的辯證統一,更是一種主體間性的哲學詮釋學理論,代表著詮釋學理論新的時代高峰,必將對包括刑法學解釋在內的法律解釋學產生深遠的影響。
“哲學變,一切變”[13](514)詮釋學的演變軌跡也對張明楷先生的刑法解釋學產生了極為深刻的影響,這主要表現在其刑法解釋學的“讀者中心論”之本體詮釋學根據和刑法解釋學與刑法哲學之關系論兩個方面。首先,我認為張明楷先生的刑法解釋學的詮釋學基礎是“讀者中心論”之本體詮釋學。在張教授看來,發現刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解釋得沒有漏洞才是真正的學術貢獻。以下是學界十分熟悉的張先生的刑法解釋學箴言:“刑法解釋是一種創造性活動,而不是消極地、被動地去發現立法者的原意。”[3](33)在此,張教授首先突出了解釋者的主觀性。“一個用語的通常含義,是在生活時事的不斷出現中形成和發展的;刑法條文沒有固定不變的含義,對成文刑法的解釋不可能有終局性的結論,任何解釋均只具有相對的合理性。解釋者理應充分關注刑法文本的開放性,需深深懂得無限豐富的生活現實會不斷充盈刑法的含義,不僅在法條文字中、而且在具體的生活事實中發現刑法的真實含義,從而使刑法具有生命力……為了從生活中發現法律的真實含義,解釋者必須正確對待自己的先前理解。……解釋者不可固步自封于己身的先前理解,而應將自己的先前理解置于刑法正義理念之下、法典相關條文之間、多變生活事實之中進行檢驗。”[14](2)這里,張教授勾勒出他對解釋前理解的非常之重視。那么,如何具體實現解釋者與刑法文本之間的視域融合呢?張教授認為:“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應,從而形成刑法規范;刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應,從而形成刑事判決。作為解釋者,心中當永遠充滿正義,目光得不斷往返于規范與事實之間……解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。”[15](序說)“而不能大腦一片空白,目光僅往返于法條文字與漢語詞典之間。”[16](145)最后,張先生堅定地指出:“在東海揚塵、白衣蒼狗的時代,一個解釋者不能兩次對同一法條作同一解釋。”[2](前言)這樣,本體詮釋學“解釋結論的多樣性”與“無所謂終局性解釋,也無所謂絕對正確、完美而唯一的解釋結論”的主張完全得以呼應。然而,正如前述,本體論詮釋學刻意消融文本客觀性的哲學主張并非完美科學,招致了多方的質疑與批判。而且事實上,本體詮釋學因其所倡導的“詮釋學循環”從其產生的那一刻起就大面積侵入法學領域,從而引發激進的視角主義的深深恐懼。在激進的視角主義看來,解釋有時被描述為一種建設性或構成性實踐,偶爾解釋者會認為一種接近的權力高于文本。因為政治的侵入,法治處于一種墮落為“人治”的危險之中。這一危險引出了一連串的相關擔憂:在此法律不是變成了武斷任性,特定解釋者的隨心所欲的俘虜或工具嗎?在此我們不是證明了權力對于法律,意志對于理性(這是詮釋學循環希望消除的)的勝利嗎?對于羅森而言,詮釋學的政治意義源自于它與權力政治的共謀,它的對于尼采式權力意志的或多或少公然地支持。用政治術語說,有教化意味的詮釋學(也許甚至無啟示意義的詮釋學)是一種中產階級對于真理之暴力與鎮壓的性質的恐懼的表達。[7]所以,張教授的刑法解釋學因為其哲學根基的不牢靠而使得其解釋結論的合法性大打折扣,不能不引起筆者的審慎質疑。其次,我認為張明楷先生關于“刑法學是刑法解釋學與刑法哲學的統一”的觀點也涉嫌“認知上的片面性”。張教授認為:“解釋學不是低層次的學問,刑法解釋學也不是低層次的學問,而是含有深層的哲學原理;刑法解釋學與刑法哲學并非性質不同的兩種學問,這也是本書將刑法學理解為刑法解釋學與刑法哲學的統一體的理由。”這里首先存在的問題是張教授誤讀了伽達默爾的本體論詮釋學,沒有意識到真理與方法在伽氏詮釋學中的對峙關系。歐洲社會的近代史,就是一部科學發展史。隨著人類在自然科學領域的許多重大發現,使得人類第一次以自身的理性實現了對自然界的主體性認知,第一次以自身的力量實現了理性的除魅。自然科學方法在現世世界全面開花結果,昭示了人類前所未有的掌控自然界的巨大能量,隨后演化出實證主義哲學的哲學新領域——方法論哲學時代就此登上人類社會發展的舞臺,并領銜主演了一幕幕美奐絕倫的精彩劇目。然而,與人類普遍對自然科學方法論的沾沾自喜形成鮮明對比的是,伽達默爾卻顯得憂心忡忡,他深邃地指出了方法論時代的可悲后果,那就是人類的“被物化“或者說”異化”。在此,人與方法的邏輯關系由前者主宰后者異化為前者被后者所主宰,并成為使人物化的原因,方法從人的仆從的位置僭越到控制人的主體地位。
在這種主客異位的異化面前,真理不再是扮演對人生存在與意義揭示的角色,而成了與人相異的東西,并以一種咄咄逼人的姿態釋放這樣的信息——人類只有通過方法才能獲得真理。“因此,他首次提出要讓真理與方法區隔開來,即方法并不能保障人獲得真理,方法并無能力給人們提供一條通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑著具有方法的人,方法不僅使真理異化,而且將其徹底放逐在外。”[17](47)其次,說刑法解釋學蘊含著深層的哲學原理,這當然無可厚非,因為哲學的品性就是對其他科學的高屋建瓴的指導,但由此裁定刑法解釋學與刑法哲學就沒有性質上的不同,則為筆者不敢茍同。哲學雖然在一段時期曾被稱為科學的科學,是一切學問的指導,但是事實上哲學不能代替具體學科的發展,哲學原理無法替代各門學科自己的原理與定則。“就刑法適用而言,刑法解釋當然比刑法哲學重要,但因為前者重要并不能就此證成兩者之間的區隔界限的不存在。事實上,刑法解釋學與刑法哲學雖是以刑法本身為其共同的觀察研究對象,但二者的研究視角、思維路徑和行為范式卻是有著明顯的不同。再者,二者把握問題的層次有著階梯形的差異,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所謂刑法之中研究刑法為注釋刑法學,也即刑法解釋學,而刑法之上研究刑法才是刑法哲學。因此兩者盡管可以相通但絕非可等量視之。第三,刑法解釋學的特殊價值取向決定了本體詮釋學的理念不能完全應用其中。本體論詮釋學的解釋文本之“非唯一正解”與“創造性活動”理念,如果是針對美學、文學等學科領域來說是恰到好處,因為“一千個讀者心中會有一千個哈姆雷特”,對作品進行創造性的體認與解讀,或者說讀者對作品的理解比作者可能會更勝一籌,都實屬情理之中,并且是應當積極追求的價值取向。這也是文學、美學之所以引人入勝的原因之所在。但是,刑法解釋是一個審慎考量對于一個公民的生殺予奪的過程與活動,在這其中對穩定性與可預期性的唯一結論之重要性如何重視都不為過。所以說,刑法解釋學與刑法哲學是相通的,但絕不是相同的。由此,筆者再一次質疑張教授的刑法解釋學之哲學根基,而對其在相關刑法問題解釋的結論之妥當性需在以后的研究中作進一步體察。
刑事司法論文范文第4篇
關鍵詞：內部管理行為；合法權益；司法審查
近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規范和義務性規范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統籌安排下完成學業。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規定學校的教育形式、修業年限、招生對象、培養目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉建設規劃，這些在《教育法》中都有規定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發學業證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。
但我國《行政訴訟法》第12條第3項規定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果。“特別權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統的特別權力關系理論在“二戰”以后受到了現代法治觀念的挑戰，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規定已不符合現代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發畢業證、學位證等，應當允許其向人民法院。
綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發畢業證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規校紀、通知、決定、決議等內部規范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。可見，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當的抽象行政行為。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規和規章的現象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規定，此類規定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規定只體現了對相對人人身權和財產權的司法保護，而對除人身權和財產權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態。在現代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產權外，還享有廣泛的社會經濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現社會民主，實現社會正義。
四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據我國《行政訴訟法》第54條規定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據應符合證據的相關性、關聯性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現代法治的精髓。:
合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機關擁有一定的自由裁量權，可在法律、法規規定的幅度內決定對相對人的處罰，這種處罰在本質上是合法的，但是如果處罰不當，同樣會侵犯相對人的合法權益。判斷學校內部管理行為是否合理的標準是：1．是否，即學校在進行內部管理時，主觀出于故意，對違紀學生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當利益，如對是本校教師子女的學生的違紀行為處理明顯輕于對普通學生違紀行為的處理；2．是否顯失公正，即學校內部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復無常等。由于合理性審查的標準都是主觀性標準，法院在進行司法審查時，主要依據法官的學識水平、社會閱歷、良心和理性加以判斷。
刑事司法論文范文第5篇
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
