刑法學研究論文
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刑法學研究論文范文第1篇
〔關鍵詞〕西方法學,理性主體性,法官主體性,個體主體性,有限理性主體性
西方文藝復興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權利主體,人類思想的進化從神學階段轉入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現代主義思想對主體性理論進行解構,標志著另一個轉折的出現。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現之前的神學時代——主體性理論時代——后現代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據主流的思想意識形態。如果把主體性理論出現之前的神學時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學表述,這兩個轉換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學以文藝復興為轉折點,從神學階段轉入形而上學階段(法哲學),這一階段以自然法學為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學,但這時的自然法學與文藝復興前的自然法學不同。隨著法學研究的科學化,19世紀中期出現了以法官發現、適用法律為研究對象的法理學,本文稱之為“法官主體性”的法學。到20世紀晚期,隨著后現代主義對主體性理論的批判,法學出現了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學派為主。而經濟分析法學則提供了一種具有建構意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學——以自然法學為主線
西方主體性哲學肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學史上以不同形式出現,諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎就是理性。
自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統治優于人治時說,“應由法律實行其統治,這就有如說,惟獨神和理性應當行使統治;讓一個人來統治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權者濫用其權力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀神法法學也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現理性的法律是神用來對付罪惡的產物。可見,文藝復興前的自然法學與文藝復興后的自然法學不同,文藝復興前的自然法學否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。
文藝復興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學家抽象化,成為脫離經驗世界的超驗的絕對命令。康德認為,法律和道德不應當像以前的自然法哲學家所說的那樣,建立在經驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎上,而應當建立在理性命令基礎上的先驗的“應然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據,這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。
繼承羅馬法傳統的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學派。以薩維尼為代表的歷史學派并不認為法律是不能更改的理性的產物,而是復雜的經驗環境的結果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣,就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質上不可分割地聯系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的。”“法律隨著民族的發展而發展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據自然法編纂民法典。
應該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學發展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創造法律的問題,而只存在如何發現法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學那里,法律規范具有其肯定的、不變的和確定的內容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規則體系,每項規則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發展,窒息了主體性的發揮,為新分析法學、社會法學所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學——以法律的不確定性為主線
同概念法學一樣,分析法學也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發展了分析法學,將最低限度的自然法理論引入分析法學,形成所謂新分析法學。哈特認為,法律具有空缺或開放的結構,法律規則分為第一性規則與第二性規則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學者劃歸權利法學派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規則和原則、準則相分離,規則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產生了自由法運動,強調審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調法官的自由裁定權,要求法官根據正義和衡平去發現法律。社會學法學的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗”(霍姆斯語)。美國的法律現實主義則把法律的不確定性強調到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應當從規則的研究轉向對司法人員的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規則并不是美國法官判決的基礎,因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學主要反映了普通法的特點和規律。這與普通法的預設前提是有關的,即法官是理性的代表,這個預設被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權一事發生爭執,國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性。”柯克回答:“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權、財產等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術,它需經長期的學習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據之一。三、個體主體性的法學——以后現代主義思想為主線
后現代主義是一種批判啟蒙、批判現代性的哲學思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發明的“理性主體”。在結構主義看來,沒有先于環境存在的主體,主體是被各種關系和結構建構出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結構或者關系所編織的一個巨大的網狀物中的一個小小的網節,人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法。可以說,近代主體性哲學中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學學者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結構,并指出個人主義是古典私法的意識形態基礎。肯尼迪認為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學者利用結構主義的方法研究了紐約法院關于產品生產者對無合同關系的第三人的產品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產者對第三人的責任建立在產品的內在質量問題上,認為生產者對無合同關系的第三人的責任是由于產品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產者對無合同關系的第三人的責任基礎是生產者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據從“主體—客體”轉換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現代法學思維模式。
后現代主義著重于消解,而不注重建構。但理性主體性被消解后,處于后現代話語下的哲學家不自覺地為法律活動設定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學派的邏輯方法、新修辭學派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現傳統意義上的統一理性,只能實現有限度的理性的統一:理性的統一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現代主義思想的原因。
費希是直接提出“個體主體性”的法學家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發展規律的,而信仰則是盲目的。在二者發生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現,因此服從理性表現為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規律和人類本性的體現。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現出來。‘自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設,根據這樣的假設,理性與信仰之間的對立就被制造出來了。’”顯然,建立在這種自由主義理性觀基礎上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調解構并放棄自由主義傳統的基于假設的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調“個體主體性”,以恢復人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經濟分析法學的圖式
經濟分析法學派反對自然法的理性,反對分析法學的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現代主義的解構特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經濟分析法學引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關系的算計。他們認為,對于絕大多數法律而言,特別是對于和財產相關的法律,如侵權法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經濟學理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關系為核心的經濟學方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。
經濟學提出的“成本和效益關系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經濟人理性”主體性呢?經濟學上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變為人類的另一個牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經濟學上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經濟分析法學表面上反對“理性主體性”,實質上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經濟學中的理性假設,與自然法學中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經濟學上的個人主義與法學上的個人主義的對應就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權客體的稀缺性和物權的排他性之間的對應關系。但是,經濟學自19世紀80年代由古典經濟學進入新古典經濟學時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經濟學上理性人假設的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經濟學從認識論上提出“有限理性”,對“經濟人”假說進行批判,從而實現了人性論和認識論的貫通。
經濟學對“理性人假設”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經濟歷史學派的瓦格納,將經濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學者開始從認識論角度批判經濟人假說。經濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經濟學則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變為一個認識論問題。美國經濟學家凡勃倫最早質疑完全理性;赫伯特·西蒙根據經濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經濟人假定從一個倫理問題轉化為一個認識論問題。此后,行為經濟學繼續西蒙的理論路線,并將之與“經濟人”假說研究的傳統倫理方面結合,通過人們內心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經濟分析法學還原了主體行為的復雜性,從而擺脫了包括自然法學在內的傳統法學上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。
參考文獻:
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刑法學研究論文范文第2篇
關鍵詞科學發展觀；縣域經濟；轉型
縣域經濟在國民經濟體系中占有重要地位。然而，我國縣域經濟的發展水平與質量，與其在國民經濟體系中的基礎地位很不相稱，一個重要原因就是縣域經濟的粗放型增長模式和資源依賴型特征，使其發展受到局限。特別是隨著資源稀缺度的增加和環保要求的提高，傳統縣域經濟發展面臨著前所未有的轉型挑戰。貫徹和落實科學發展觀，既對縣域經濟轉型提出了緊迫要求，也為縣域經濟轉型提供了前所未有的機遇。本文對此加以探討。
一、科學發展觀要求實施新的縣域經濟評價體系
長期以來，縣域經濟發展水平，是以GDP及人均GDP、財政收入及人均財政收入、工業總產值和增加值、固定資產投資及其增速等主要經濟指標為衡量標準的。受這樣一種評價體系的主導，黨委、政府在領導縣域經濟發展過程中，把全部精力都投放到招商引資、項目建設上。由此形成五個不容忽視的問題：其一，政府履職單一化。市場經濟條件下，政府的主要職責是經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務，由于過多地強調經濟總量增長，必然導致其他職能的弱化，形成全體干部去招商的格局，市場監管、社會管理、公共服務職能得不到發揮。其二，社會發展邊緣化。以完成經濟指標為最高追求和單邊追求經濟增長的必然結果，是縣域社會發展嚴重滯后，教育、文化、衛生等社會事業被黨委政府邊緣化，得不到應有的重視。其三，資源消耗升級化。為了招商引資，縣級黨委、政府以廉價出售、出租、轉讓土地、礦藏、森林等自然資源作為手段，加快發展資源型企業，由于資金和技術力量不足，導致資源浪費嚴重，縣域經濟指標伴隨資源的高消耗而增長。其四，環境破壞嚴重化。縣域擁有河流、礦藏、森林等豐富的自然資源，自然環境比較好，由于過度開采資源而又缺少有效的補給措施，加之工業項目造成的廢物排放，使縣域自然環境日益惡化，環境保護的任務更加艱巨。其五，縣域矛盾擴大化。在縣域項目建設的過程中，為了爭項目、爭進度、爭形象，往往對被征地農民和被拆遷居民采取強制性措施，導致農民與企業、政府之間的矛盾突出，影響縣域穩定與和諧。
上述諸多問題的存在和演化，根本原因在于傳統縣域發展理念及評價標準，與科學發展觀的要求不適應，與構建和諧社會的理念存在差距。貫徹落實科學發展觀，必須對縣域發展的基本理念進行調整，確立新的體現科學發展觀的評價體系。這一評價體系的確立，應體現五個方面的要求：其一，體現統籌發展的要求。評價縣域經濟發展，不能單純以經濟指標進行核算和比照，應該把經濟發展與社會發展、城市發展與農村發展統籌起來，既要看城區，也要看鄉鎮，既要關注經濟發展速度，更要關注經濟發展的質量、效益及與社會發展的互動性，注重增強經濟發展的活力、潛力及社會基礎。其二，體現協調發展的要求。協調是科學發展觀對縣域經濟發展轉型的一個基本要求，縣域雖小，內容體系卻非常完備，發展縣域經濟，不能孤立地搞經濟項目建設，應該促進經濟項目和社會項目的協調發展。即使在經濟領域中，也應使工業項目、農業項目、商業項目等結合起來，注重項目建設間的聯動效應，使項目優勢得到充分發揮。其三，體現可持續發展要求。在新型縣域經濟發展評價體系中，環境保護和可持續發展評估應作為一個重要標準，對GDP、財政收入等主要經濟指標的形成，要對其能源消耗和環境影響狀況進行科學評估，防止過度消耗能源和破壞環境，增強縣域經濟發展潛力。其四，體現和諧發展的要求。縣域和諧是社會和諧的基礎，發展縣域經濟，應該考慮縣域干部群眾如何更好地享受改革發展成果，并充分考慮縣域干部群眾的利益訴求和承受能力，在關注經濟指標增長的同時，更要關注人民群眾生質量提高的幅度。其五，體現民生發展的要求。發展經濟的目的在于改善民生，縣域貧困人口比較集中，必須把發展經濟與改善民生結合起來，重點解決城鄉困難群體脫貧和社會救濟問題。
二、科學發展觀為縣域經濟提供了新的發展機遇
科學發展觀由傳統“發展就是經濟增長”轉變為堅持以人為本，實現全面、協調、可持續發展，這種發展理念、發展內涵、發展道路、發展目標、評價體系等的變化及體現科學發展觀要求的政策取向，為縣域經濟提供了新的發展機遇。
1．緩解了縣域經濟指標增長壓力，提供了縣域經濟發展戰略調整機遇期。長期以來，縣域經濟發展過度重視經濟指標增長，指標論英雄，數字出政績。在這種發展理念下，以經濟建設為中心轉變為全部精力抓經濟，抓經濟最主要的就是抓GDP增長。為了完成經濟增長指標任務，縣級黨委、政府把招商引資和項目建設作為壓倒一切的任務，人人抓招商，人人抓項目，不僅政府職能被扭曲，而且在經濟指標增長的背后，形成巨大的人力、物力與資源浪費。提出貫徹和落實科學發展觀，使縣級黨委、政府能夠從單純抓指標增長的思維定勢和壓力下解放出來，進而從縣域發展全局出發，進行縣域發展戰略布局的調整，為實現縣域經濟轉型和新的跨越，提供了有利機遇。
2．扭轉了縣域基礎建設和社會發展薄弱狀況，提供了縣域經濟加快發展的社會基礎。縣域經濟發展是一項系統工程，堅持以經濟建設為中心，以項目建設為重點，是發展縣域經濟的一個根本方向。然而，以項目為載體的縣域經濟建設，受到方方面面因素的影響和制約。縣域經濟發展緩慢，一個重要和共性的原因，就是縣域基礎建設和社會發展嚴重滯后，既缺少經濟建設、項目建設的社會環境和氛圍，又使縣域經濟建設、項目建設缺少強有力的軟實力支撐，特別是人才匱乏，管理落后，使縣域經濟發展潛力受限。貫徹落實科學發展觀，把基礎建設和社會發展、生態發展等擺上重要位置，推動縣域黨政工作機構開始關注縣域經濟發展的外部環境，加快發展社會事業，從而改變縣域經濟建設、社會建設和生態建設失衡狀態，進而為縣域經濟實現更好更快發展奠定社會基礎和人才保障。
3．國家逐步調整產業政策和相關政策，為縣域經濟發展注入了新的生機與活力。作為黨和國家所確立的重大發展理念、指導思想，必將圍繞如何貫徹落實科學發展觀，從宏觀層面進行產業政策調整，在財政、金融、稅收等各個方面向縣域傾斜，著重解決經濟發展、社會發展、生態發展等領域的突出問題和薄弱環節，特別是加大對解決“三農”問題的投入力度，著力推進城鄉統籌發展和新農村建設。這一切，都使縣域經濟成為最大的受益者。由于農業、農村、農民在縣域發展中占有較大比例，也縣域發展中最為突出的問題和最為薄弱的環節，依靠縣域自身的力量難以得到解決，從而成為影響縣域發展的一個重要因素。國家在政策層面進行調整并加大對“三農”的投入，為縣域解決“三農”問題提供了有利機遇。縣域可以抓住“三農”政策調整的契機，在推動土地流轉、規模經營和農業產業化、農民市民化、鄉村城鎮化、管理社區化等方面進行新的探索。
4．生態建設和環境保護得到加強，增強了縣域經濟的可持續發展能力。貫徹和落實科學發展觀，注重人與自然的和諧發展和經濟建設的可持續發展能力，經濟建設、項目建設的環境影響與評估，被納入到法制軌道，有利于加強環境保護，這對縣域發展具有深遠影響。資源豐富是縣域發展的基礎，資源型企業是縣域發展的依托，但在資源開發的過程中，由于缺少必要的環保措施，不僅造成縣域生態破壞嚴重，影響縣域氣候和環境狀況，而且形成大量的歷史遺留問題，使縣域持續發展能力受到削弱，形成縣域經濟發展的深層次矛盾。貫徹和落實科學發展觀，從宏觀層面加大了對環境保護的要求，資源的不合理利用狀況將得到改善，從而有利于提高資源利用效率和保護力度，這不僅對于恢復和改善縣域生態環境有利，而且促進企業更新設備、提高技術，增加產品科技含量，增強企業競爭力，從而提高縣域經濟發展的質量和水平。
三、科學發展觀使縣域經濟面臨轉型壓力
貫徹落實科學發展觀，使縣域經濟發展機遇與挑戰并存，而且挑戰大于機遇。科學發展觀對縣域經濟發展的挑戰，主要是傳統縣域經濟發展理念、發展道路、運行管理到人才保障等，都面臨轉型壓力，縣域經濟如何從傳統發展觀相適應轉型到與科學發展觀相適應，需要系統性創新和變革。
1．科學發展理念要求縣域發展思路轉型
科學發展觀對發展內涵、發展道路、發展方式、發展評價體系等做出了新的回答，與傳統發展觀相比，科學發展觀具有四個方面的特征：其一，強調發展要以人為本。發展由人來推動，同時又要使人民共享發展成果，最終體現為實現人的全面發展程度。其二，強調全面發展的重要性。發展應該是全面的而不能是局部的某一方面的發展，是包括經濟發展、政治發展、文化發展、社會發展、生態發展在內的統一體系。其三，強調發展的和諧性。發展的各個方面都應該是協調的、和諧的，不能只注重一個方面而忽視其它方面，單一經濟增長并不代表發展的本質和社會進步程度。其四，強調發展的可持續性。發展應具有全局和戰略眼光，既要考慮當前，還要考慮今后和資源、環境的保障能力。貫徹科學發展觀的基本理念，使傳統縣域經濟發展思路面臨轉型壓力，如何從單一注重經濟增長轉到注重經濟、社會、政治、文化、生態等共同進步，如何從單一注重經濟增長規模和速度轉向注重經濟增長質量與效益，如何從“高消耗、高污染、低產出”轉向注重節能環保產業開發，等等。這種與科學發展理念相適應的發展思路的確立，需要一個較長和痛苦的過程，也是縣域經濟貫徹落實科學發展觀的必然選擇。
2．國家宏觀政策調整要求縣域經濟結構轉型
為了推進科學發展觀在實踐中得到貫徹，國家對宏觀經濟政策進行了相應調整，一方面，加大了對“三農”、社會發展、環境保護和節能減排項目的支持力度，另一方面，通過財政、稅收、金融等政策杠桿，對不符合科學發展觀要求的產業發展進行了限制。國家宏觀政策的變化，對縣域經濟結構產生重大影響，結構性調整壓力增大。其一，三次產業結構調整壓力增大。長期以來，縣域經濟增長中，第一產業占較大比例，在縣域GDP中比重超過全國平均水平。第二產業是縣域經濟的支柱，但產品科技含量低，資源主導型項目為主體，產品關聯度弱。第三產業發展薄弱。貫徹落實科學發展觀，應對三次產業結構進行較大調整，由過去更多地關注第二產業轉向提高一產和三產的質量、規模，使三次產業結構趨于合理。其二，產業內部結構調整壓力增大。在縣域三次產業總體布局失衡的同時，每一個產業的內部，也都存在失衡狀況。如在第一產業中，種植業占主體。在第二產業中，采掘業和加工業占主體。第三產業中，以城市商業為主體。每一產業內部都缺少有帶動作用的核心集群，使產業發展壯大受限。貫徹落實科學發展觀，使調整產業內部結構以增強產業競爭力成為必然選擇。其三，產業項目調整壓力增大。縣域產業是以縣域項目為支撐的，隨著國家宏觀調控政策的調整，一些縣域傳統經濟項目，如采礦、冶煉、礦產品加工等，國家政策支持力度減弱并增加限制性措施，市場準入和經營門坎提高，在新項目沒有建立起來之前，老項目面臨淘汰出局風險，使縣域經濟發展面臨項目調整壓力。
3．資源短缺與環保力度加大要求縣域增長方式轉型
簡單、粗放、科技含量低、資源依賴及高污染、高消耗、低產出，是縣域經濟傳統產業發展的基本特征。貫徹和落實科學發展觀，對縣域資源利用效率和環境保護要求提高，一些傳統發展項目因不符合環保要求而將被淘汰出局。由此，使以資源為依托的傳統外延式縣域經濟增長方式面臨轉型壓力。其一，項目建設的資源約束增強。不能再以廉價出讓、出租土地、礦山等資源作為招商引資的籌碼，逐步提高的投資強度，提高了縣域項目建設的成本，使縣域招商引資的競爭更加激烈。其二，項目建設的環境約束提高。隨著環境保護立法和執法力度的加大，項目建設的環境影響評價要求更加嚴格，環保設施投入增加，一些對環境有重大污染和破壞力的項目將禁止上馬，這將對縣域經濟發展產生重大影響。其三，項目建設的資金約束顯現。在貫徹落實科學發展觀的過程中，國家加大了金融領域的宏觀調控力度，從緊的貨幣政策使企業融資面臨更多困難，而銀行貸款又是縣域經濟增長的主要資金來源，由此迫使縣域尋找擺脫投資拉動之路。基于上述種種情況，縣域經濟增長方式亟待轉型。
4．以人為本與構建和諧要求縣域領導方法轉型
科學發展觀的核心是堅持以人為本，只有堅持以人為本，才能構建縣域和諧社會。這一本質要求，對縣域經濟發展和轉型具有重大影響。其一，堅持以人為本必將增加縣域經濟發展的人力成本。除物質資源之外，廉價勞動力是縣域經濟發展的一個重要優勢。科學發展觀的提出，使國家從法律和政策層面更加注重保護群眾利益和群眾訴求，加強了對企業用工行為的監督，并對提高勞動力工資和改進勞動力工資支付方式做出了新的規定，這一切使得勞動力成本提高，增加了企業用工成本。其二，堅持以人為本必將增加縣域決策難度和復雜性。長期以來，縣域經濟決策更多關注項目建設的速度，而對百姓訴求關注較少，堅持以人為本與構建和諧社會，要求縣域黨委、政府在做重大決策時，必須考慮涉及到的群眾利益保護，依法制止項目建設過程中侵害群眾利益的行為。這將使決策難度增大而且復雜化，傳統決策方式與方法需要加以改變。其三，堅持以人為本對縣域領導方法提出新挑戰。傳統縣域領導方法具有極強的“霸權”色彩，法治觀念比較薄弱，黨政領導個人主導型濃厚，由此也為不和諧因素的產生奠定了基礎。科學發展觀強調以人為本，構建和諧，使這種傳統魄力型領導方法面臨轉型壓力。
四、縣域經濟應對科學發展觀的策略選擇
貫徹和落實科學發展觀，既為縣域經濟發展提供了機遇，也對縣域經濟發展提出了轉型要求。在機遇與壓力面前，縣域發展應該積極應對，采取以下策略。
1．加快干部培養，推進干部隊伍轉型。在縣域經濟發展過程中，縣鄉領導干部起關鍵作用。應對科學發展觀要求，推動縣域經濟轉型，首先需要對縣鄉領導干部進行轉型教育，推動干部隊伍轉型，由具有科學發展理念的縣鄉領導干部主導縣域經濟轉型。為實現干部轉型目標，其一，應加大用科學發展觀武裝縣鄉領導干部頭腦的教育力度。采取剛性措施，對縣鄉領導干部進行以科學發展觀為主要內容的教育培訓，使其牢固樹立科學發展理念和意識。其二，應著力提高縣鄉領導干部綜合素質。改變干部教育中的實用主義傾向，加強縣鄉領導干部理論修養，提高領導干部踐行科學發展觀的能力。其三，應強化體現科學發展觀要求的干部考核評價體系。領導干部能不能踐行科學發展觀，除其能力、素質原因外，最為關鍵的因素在于考核評價體系能否體現科學發展觀要求。特別是在干部政績考核過程中，應改變“經濟指標定乾坤”等“一票否決”作法，由只重結果轉向重視決策、重視過程、重視全局、重視前景，只有考核評價體系體現了科學發展觀要求，各級領導干部才能真正樹立科學發展的思維，實現縣域經濟轉型。
2．加強縣域發展規劃，優化縣域發展目標。實現科學發展和縣域經濟轉型，既需要一個較為長期的過程，更需要循序漸進。因此，應加強對縣域發展規劃的科學性研究與論證，使縣域發展規劃體現科學發展觀要求。①以體現科學發展觀為要求，調整和制訂縣域中長期發展規劃。縣域中長期發展規劃體現縣域發展策略，具有長期指導性，應以科學發展觀為指導，調整和確立縣域發展的中長期規劃，使經濟發展與社會發展、城市發展與農村發展統籌起來，作為縣域貫徹落實科學發展觀的總綱，對于促進縣域經濟轉型具有戰略意義。②以優化項目布局為重點，調整和制訂縣域經濟發展規劃。貫徹和落實科學發展觀，必須堅持以經濟建設為中心。而以經濟建設為中心，就必然要突出項目建設的重要性。應在縣域發展總體規劃的基礎上，按科學發展觀要求，對項目建設的總體布局進行規劃，制定相應的經濟發展規劃、土地調整規劃等單項規劃，為科學發展觀提供規劃支撐。③以強化目標激勵為手段，制定切實可行的經濟發展戰略。在科學規劃的基礎上，應強化目標激勵的作用，從縣域實際出發，制定規劃實施的具體發展戰略，使科學發展的目標與科學發展的實踐結合起來，推動縣域經濟逐步與科學發展的要求接軌。
3．推進區域資源整合，拓展縣域發展空間。因應科學發展觀需要而推進縣域經濟轉型，應打破縣域自成體系的封閉發展局面，綜合考慮縣域發展外部環境與內部資源，增強縣域發展的區域規劃性與協調性。特別是應充分考慮每個縣域的優勢和劣勢，從節約能源和提高能源利用效率及保護環境的需要出發，對相關縣域資源、產業進行適度整合，加強區域性宏觀調控，避免重復建設、重復開發和資源的重復浪費，從而增強縣域經濟發展潛力和可持續能力。在推進區域資源整合過程中，應以省級行政單位為牽引，以項目為核心，以協作區為主要載體，以宏觀調控為手段，由自然資源拓展到資金、技術、人才等各種生產要素，提高區域資源利用效率。
刑法學研究論文范文第3篇
摘要：研究方法對于經濟法學科的完善和發展關系重大。傳統法學方法體現出明顯的“非自足性”，對于具有現代性特征的經濟法學研究更是不敷其用，批判地吸收現代哲學方法是經濟研究方法的重要來源。經濟法學以社會公共利益為本位，以社會整體經濟的穩定發展為價值目標，對個體權利加以必要的和合理的限制，從而實現社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發展，而現代經濟學理論也進一步確認了國家干預經濟的思想。可見，經濟法學的研究視角是整體主義的。
一、經濟法對研究方法之期盼
德國法學家拉倫茨認為“法學之成為科學，在于其能發展及應用其固有之方法”。“經濟法學作為一門新興學科，其研究方法科學與否對于學科體系的完善和發展顯得尤為重要。
由于傳統法學方法的研究體現出明顯的“非自足性”，而經濟法學是在傳統法學對“市場失靈”與“政府失敗”雙重缺陷無能為力的背景下，為實現政府與市場的良性互動而建立的新型學科，如果囿于傳統部門法學的研究方法，就無法從新視角審視經濟法學的特有理論內涵，也難以探索實現經濟法學價值目標的路徑。因此，經濟法學研究不能照搬傳統法學的研究方法，應當在方法上進行創新。在某種意義上，我們甚至可以說經濟法學研究方法是區別于其他部門法學的重要標志。批判地吸收現代哲學方法是經濟法學方法的重要來源，主要是引入價值判斷來評價法律現象，就是以社會對經濟法的需求為出發點，研究經濟法怎樣滿足不同主體的需要，多維度地對經濟法的基本理念、基本價值等理論進行詮釋。本文試圖論證哲學中的整體主義方法是經濟法學研究的基本方法。
二、整體主義在哲學范圍內的發展
整體主義與個人主義間的爭論是西方哲學的一條重要線索。整體主義認為社會集團決不能視作只是個體的集合體，它具有個體所不能包括和解釋的獨特性質，群體的行為規律不能還原為個體的行為規律，整體是一切社會解釋的出發點，必要時可犧牲個體利益以取得整體利益。個體主義認為整體主義強調的社會是由個體組成的，個體利益的總和就是社會利益，個體是社會存在的目的，社會的存在正是為了促進個體的幸福和利益。
作為方法論的個體主義與整體主義相互指責對方的缺陷。個體主義方法認為，整體主義方法根本不具有操作上的可能性。當代著名哲學家、方法論個體主義的重要倡導者波普爾認為“如果我們要研究一事物，我們就不得不選擇它的某些方面。我們不可能觀察或描述整個世界或整個自然界；事實上，甚至最小的整體都不能這樣來描述，因為一切描述必定都是有選擇的”，描述和活動的選擇性使得人們難以運用整體主義方法從整體上把握社會，而所有的社會現象都可以用涉及該現象的個體情境來解釋，因此，科學研究只需從個體角度出發考慮個體的動機、信念、生理狀態及其所處環境等因素，不需要考慮社會整體的制約。而整體主義方法論認為個體被看成是社會化的人，社會整體不是其構成元素的簡單相加，比個體具有更多的結構屬性。因此，社會不但不能還原為個體，而且會因為這種結構屬性成為決定和制約個體行為的原因性力量，所以必須把對象世界作為一個相互聯系的統一體加以把握。。整體主義方法則提供了截然不同的視角，它認為社會整體具有獨立于個體的獨特屬性，社會整體不同于個體總和，社會整體顯著地影響和制約其部分的行為或功能。依此方法，應當從社會整體出發，把社會整體看成分析的基礎，在總體上把握社會現象，而不糾纏于個體分析。
三、整體主義作為經濟法學方法的理論基礎
經濟法學研究需要探討現代市場經濟的法律需求，研究如何促進市場經濟的健康發展，追求社會整體經濟利益的增長，并在各利益主體之間實現公平分配。因此個體與社會、個體與群體的關系是經濟法學研究的基本問題。整體主義研究方法的選擇穩定了經濟法學研究的基本路徑，界定了研究活動的思維體系、考察研究的切人點、論證步驟和層次的安排等問題。
(1)經濟法學的產生和發展的視角之考察
傳統民法認為，個體利益是社會利益的基礎，社會利益是個體利益的總和，只要充分保證實現個體利益最大化，就可以促成社會整體利益最大化。只有靠社會活動參與者自由博弈而產生的自發秩序才是好的社會秩序。民法學理論的架構往往訴諸于人的生物屬性或抽象的人性，立足于私人經濟生活以個體利益為出發點和歸宿，強調人格在抽象意義上的平等性及其一般共性，并以平等自由等為原則，通過法律關系模式來安排社會個體之間的權利義務。
然而民法忽視人與人之間因差異而產生的互補性和依賴性。存在于錯綜復雜的社會關系之中的個體，在社會利益相對恒定的情況下，某一個體利益的過度膨脹必然導致對他人利益的侵占，自由至上的市場對此沖突無可奈何。歷史證明：在亞當·斯密“自由放任”思想的指導下，資本主義國家生產力迅猛發展，經濟個體在利益最大化的追求推動下，沿著經濟規律的發展之路，走向了壟斷。經濟個體合理的追求個體利益的行為嚴重破壞了市場的整體秩序，市場失靈了，而民法調整經濟關系沒有宏觀把握的能力，對于發生混亂的經濟秩序無能為力。因此，必須借助新的法律制度來完善其經濟管理職能，主動介入經濟生活對社會經濟進行管理，經濟法在這種背景下應運而生。經濟法學將社會看成是一個超越個體的獨立存在，有其獨立于個體利益的社會公共利益。因而經濟法學基于整體主義的方法；看問題從整體出發，以社會公共利益為本位，以良好社會秩序和社會整體經濟的穩定發展為價值目標。
(2)經濟法學的理念體系視角之考察
社會整體利益與個體利益，是對立而統一地存在著的。一方面，社會整體利益的增進如能夠實現合理分配必然能夠使個體的利益增進，而個體利益的增進在某些情形下也可以促進社會整體的利益的增進，因而社會整體利益與個體利益具有統一的一面。歷史證明：個體私利的自由追求曾在相當長的歷史階段確能既利己又利他，有力地推動著社會生產力的向前發展，實現了社會利益與個體利益的相對和諧。然而，另一方面因為社會作為整體成為獨立的利益主體，不同主體之間的利益沖突不可避免，社會整體利益與個體利益也存在對立的一面。事實上，在高度現代化的條件下，由于人類具有趨利的本性，如果對他們的行為不加以一定的限制，勢必會危害社會并最終殃及自身。因此，亟需要特別維護有遭受損害之虞的社會整體經濟利益，重構個體利益與社會利益平衡的新格局。所以整體利益與個體利益的合理分配是每個部門法需要考慮的問題。然而基于民法理念認為個體利益的追求能自然實現社會整體利益，進而著重考慮個體利益的保護，因此不過分關注社會整體利益。
而經濟法是適應生產社會化的客觀需要，彌補民法等傳統法律部門對社會經濟關系調整的不足而產生的。經濟法學認為社會整體利益不是構成社會的每個個體利益的總和，而是社會中獨立存在的有機整體的利益。個體行為具有外部性和普遍性，保護社會整體利益的價值目標決定了經濟法從產生之日，就肩負著從“社會本位”出發，追求社會整體利益的重任。
經濟法是維護社會整體經濟利益的法律制度，其理念是國家從社會整體利益的角度，對整體經濟生活的介入，保障社會整體利益平穩協調地增長，從而帶動全社會所有個體利益的增長，以消除個體權利無限制行使對整體社會經濟發展所造成的消極影響，促進經濟和社會的良性運行和發展。為了實現社會整體經濟利益，經濟法有時需要對個體的權利加以必要的和合理的限制，通過限制個體的部分自由去為其換取更大的自由，犧牲個體部分利益去為其獲得更多的利益，從而實現社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發展。可見，經濟法學的研究視角是整體主義的。
(3)經濟學與經濟法學的關系之視角考察
經濟法就是將主流經濟學關于市場經濟運行所需的條件，及克服市場缺陷的方法等理論的制度化。經濟法體現了法律對經濟關系的“翻譯”，依賴于經濟學原理，許多經濟學的概念與論斷直接為經濟立法所吸收。“以亞當·斯密為代表的古典經濟學以個體利己主義的方法論基礎通過對“經濟人”的分析奠定了理論主導地位。他認為一切經濟現象都可以視為在交換過程中彼此會發生沖突的無數個體愿望和追求的結果。古典經濟學認為個體效用最大化與社會整體效用最大化是統一的。在這樣的經濟學理論指導下，民法學認為，經濟活動應當排斥國家的干預，只要人都自由地追求自己的利益，社會就會走向幸福和繁榮。
刑法學研究論文范文第4篇
答辯結束了，但是，從內心來講，對研究性作文教學的實驗效果，我是不很滿意的。我原以為這樣的思路，老師是非常容易接受的——這么好的東西，誰不喜歡呢？
但是，在實際的操作中，問題還是很大的。教師的理念、教師的實踐能力和水平、還有自己課題中的理論基礎，都有一定的問題。
搞研究性作文教學，轉變教師對傳統作文教學的認識，從哪里突破呢？
我想到了首先幫助老師轉變“學生為什么要寫”的問題。我在實驗的培訓中談到了“為有所用而寫”的觀點。但是，好多問題，我并沒有展開講得很清楚。
于是，我開始認真思考這樣的問題。
偶然的一個機會，我撞進了人教論壇，用“嚴文”的名字注冊以后，先發了個試探貼《學生為什么要作文？》
在這里遇到了山東的劉剛老師。他很年輕，在語文教學方面，很有些思考。他第一個回貼。然后，敏老師、wm、鄭燕、躍然、論語、小雨兒、芷宣等老師參與到了討論之中。 在與大家的討論中，我們的觀點相互撞擊著，我的認識也在提升著。 請看下面我們的討論：
學生為什么要作文？
獨孤求敗：
說法一：為了做人而做文。
說法二：為了滿足創造的欲望而作文。
說法三：為了交流和發表自己的情、思而作文。（專家語）
小的續一問題：如何作文？盼跟貼。
敏老師：我覺得寫作是一種需要，一種欲望，一種發泄，一種.......很多種：）
wm：如果一個人不會寫作，就象生活沒有了音樂，顯得枯燥。：）
獨孤求敗： 贊同敏老師的觀點。
可否這樣解釋一下：
閱讀是一種精神消費，寫作是一種精神創造。
敏老師：愛生活的人，愛寫作的人，需要寫做的人，寫作對自己來說，是一種創造，更是一種精神享受。
躍然：愛生活的人，愛寫作的人，需要寫做的人，寫作對自己來說，是一種創造，更是一種精神享受。
小雨兒：如果要聽實話的話，那是為了考試。不過，確實有一小部分學生把寫作當成樂趣的。
2003：但有用得上的地方。如寫一封信，以后可能是電子郵件，求職信、情書還有其它，不是電話手機可以完全代替的。還隱約覺得寫是學習中不可缺少的。 現在的作文教學可能有這樣那樣的弊端，但不能因此而否定作文。只是很少的一部分。很少有人能把這種樂趣保持一生的。
嚴文：對的。這就是從心理的角度來考慮學生的學習。其實，作文同樣如此。我們教育者（特別是語文老師），責任僅僅是教學生怎么寫嗎？不。您說過，作文是創造的過程。我認可這種觀點。留美教育學博士在《素質教育在美國》一書中講過這樣的一種觀點“創造力不能教，只能培育”。我想，我們的作文是不是也“不能”教，應該重在培育——給學生創造一種“寫作的環境”，在這種環境中，培育學生的寫作能力？ ——回復獨孤兄。
獨孤求敗：
1、我認為語文教師沒有權利過多干涉學生怎么寫（這是他們的權利，他們怎么寫是與他們各自的習性素質有關，不必強求。），而應把重心放在寫的內容上。
2、應該保留學生不愿寫作的權利，允許他們可以不寫作。
3、在下一家之言：可惡的作文教學(起碼截止到現在)害人非淺，這勞什子應該千刀萬剮。
嚴文：贊同獨孤兄的觀點，應該關注的是內容。至于如何寫，我想，如果學生愿意寫時，他們也會愿意學，老師不教時，他們也可以自己去學。
我將一個小時候的故事。那時唐山地震那年。一位高中畢業不久的老師教我六年級（相當于現在的初一），期末時，老師要寫總結。那位老師在（即不請他當時用了什么樣的辦法）使我很愿意、認為我確實應該做的情況下，把寫班工作總結的任務交給了我。我就寫了。我怎么會寫班工作總結呢？沒辦法，我照著我父親（當時，我父親也是老師）寫總結的格式、語言等，寫了我們班的內容，寫了我們班的工作總結。那就是自學。
每一個學生都有自學的能力（潛力，盡管水平不一），當他們需要、想做時，他們會主動積極地去想去做。
嚴文：同樣是完成任務，有的任務學生喜歡，有的任務學生不喜歡。我們探索一下，學生喜歡完成什么樣的任務呢？
獨孤求敗：現在都是老師“要”學生作文，大家感到問題多多，一旦做到學生自己“要”作文，我們的作文教學就成功了。 ----贊同
------在下認為：學生應該是有喜歡發表和交流（一種滿足自己也滿足別人的精神活動）的天生的欲望的，我們是不是從一些新的角度來研究一下：
1、為什么學生現在沒有這種欲望。
2、寫作文到底是不是學生必須做的事情
3、如果確實有必要做，那么應該如何從新做起。
盼跟貼！
嚴文：我們真的又走到一起來了——“喜歡發表交流”
我的觀點
1、學生不一定必須寫作，但必須學習寫作——這是人成長的必要，課程規定的。
2、學生現在到底有沒有這種欲望，不敢說；但教學中，我們要調動、激發；為學生創設一種情境，使他們產生這種欲望；
至于如何從新做起，還是讓大家說一說。我不太清楚從“新”的意思。
論語：問：學生為什么要作文
答：為了交流而作文。
提此問題的用意：我們教作文的時候、讓學生寫作文的時候，應該從學生的角度來思考一下，讓他們覺得有這個必要，需要寫，有興趣寫。
……
刑法學研究論文范文第5篇
[論文關鍵詞]刑法；犯罪構成；犯罪構成機能
一、刑法學中的“機能”定位
刑法學中的“機能”有其特有內涵，但也是我國刑法學研究中使用比較隨意的一個概念。我國學者一般在以下兩種意義上使用“機能”一詞。第一，在研究刑法和刑罰的基本理論時使用，將其等同于功能。如有學者認為，“刑法機能又稱刑法功能，是指刑法在其運行過程中產生的功效和作用。刑法機能又可分為規范機能和社會機能。”‘機能’和‘功能’，都是指某種積極的作用或影響……由于有學者使用‘機能’一詞，亦有學者使用‘功能’一詞，出于對不同引文措辭的尊重，也為了行文的方便，本文將隨機使用‘機能’或‘功能’，其意義相同。”第二，特指濫觴于德國的一種刑法學流派，即刑法機能主義，以德國學者格呂恩特·雅科布斯為代表。他認為，“機能是一個系統——單獨或者與其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法機能主義是這樣一種理論——刑法的機能不是法益保護，而是保障規范的有效性，刑法用規范否定犯罪，促使人們對規范的承認和忠誠，從而實現對憲法和社會的保障。”
針對所謂“機能就是功能”的觀點，筆者認為，如果是由于機能和功能在內涵和外延上確實沒有差別，那么機能這個學術概念就沒有獨立存在的必要，否則就會造成刑法學體系的臃腫和學術研究的浪費；如果是由于對機能的概念認識不足，那么就容易造成研究結論的不精確。如有的學者認為，“刑法的機能就是指刑法的作用，也就是刑法所要實現的任務”。[還有學者認為，“刑法功能亦稱刑法機能，我國刑法學中關于刑法的任務就其內容而言，大體類似于刑法功能”。他們都將刑法機能和刑法功能、刑法任務完全等同。而刑法機能主義作為一種域外的法學流派，其主張的“機能”在我國刑法學研究視閾中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不無問題。所以，首先對機能含義正本清源以及對機能這一研究范式進行合理性審查是非常必要的。
刑法學研究中的機能一詞不是我國刑法理論的內生詞匯。一般認為：“刑法機能包括規律機能、保障機能、保護機能”和“刑罰機能包括一般預防和個別預防”的論斷來自于日本刑法理論。筆者無意對機能一詞進行詞源學考證，但是就我國刑法學現有的研究成果來看，機能性研究應該是刑法學理論中非常重要的一環。首先，機能與功能的內涵和外延并非一致。機能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：細胞組織或器官等的作用和活動能力。泛指系統中某一部分應有的作用和能力。作為與生物形態或生物結構相對應的概念，具有通常所說的作用或功能的意思，但也包括任務、職能、目的等意思。例如提到某器官的機能時，多數是指該器官在整個生物體中所分擔的職能。作為泛指時，機能通常與機體結構、形態等結合來考慮問題。而功能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：事物或方法所發揮的有利作用。例如“功能齊全”、“功能顯著”，而不能代之以“機能齊全”、“機能顯著”所以，機能強調個體在系統中的地位和職能，功能則強調實效，刑法學研究中的機能是描述性，價值無涉的抽象概括，如“刑罰基準機能”、“規范機能”而功能是良性的、實證的、具體的，如“補償安撫功能”、“經濟補償功能”、“感化改造功能”。此二詞由于存在諸多區別，所以很難混用。其次，我國刑法學研究中近年來針對機能問題取得了很多成果，這表明一種機能主義的研究方法是非常重要的。比如刑法的機能、罪刑均衡原則的機能、刑事違法性的機能等問題都得到論證。儲槐植教授在其《刑法機制》一書中，將刑法結構產生功能的方式和過程稱作“刑法機制”，并對刑法功能與刑法機制的關系作了簡明的闡述。這些論文或著作雖然對機能和功能在用法上沒有加以區分，但是按照前文的論述應該是指機能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果過多地持一種實用主義的態度，缺少貫徹始終的系統的理論體系，可能會影響統一的法治觀念的形成。如果在進行刑法學研究時自覺地從該理論的機能角度出發，在與他事物的關系中全面權衡該事物的積極效應和作用，系統地考慮問題，則有利于建構完整和諧的刑法學理論體系。
二、犯罪構成理論機能研究的前序性問題
犯罪構成的機能是指犯罪構成所應當具備的積極作用。犯罪構成的機能由犯罪構成的屬性決定，體現了犯罪構成的存在目的和任務，又決定著犯罪構成的建構模式和評價標準，表述了刑法哲學的基本觀念，是刑法學理論與實踐的核心課題之一，對之進行深入系統的分析具有重大意義。
大陸法系刑法理論對構成要件的機能的研究比較豐富，通論將構成要件的機能分為理論機能和社會機能，理論機能分為征表機能、體系機能和刑事訴訟法上的機能；社會機能分為保障人權機能和秩序維持機能，保障人權機能又包括個別化機能和故意規制機能。此外，依據山中敬一教授將構成要件分為“客觀的構成要件”與“主觀的構成要件”的構想，‘客觀的構成要件的機能有：1．罪刑法定主義的機能；2．體系的機能；3．限制故意的機能；4．推定違法機能。主觀的構成要件的機能有：1．犯罪個別化機能；2．對違法性的意識的控訴機能。”我國學者李潔教授認為：“犯罪構成理論的功能有三：指導立法，作為解釋法律的依據來指導司法，作為立法評判的一種標準；而法律犯罪構成的主要功能則在于認定犯罪。”楊興培教授認為犯罪構成的基本功能在于明確犯罪的成立條件和表現特征，以解決犯罪行為的法律評價問題。以上觀點的分歧與對犯罪構成的屬性和地位的認識有關。大陸法系刑法理論中構成要件只是犯罪成立的要素之一，在構成要件符合性的判斷后還要進行違法性和有責性的判斷，所以構成要件作為認定犯罪的第一階段，就理當具有推定違法、征表罪責的機能。如我國的犯罪構成是犯罪成立的規格，“無論是四要件，還是兩要件，三要件，五要件的主張，都把犯罪構成等同于犯罪的成立，”就應該能夠區分有罪與無罪，此罪與彼罪。犯罪構成如果是理論學說，應該能夠準確解釋法律，如果是法律，則應該能夠將值得追究的犯罪行為與不值得追究的合法行為、一般違法行為相區別。
三、犯罪構成理論機能的內容
(一)作為工具的機能
工具機能即犯罪構成服務于刑法由此所具有的機能。犯罪構成的工具機能取決于刑法的機能，而刑法的機能又取決于刑法的規范屬性。“一般認為，刑法規范既是裁判規范，又是強制規范。當現實中發生了符合抽象的、假定的法律要件時，就通過裁判來現實地發動與之相對應的刑罰。而這些規范的前提是刑法規范命令人們在實施行為時作出遵從刑法的意思決定，所以刑法規范又是意思決定規范。與此相對應，刑法具有三個機能：行為規制機能，使對犯罪行為的規范評價得以明確，從而對公民的行為進行規范、制約；法益保護機能，法益是指法律所保護的利益，刑法保護法益不受犯罪侵害；自由保障機能，刑法以規定一定的行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，來限制國家對刑罰權的發動或利用，在保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。在此意義上，就限制了國家對刑罰權的發動”。
我國學者立足于理論與實踐的結合，分析了現行刑法的規定與刑法形式合理性之間的沖突、刑法規定與法律實施的現實條件之間的差距，指出：“在轉軌時期，我國現行刑法的價值選擇應當是兼顧保護功能與保障功能，在協調平衡的前提下，以對刑法保護功能的追求優先。”還有學者提出刑法還具有“保證機能”。本文采取通說的立場，認為我國刑法的機能包括保護和保障兩種，并在此基礎上。認為犯罪構成的工具機能包括解釋機能、聯系機能、評價機能、指導機能四種。
1．解釋機能
美國學者talcottparsons指出，解釋機能可以說是法律制度的核心機能。犯罪構成對刑法中的一些術語(如故意、過失)、基本制度(如自首)等給予合乎法旨的解釋說明，并對犯罪成立的具體條件給予具體化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法實現“罪刑法定化”，“罪刑實體化”，“罪刑明確化”，或者稱為“確定性”、“合理性”、“明確性”。可是，任何法律都不能盡善盡美，針對刑事立法體現出的種種不足和缺陷，如刑法規范的完備性不足，仍然存有法律的盲區；法律規范的協調性不足，有些條款自相矛盾；刑法規范的確定性不足，刑法規范之間界限模糊，有些概念沒有界定，概念術語使用混亂；刑法規范的簡約性不足，有些條款重復，應當合并的罪名沒有合并；刑事立法與刑法理論存在矛盾和沖突；有些地方表現出理性的欠缺，以及將簡約、抽象的立法語言解釋得準確、明確，在“精英話語”與“大眾話語”之間達成一致，解釋不可避免。當然，解釋要遵循一定的方法和原則。如前文所述，可以采用文理解釋，體系解釋，歷史解釋和目的論解釋的方法，但是應該不超過國民的預測可能。
與犯罪構成的解釋機能相關，還存在犯罪構成的限定機能和開放機能。
——限定機能。犯罪構成可以防止離開刑法的規定而隨意出入人罪，從這個意義上說，罪與非罪的界限是嚴格限定的。同時犯罪構成是個別化的犯罪成立規格，還可以在此罪與彼罪之間嚴格劃定界限。所以，可以把限定機能再細分為形式的罪刑法定機能和區分機能。
——開放機能(擴展機能)。犯罪構成既然是一種理論，那么就是既立足于現實又高于現實。基于實質的罪刑法定主義，犯罪構成可以對法律的明文規定做一定的“軟化”。因此，與限定機能相對應，犯罪構成還具有擴展機能。但是，犯罪構成的功能還不僅于此，它還體現出一種寬容的心態，即對情理的開放，對國民訴求的容忍，超法規的阻卻犯罪事由的存在充分說明了這一點。另外，犯罪構成作為一種理論，以本國法律規定為基底，對不同法域的理論廣為開放，在借鑒的基礎上海納百jii，進一步為理論本身的發展提供了更廣闊的空間，也就是犯罪構成對法律傳統和法律移植的開放。因此，可以看到，開放機能比擴展機能更能闡發犯罪構成作為一種理論的本質。
2．聯系機能
犯罪構成的另外一種重要機能是聯系機能。聯系是指犯罪構成將刑事實體法與刑事訴訟法相聯系。體現在刑事訴訟中，如針對不同的犯罪立案機關也有所不同，如對訴訟雙方舉證的內容，③如不同訴訟階段對犯罪構成要件的證明標準不同。在大陸法系國家，還存在著訴訟中的舉證責任的分擔問題。解決的方案即是以犯罪論體系作為分配的標準。
3．評價機能
曾有學者道，刑法是帶著腳鐐跳舞的。這句話形象地描述了刑法實際上所受到的制約和刑法所力圖達到的優美境界。犯罪構成是關于犯罪成立條件的理論，意在對刑法的規定做出符合法旨的解釋。但是，如果犯罪構成的機能僅限于此，則犯罪構成將淪為“二次立法”，僅僅通過語義分析、實證分析等科學方法就可以完成這個使命。但是，根據我國著名學者鄭成良的觀點，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。這在相當程度上說明了法學理論對現實的評價和指導，在彼岸世界和此岸世界之間構筑了一條聯系的通道。理想的犯罪構成形象將對實際的立法做出評價。
4．指導機能
指導機能是評價機能的合理引申。我們相信，一種成熟而合理的理論必將反過來指導立法，推動刑事立法向著更科學、更完善的方向發展。
(二)作為理論的機能
犯罪構成是犯罪成立的規格，它是犯罪論的核心概念。因此，說到犯罪構成的機能，就不能不涉及到它與內部各要素的關系和它在犯罪論中的地位。本文將其總結為犯罪構成的整合機能和體系機能。
1．整合機能
綜觀各個國家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的規定可能大同小異。如對刑事責任年齡的規定，可能各國刑法的差別只是刑事責任年齡的具體規定不同，但卻幾乎找不到忽視行為人年齡的純粹客觀歸咎的刑法。尤其在法律文化互相影響、融合，制訂國際統一刑事規范的呼聲越來越高的當代社會，這種趨同化更加明顯。甚至，不同法域中犯罪論的評價因素可能完全一樣，但是，同時，各國的犯罪論差別仍然是很大的。如我國的犯罪構成理論，大陸法系犯罪論體系和英美法系的犯罪要件。緣何同樣的要素卻組成了不同的體系?這便是構成要件的整合機能。即通過對與犯罪成立相關要素的調試整合，形成一個協調統一的犯罪成立體系。雖然組成要素相同，但是體系排列不同，這便體現了不同的刑罰目的和價值取向，從而體現了各國刑法文化的差異和刑法水平的高低。
2．體系機能
