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關鍵詞:警院學生;寫作能力;就業;競爭力
中圖分類號:G40-052 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2015)44-0030-03
曾幾何時,法律(法學)專業是文科高三學生趨之若鶩的專業。不料想,近兩年該專業已成為就業率墊底的若干“老大難”專業之一。司法警官職業學院中,應用法律系學生的就業率與其他系也存在一定差距。筆者認為,這一就業壓力主要是專業開辦門檻太低造成的。目前,全國有一千余個法科專業,可以說普通高校中一半的學校開辦了“法律(法學)”專業。描述得形象一點――在許多地方,只要有兩支粉筆,一本教材,就開辦了法學專業。再加上授予“法學”、“法律”學位的相關專業太多,使得法科畢業的學生數量劇增,直接拉低了該專業的就業率。
壓力要轉化為動力,才是積極的應對態度。對司法警官職業學院的法科學生來說,從自身技能著手,增強就業競爭力,是微觀角度的有效措施,這與國家、省政府增加就業機會的宏觀政策并行不悖。
一、學歷限制亟需寫作強項來補短
蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯招聘網,搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業共144個法務類崗位。法務經理/主管崗位(管理崗)共有56個,法務專員/助理崗位(事務崗)共有88個。這些企業提出的招聘要求共計656條。在法務崗位任職資格中,絕大部分崗位的最低學歷要求為本科,占84.7%,其次是大專,占11.8%,要求碩士以及學歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調查有參考價值。
2014年10月,教育部針對、廣西壯族自治區、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區、新疆維吾爾自治區、新疆生產建設兵團等十三地編寫了《西部地區職業院校職業指導現狀調查》(在校生問卷)。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業學院的學生(分屬兩個年級)進行了調查。調查共計350名學生,回收問卷342份,有效問卷309份。從此次調查獲得的數據發現,學生對“高職高專”的學歷層次大都存在“不自信”的心理。可見,司法警官職業學院的學生,迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”,鍛造自己的職業技能,形成自己的特長,化解“學歷自卑”。
二、法科職業要求熟練的司法文書寫作技能
在以往的高等教育中,人文學科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點出發進行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構成。這有其合理性。但是,在就業壓力如此巨大的今天,學生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術”。高職高專對此合理要求,不能熟視無睹,而應當反應靈敏,及時調整,做出回應。
蔡曉琪調查發現――專業技術可以說是招聘要求的核心,在整理出來的專業技術要求中,了解行業相關的政策、法律、法規以及程序的有73項,占到了32.6%,文字表達功底強的有51項,占到了22.8%,法律實務水平較高的有23項,占了10.3%。[1]蔡曉琪調查還發現――招聘企業對工作經驗的要求將許多應屆畢業生排除在外。因為大部分企業不愿意在培訓上花費過多成本。[1]鑒于此,在校學生更應該提升自我技能。然而,在極少數學生中,由于高考之后自我要求放松,訓練不夠,以至于三年高職學習之后,其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學生尤其要警惕這種“退化”現象,努力鍛煉自己的寫作能力,使司法文書的寫作成為自己(應屆畢業生)的強項,在就業競爭中立于不敗之地。
三、充分利用教材,培養司法文書寫作能力
要培養法科學生的文書寫作能力,不是要給每個教學班(分隊)普遍再開設一門《寫作》課程,不需要也不宜另起爐灶,關鍵是要立足專業基礎課、專業課的課堂,立足教科書。比如,黃京平主編、中國人民大學出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑法》,比較成熟,現在已經出了第五版;王新清等主編、中國人民大學出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑事訴訟法》,也比較成熟。授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準逮捕書、解除強制措施申請書、偵查終結報告、補充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護詞、裁定書、執行通知書等。
在《民事法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產保全申請書、先予執行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。
在《行政法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為行政復議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強制執行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。
還可以要求學生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣,既鍛煉了寫作能力,也熟悉了法律條文的內容,還可以逐漸養成法律思維習慣。這些措施使學生在將來的實習階段能夠較快適應律師事務所、法院、社區矯正崗位的工作要求。
如果課時太少,也可以重點訓練幾種主要的司法文書,將一部分文書的寫作訓練放到課余時間。
四、改革考試考查制度,培養司法文書寫作能力
以往,《刑事法律原理與實務》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構成。有必要進行改革,突出實作實訓。筆者主張,如果期末試題難以改革的話,教師可以考慮在平時的課堂作業、課后作業、期中測驗中進行變革的嘗試,將司法文書的寫作納入考核的內容,并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實,這些知識點都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中,在“本院認為……”部分,重點考查學生學以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中,考題難易度適中,考題覆蓋大綱要求,題型結構基本合理,可以考慮刪除判斷題,甚至減少選擇題與問答題,增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設計兩份短小的司法文書寫作題。
改革考試制度,需要大量的嘗試,需要長期的試錯、糾偏,積累了足夠的經驗之后,再著手改革期末考試制度。
五、循序漸進,培養司法文書寫作能力
要培養司法文書寫作能力,可以先在專業基礎課、專業課中進行嘗試。
在《刑事法律原理與實務》、《民事法律原理與實務》、《行政法律原理與實務》幾門課程中都有實訓教學大綱,且已逐漸成熟。其中,司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。
根據人才培養方案,《刑事法律原理與實務》除完成課堂理論教學的規定學時外,還安排了適當的學時用于實踐教學。根據司法警官職業院校的培養目標和教學要求,通過實踐教學環節,使學生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程,讓學生進行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判,使其職業知識和職業技能得以融會貫通,培養學生綜合運用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力,提高學生的專業技能和實踐能力。實訓共20學時。實踐教學成績由教師根據學生實踐情況考核評定,作為形成性考核,占課程總成績的20%。
其中,有幾個實訓項目占用課時較多。例如:“實訓項目五――旁聽庭審。(1)實訓目的和要求――讓學生通過觀摩法院庭審過程,直觀了解刑事審判各個環節。(2)課時――4課時。(3)實訓內容――普通一審案件。(4)實施步驟――①聯系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業務聯系的法院;旁聽的案件必須是和教學內容、教學進度相適應且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進行,達到預期的教學效果,應提前向學生介紹基本案情,提示學生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實往返交通工具;強調組織紀律,確保安全;要求遵守法庭秩序。④點評與總結。旁聽結束后,教師應對此次法院旁聽進行點評,總結控辯雙方適用的法律主張,并析解案例。(5)考核――法院旁聽以后最好要有相關討論,或者要求學生作一些書面的總結等。針對發言結果或者書面材料以及學生在整個旁聽活動中遵守紀律的情況進行評分。成績評定標準為:合格、不合格,并按比例記入平時成績。”又比如:“實訓項目六――模擬法庭。(1)實訓目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色,讓學生熟悉刑事審判流程,掌握審判理論與技巧,能夠在具體的案件中準確運用相關法律服務社會需要。(2)課時――8課時。(3)實訓內容――根據刑事訴訟法的規定,模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。(4)實施步驟――①選定案例。選題要結合教學內容的要求,并考慮到實踐教學的特點,所選案例要具體、務實,具有可辯性。②按角色需要由學生自行組成審判、公訴、辯護、證人等團隊。③各組學生按角色擬定任務,草擬各自的法律文書(書、判決書、公訴詞、辯護詞)。④教師根據學生需要進行先期指導,幫助審、控、辨各方設計實施方案,確定辯論思路。⑤實施模擬庭審。⑥教師點評、總結。(5)考核――擔任角色的同學的成績考核主要以其在模擬法庭相應工作中的表現來評定;其他同學的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關材料的完成質量給分。成績評定標準為:合格、不合格,記入平時成績。”
目前,一部分專業基礎課中沒有實訓教學大綱。對實訓教學的重要性,一些教師的認識還不夠充分。
提高就業競爭力是一個系統工程,加強寫作訓練,不單單只在專業課中進行,也不是擴大到專業基礎課就行了,最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業學院及其他的六百所職業高校,不應該像研究型大學那樣,把大部分時間精力花在理論講授、文獻綜述、邏輯思辨、理論創新上面,而要以“夠用即可”為尺度,少講、精講理論,多進行技能訓練,并輔之以個別指點、因材施教。為了提高司法警官職業學院法科畢業學生的就業率,必須在日常教學過程中增強學生的寫作技能,尤其是司法文書寫作技能,使之在就業競爭中立于不敗之地。
參考文獻:
[1]蔡曉琪.智聯招聘網法務崗位人才需求分析[J].中國大學生就業,2014,(18):21-28.
一、單項選擇題(本大題共15小題,每小題2分,30分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的,請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選或未選均無分。
1.法律文書的主旨和材料在文書制作中的關系是( )
A.辯證統一 B.相對獨立
C.相互包容 D.相互補充
2.刑事公訴案件的被告人因不服已生效的人民法院的裁決而向司法機關遞送的,要求按審判監督程序引起再審的書狀是( )
A.刑事上訴狀 B.刑事自訴狀
C.刑事申訴書 D.刑事答辯狀
3.人民法院的判決書中,合議庭組成人員有助理審判員的應寫明( )
A.審判員 B.審判員
C.助理審判員 D.人民陪審員
4.補充偵查報告書正文部分的重點是( )
A.案由 B.補充偵查經過
C.附項 D.補充偵查結果
5.記載新入監罪犯基本情況的表格類文書是( )
A.罪犯評審鑒定表 B.罪犯入監登記表
C.獄內案件立案報告表 D.罪犯保外就醫審批表
6.人民法院在審理民事案件或者在民事判決執行過程中,為解決程序問題而作出的書面決定是( )
A.民事判決書 B.民事調解書
C.民事裁定書 D.民事決定書
7.法律文書在交代事實的因果關系中,除須敘述清楚某一行為的目的、行為本身外,還應寫清( )
A.行動的動機 B.產生的后果
C.行為的原因 D.造成的影響
8.司法機關辦案人員在辦理訴訟案件過程中,為查明案情和核實證據,依法向了解情況的人進行調查時所作的文字記載是( )
A.評議筆錄 B.訊問筆錄
C.勘查筆錄 D.調查筆錄
9.監獄起訴意見書是對服刑罪犯重新犯罪(包括重大的漏判罪行)提出起訴意見的法律文書,送達的司法機關是( )
A.人民檢察院 B.人民法院
C.司法行政機關 D.公安機關
10.仲裁申請書當事人的稱謂寫作( )
A.申請人與被申請人 B.申訴人與被申訴人
C.原告人與被告人 D.上訴人與被上訴人
11.人民法院依照審判監督程序進行再審、提審的民事案件,在判決書的主文之后,不寫( )
A.訴訟費用的負擔 B.書記員姓名
C.日期 D.合議庭成員姓名
12.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時,應當制作( )
A.拘留證 B.逮捕決定書
C.批準逮捕決定書 D.提請批準逮捕書
13.在人民法院依法開庭審理各類訴訟案件時,由書記員當庭記載全部法庭審理活動的文字材料是( )
A.詢問筆錄 B.法庭審理筆錄
C.調查筆錄 D.評議筆錄
14.仲裁調解書的效力相同于( )
A.仲裁協議書 B.仲裁申請書
C.仲裁裁決書 D.仲裁答辯書
15.詞的主要論證方法有:據實論證,據法論證和( )
A.依據證據論證 B.依據政策論證
C.據情說理 D.依據訴訟請求論證
第二部分 非選擇題(共70分)
二、簡答題(本大題共5小題,每小題4分,共20分)
16.法律文書中有關刑事案件的事實要素,應包括哪些內容?
17.公安機關起訴意見書中犯罪事實部分常用的敘述方法有哪幾種?
18.第一審行政判決書的判決結果有哪幾種情況?
19.第一審民事判決書闡述判決的理由應當把握哪幾點?
20.監獄起訴意見書與公安機關起訴意見書的主要區別是什么?
三、寫作主題(本大題35分)
21.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫一份起訴書。
被告人鄭×龍,男,30歲,初中文化,漢族,××省××縣人,是××縣××鄉××村運輸專業戶。2000年10月13日晚7時,鄭×龍駕駛×牌汽車由本縣到×縣拉沙子。晚上11時40分,當鄭×龍駕車行駛至××市郊區時,迎面開來一輛東風牌汽車,此車沒有按規定發出會車信號,由于燈光太刺眼,致使鄭×龍看不清路面,而鄭×龍駕車繼續行駛,將一名步行上夜班的女工陳×娟撞倒在地,立即昏迷。陳×娟,女,31歲,××市××廠工人,已婚,有一個3歲男孩。陳×娟在廠里是技術骨干,工作任勞任怨,人際關系也非常好。鄭×龍撞倒陳×娟后,停車走到陳的眼前,聽到陳×娟在,為了逃避罪責,鄭×龍產生了殺人的邪念,將陳×娟拖到離現場約100米處路西的一個涵洞內,用手緊緊卡住陳的頸部,致使其死亡。事后,鄭×龍逃離現場。2000年×月×日,××市公安局對鄭×龍予以刑事拘留;2000年×月×日鄭×龍被××市公安局依法逮捕。
上述事實,有現場勘查筆錄,現場照片,鄭×龍遺留在現場的腳印和右手拇指的指紋,××市公安局尸體檢驗報告,××省公安廳刑事技術鑒定書為證。鄭×龍被逮捕后,交代犯罪事實避重就輕,盡力開脫罪責,拒不認罪。
××市人民檢察院以涉嫌故意殺人罪和交通肇事罪對鄭×龍提起公訴。
附:《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規定:故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。
同法第一百三十三條規定:違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條規定,人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清,證據確實、充分,依法應當追究刑事責任的,應當作出起訴決定,按照審判管轄的規定,向人民法院提起公訴。
四、寫作輔題(本大題15分)
22.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫第一審刑事判決書中的理由部分。
2000年12月20日下午,被告人趙×力經過鎮政府門口時,看見女青年韓×英在街上走過,心生歹意,即尾隨其后直至韓家門外。當晚10時許,被告人趙×力攜帶尖刀,竄至韓×英家,翻墻入院,打碎玻璃,闖入室內,用尖刀對韓×英進行威脅,令其不準開燈和叫喊,對韓×英實施了。第二天晚10時許,被告人趙×力再次竄到韓×英家時,被韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當場抓獲并扭送當地××派出所。
上述犯罪事實的證據有:1、被案人韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當場抓獲被告人并扭送××派出所時的陳述筆錄和被害人韓×英的陳述筆錄;2、現場勘查筆錄;3、收繳被告人趙×力的作案兇器尖刀一把;4、被告人的供述,所供述的犯罪的時間、地點、手段、情節等,與上述證據所證實的情節一致。
被告人趙×力在羈押期間能揭發他人的盜竊犯罪事實,經查證屬實。
××省××縣人民檢察院指控被告人趙×力涉嫌罪,向××縣人民法院提起公訴。被告人辯解和辯護人辯護均認為被告人為初犯,并有揭發他人犯罪的行為,應從輕或減輕處罰。××省××縣人民法院對該案審理后,認為公訴機關指控的罪名能夠成立,對被告人應依法懲處;被告人和辯護人關于有“揭發他人犯罪的行為,應從輕或減輕處罰”的辯護意見,法院予以采納,而關于“初犯”的辯護意見,法院不予支持。××縣人民法院根據事實,依照法律,以被告人趙×力犯罪,判處有期徒刑十三年,剝奪政治權利三年。
附:《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款規定:以暴力、脅迫或者其他手段婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。
同法同條第三款規定:婦女、奸女,有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:(一)婦女、奸幼女情節惡劣的;(2)婦女、奸幼女多人的;……
【關鍵詞】撤回提請批準逮捕 批準逮捕 檢察機關 偵查機關
一、審查逮捕階段偵查機關撤回案件的概念
檢察機關審查逮捕階段偵查機關撤回案件指偵查機關將案件已送至檢察機關批捕時,由于證據不足、不構成犯罪、管轄問題發生變化或者案件事實發生變化等,由檢察院建議撤回或偵查機關主動撤回提請批準逮捕。從司法實踐過程中來看,撤回的原因大致有證據不足,不構成犯罪,管轄問題,案件事實發生變化等。在審查逮捕階段偵查機關撤回提請批準逮捕時有發生,并且在正式版的全國檢察機關統一辦案業務軟件上亦存在,這說明最高人民檢察院對這一程序也是認可的,但在現行的法律法規中對此并無相關規定,屬立法妥協的產物。
二、檢察機關審查批準逮捕階段偵查機關撤回案件的原因
從實際辦案過程中,偵查機關撤回案件的原因主要有以下幾方面:
(1)案件在偵查機關提請檢察院批準逮捕時偵查人員沒有認真審查案件的管轄權從而導致案件到了檢察機關時發現不應該由本院管轄,或者其他檢察院管轄該案件更方便時,檢察機關建議偵查機關撤回案件移送至其他檢察機關管轄。
(2)偵查機關在案件事實不清,證據不足就移送檢察機關提請批準逮捕,但在逮捕審查過程中,偵查機關發現案件需要進一步補充偵查,此時,偵查機關主動撤回案件補充偵查。
(3)偵查機關移送審查批準逮捕后發現犯罪嫌疑人符合《中華人民共和國刑法》第十五條規定的情節后,偵查機關撤回提請批準逮捕。
(4)案件移送檢察機關審查逮捕后發現犯罪嫌疑人有漏罪或其他同伙被抓獲歸案或證據發生變化需要撤回提請批準逮捕,合并或拆案或者補充證據。
(5)犯罪嫌疑人侵犯刑法第四章、第五章規定的人身、財產性犯罪且可能判處3年以下刑期的案件或者可能判處7年以下刑期的過失犯罪的案件,偵查機關移送至檢察院提請批準逮捕后在審查批準逮捕環節犯罪嫌疑人與被害人雙方達成刑事和解后,檢察機關建議公安機關撤回提請批準逮捕。
三、檢察機關審查逮捕階段偵查機關撤回案件時存在的問題
(1)導致超期羈押問題。我國刑事訴訟法明確規定了各辦案節點的辦案期限,對于一般犯罪的拘留期限是3天,現行犯、重大嫌疑分子刑事拘留期限可延長1至4天,對流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑犯可以延長至30天提請人民檢察院批準逮捕。假如某甲系多次作案已經延長至第30日提請人民檢察院批準逮捕,在人民檢察院審查過程中,偵查機關發現證據不足,請求撤回補充偵查證據,此時,必然影響到了犯罪嫌疑人的權利,導致超期羈押。
(2)違背刑事訴訟法原理,于法無據。刑事訴訟法制定的初衷就是為了充分保障每一位訴訟參與人的權利,公檢法機關要嚴格遵守刑事訴訟法的規定辦案,《中華人民共和國刑事訴訟法》明確規定對于偵查機關提請批準逮捕的案件,人民檢察院只能作出批準逮捕或不批準逮捕兩種決定,因此,在實際辦案過程中,檢察院建議撤回提請批準逮捕,偵查機關主動撤回提請批準逮捕于法無據。
(3)不利于檢察機關實施法律監督。我國憲法明確規定,人民檢察院是國家法律監督機關,它承擔著對法律實施過程中的監督職責,而審查逮捕工作就是一個重要體現,如果在檢察機關審查逮捕過程中偵查機關撤回案件,勢必會影響到檢察機關監督權的行使。
(4)撤回案件成為了檢察機關和偵查機關相互推卸責任的理由。案件被撤回后,如果是證據得不到進一步的突破導致超期羈押,偵查機關就會認為是檢察機關不想批捕等原因,檢察機關又會認為是偵查機關證據收集達不到批捕條件等等原因而互相推諉,從而導致違法辦案。
(5)增加了檢察機關的工作量,浪費司法資源。一旦偵查機關移送審查逮捕的案件到了檢察院后,檢察院就會迅速對案件進行審查,當案件審查快終結的時候,偵查機關發現案件事實有變化或者屬犯罪情節輕微不需要逮捕犯罪嫌疑人等原因,主動要求撤回案件或者檢察院建議撤回案件,這變增加了檢察機關的工作量,也是對司法資源的浪費。
四、檢察機關審查逮捕階段偵查機關撤回案件的對策分析
筆者建議對偵查機關在檢察機關審查逮捕階段撤回案件作如下規定:
(1)撤回的程序和決定權。偵查機關撤回案件時,需說明撤回的理由,檢察機關需對其理由進行審查,在3日內作出決定并通知偵查機關,對符合撤回條件的案件同意偵查機關撤回案件,對不符合撤回條件的案件不同意偵查機關撤回案件。檢察機關是法律監督機關,不應該建議偵查機關撤回案件,這與檢察機關的職能是相悖的。
(2)撤回的時間。偵查機關撤回案件只能在人民檢察院作出是否逮捕的決定之前,以避免造成違法辦案。
(3)撤回的次數。偵查機關撤回案件只能撤回1次,防止多次撤回案件造成超期羈押,侵犯犯罪嫌疑人的權利,同時也可避免偵查機關提捕的隨意性。
(4)撤回的理由。下列案件準予撤回:①案件事實不清、證據不足的;②案件管轄權發生變化的;③證據發生變化的;④案件需要合并或拆案的;⑤卷宗材料不齊,需要補充的。下列案件不予撤回:①犯罪嫌疑人與受害人雙方達成和解的;②符合刑法第十五條規定的;③可能不構成犯罪的。
(5)撤回案件需使用統一的法律文書。檢察機關、偵查機關使用統一的文書、統一的格式、統一的文書號,如偵查機關《**公安機關請求人民檢察院撤回逮捕案件申請書》,檢察機關《關于**公安機關請求人民檢察院撤回逮捕案件答復函》。
參考文獻:
作者簡介:林溢帆,浙江工商大學憲法與行政法專業2013級碩士研究生。
國家賠償法大修后的一個最醒目的變化是本法的第二條。舊法條文表述為“國家機關和國家機關工作人員‘違法行使’職權侵犯權益” ,新法中,條文表述為“國家機關和國家機關工作人員‘行使職權’并‘有本法規定的侵犯情形’” 。可見大修體現的是立法思路的大轉變,轉變一是將賠償范圍立法方式從原本“概括式立法”轉變為“列舉式立法”,轉變二是將歸責原則從原本的“違法歸責原則”轉變為“以違法歸責為主,結果歸責為輔的歸責原則”。前者的轉變將賠償范圍清晰明朗化,易于操作化,后者的轉變使得本法的立法價值更趨向于保護公民合法權益,而不是維護國家(集體)利益。
一、賠償范圍
(一)行政賠償
1.人身侵權方面。行政機關工作人員行使職權侵犯人身權里,舊法中只有直接侵權 ,新法中擴充為直接侵權和間接侵權兩種侵權形式。直接侵權中保留原有的“毆打”外,增加了“虐待”;間接侵權形式體現為“放縱他人毆打、虐待”。顯而易見,新法將違法情形范圍擴大了,違法情形范圍擴大意味著行政機關的“合法領地”的縮小,以前一些“合法”的行為變得“違法”了。而公民恰恰最希望行政機關的“合法領地”越小越好,“合法領地”越小,公民越自由,行政機關“違法”了,就名正言順得到懲罰。
2.財產侵權方面。增加“違法征用”的侵權形式,并將原來的“違法攤派費用”吸收納入“違法征收”含義之內,去除“違法攤派費用”的用詞表達,用詞更精簡規范。 “征用”這一行政行為,現實中普遍存在,但因為“行政征用權的行使主體過于分散” 、“缺少具體的行政征用程序” 、“征用程序的啟動具有單方決定性及程序啟動后的強制性”等特征,導致在具體案例中因征用的損失得到賠償難度很大,新法將征用損失明確納入國家賠償范圍,將極大助力于我國行政征用制度的建設。
(二)刑事賠償
(三)非刑事司法賠償
二、賠償請求人( “請求人”)和賠償義務機關(“賠償機關”)
(一)行政賠償
本法大修前后無變化。請求人均為“受害的公民、法人和其他組織”,若受害主體消滅,則由其權利繼承人繼承賠償請求權。賠償機關為實施侵權行為的人員所在的行政機關(包括共同侵權行政機關和法律、法規授權的組織),受委托的組織的侵權責任由委托組織承擔,復議加重損害部分由復議機關承擔。
(二)刑事賠償
三、賠償程序
(一)行政賠償
1.新法中申請國家賠償的“先行確認程序”被取消 。在舊法中,當請求人向賠償機關申請行政賠償時,必須先向該機關申請確認侵權行為違法后,才能進入賠償程序。這實踐中,要賠償機關承認自己犯下的錯誤是一個非常艱難的過程,存在著賠償機關為逃避責任,采取無限期拖延甚至不予處理確認申請的現象,這種現象使得確認程序成為了申請賠償時必須面對的一頭“攔路虎”。大修取消該程序后,使得賠償程序簡單化、便利化、快捷化。隨著該程序的取消,申請時效的計算時間也隨之改變為 “知道或應當知道國家機關及其工作人員行使職權侵犯人身權、財產權之日起起算。”
2.在申請程序上增加了申請書簽收制度。簽收制度可理解為行政機關“打條子”,“條子”自然而然是為了記錄(證明)某種行為的存在。請求人提交材料―賠償機關收取材料―賠償機關出具簽收文件 ―請求人保留簽收文件―請求人舉證申請行為,以上為簽收制度的程序邏輯,正是由于該邏輯的存在,才“死死盯住”賠償機關的受理行為和結果。該制度目的在于加重賠償機關的責任,強化機關服務意識,督促其履行義務,同時也強化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
3.在賠償決定作出前增加了協商制度。按照生活經驗,協商是為了追逐效率所采用的程序,因為其相對于“正式程序”顯得不那么正式,該程序可省略部分步驟,而且其體現出的氣氛相對于“正式程序”顯得“更加和睦”,以致達到 “更能談得攏”的效果。新法中明確規定了“賠償方式”、“賠償項目”、“賠償數額”可先行通過協商嘗試達成一致。而協商制度能提高程序的運行效率,降低程序運行的成本,也能使賠償結果更容易被請求人接受。
4.增加了賠償決定(或不賠償決定)送達期限的規定,即賠償機關的決定,均應當制作賠償決定書,并于作出決定日起十日內送達賠償請求人。同時對不服決定的情形作了細化的規定,明確“賠償方式”、“賠償項目”、“賠償數額”的異議情形。而期限制度的設置,明確和加重賠償機關的責任,強化機關服務意識,督促其履行義務,杜絕推諉扯皮現象,同時也強化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
5.增加了舉證責任制度。新法別增加的關于被侵權人人身被羈押期間侵權因果關系的舉證責任倒置 ,可謂非常人性化,也非常合理,此舉證制度猶如一枚“緊箍咒”,讓“準侵權機關”行使職權時變得小心謹慎,不敢胡作非為。同時大大降低了請求人的舉證難度,使其得到賠償的可能性大大增加,權利受到保護的可能性大大加強。
6.舊法的“行政處分”,修改為新法的“處分”。處分的范圍較行政處分相比要廣,如出此之外還有“紀律處分”,甚至還有對機關黨員干部特別有威懾力的“黨紀處分”。這將使機關領導和執法人員在布置任務和行使職權時不得不變得謹慎。
(二)刑事賠償
1.同行政賠償程序一樣,新法中的刑事賠償程序也取消了申請國家賠償的“先行確認程序”。因為刑事程序相對于行政程序來說,其對相對人的威脅性更強,存在侵犯的可行性更大,因此此次修改產生的正面作用同行政賠償程序中的修改相比有過之而無不及。
2.新法在刑事賠償程序中去除了 “共同賠償機關對請求人承擔連帶賠償責任”條文的適用。由于刑事賠償程序體現的“步驟”特性要強于行政賠償程序,即一個機關完成后才移交下一機關,故不存在多個機關同時辦案的問題,因此就不存在共同賠償機關的問題。
3.同行政賠償程序一樣,刑事賠償程序也增加了申請書簽收制度。此制度的增設意義在于強化機關服務意識,督促其履行義務,同時也強化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
4.在賠償決定作出前增加了協商制度。提高了賠償程序的效率,降低程序運行成本,同時使得請求人更容易接受處理結果。
5.增加了賠償決定(或不賠償決定)送達期限的規定 ,同時對不服決定的情形作了細化的規定 。期限制度的細化,明確并加重賠償機關的責任,強化機關服務意識,督促其履行義務,杜絕推諉扯皮現象,同時也強化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
6.增加了舉證責任制度。該舉證責任制度的亮點亦是“被侵權人人身被羈押期間侵權因果關系的舉證責任倒置”,它讓“準侵權機關”行使職權時變得小心謹慎,不敢胡作非為。同時大大降低了請求人的舉證難度,使得到賠償的可能性大大增加,權利得到保護的可能性大大強化。
7.新法中對人民法院賠償委員會(“賠委會”)的組成、處理程序和期限做了進一步細化規定。中級以上人民法院設立賠償委員會,人數上需要“三名以上的單數審判員” 。審理程序上采用書面審查的辦法,必要時可以向有關單位和人員調查事實,對損害事實及因果關系有爭議的,賠委會以聽取雙方陳述和申辯,并可以進行質證。可見賠委會采用的審理程序是具備“雙方對抗”特征的類訴訟程序,類訴訟程序最具備程序正義價值的程序,對請求人具有最大保障性。處理期限上規定賠委會應當自收到賠償申請之日起三個月內作出決定,但屬于疑難、復雜、重大案件的,經本院院長批準,可以延長三個月。新法增加程序和期限的細化規定,大大提高請求人對賠償程序的可預見性,促使賠委會正當履行職責。
8.新法增加請求人對賠委會的決定不服的救濟途徑。請求人或賠償機關雙方對賠委會作出的決定認為錯誤的,均可以向上一級賠委會提出申訴;同時新法也規定了國家自我糾正的機制――賠委會作出的賠償決定生效后若發現賠償決定違法,經本院院長決定或者上級人民法院指令,賠委會應當在兩個月內重新審查并作出決定,上一級賠委會也可以直接審查并作出決定。同時規定最高人民檢察院對各級賠委會作出的決定以及上級人民檢察院對下級賠委會作出的決定,發現違法的,應當向同級賠委會提出意見,同級賠委會應當在兩個月內重新審查并作出決定。我們發現,新增的救濟程序的程序邏輯與訴訟中的再審程序的程序邏輯是相同的,增加救濟途徑無疑是進一步加強對請求人的權利的保障。 9.舊法中的 “行政處分”,修改為“處分”。
(三)非刑事司法賠償
新舊法均規定非刑事司法賠償適用刑事司法賠償程序
四、賠償方式和計算標準
1.在身體傷害賠償內容方面增加了“護理費”。對“部分或者全部喪失勞動能力”結果,增加了“護理費”、“康復費”等費用及“因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用”。這使得在現實中存在但沒有被舊法確認的賠償費得到了新法的確認。
2. 將“部分喪失勞動能力”中的簡單的十倍公式與“全部喪失勞動能力”的簡單的二十倍公式 的殘疾賠償金的計算方式,修改為更具體的,與“國家規定的傷殘等級確定”掛鉤的計算方式。該計算方式所提供的“公式”顯然更加具體,確定金額更加方便和精確。
3.受侵害人扶養的無勞動能力的人生活費的發放標準,由原本的 “參照當地民政部門有關生活救濟”修改為“參照當地最低生活保障標準”。“當地最低生活保障”總有一個確定的數字,因此修改后更具確定性。
4.將受害人的“名譽權、榮譽權”的受害范圍擴大為“致人精神損害”同時規定在原來的行為責任 外,增加金錢賠償責任,引入精神損害撫慰金。將精神損害和精神損害撫慰金的概念引入本法,是對精神侵權的重視,以往立法上對執法中侵權的對象只關注物質方面,但現實的執法中,由于人的精神是會受肉體被影響而影響的,有時甚至在肉體未受影響的情況下,精神也嚴重受到影響。事實上,對很多人來說,精神上的受損害比肉體上受損害帶來對人身的破壞力更大,造成的負面影響更加嚴重。而精神又是一個不具體的對象,它的受影響程度有多大,應該用怎樣的方式來恢復都是理論和實務上都繞不開的問題。鑒于現實中大部分人的生活狀況,得到金錢會讓他們精神上產生愉悅,因此立法上將金錢方式作為至關重要的賠償手段之一是現實選擇中較為合理的。
5.新法增加了變賣的形式,同時增加價格誤差的處理方式,無疑是對價格均衡原則的遵守,保障公民的合法財產權。
6.對返還、解除凍結的錢財的孳息予以保護,即“支付銀行同期存款利息”。此規定可認為是對被侵權人財產權合法、最低限度孳息的保護。
7.增加賠償金支付的具體的程序性規定。賠償請求人憑生效文書 ,向賠償義務機關申請支付賠償金,義務機關向財政部門提出支付申請,財政部門應當在十五日內支付賠償金。加之國務院出臺細化規則,這樣具體的程序性規定,給請求人和義務機關都具指引作用,并強化了對機關的監督。
理解一部法律,對法律文本本身的仔細研讀是最基礎的方法。但一部法律真正被理解的標志并不是其文字意義被“讀通”了,而是其立法精神被理解了。要理解一部法律的立法精神,難免要去了解該部法律的歷史沿革和歷史沿革中各版本的表述,特定法律有其特定歷史背景,特定歷史背景決定其特定的立法精神。通過對同部法在不同歷史時期體現出的版本做比較研究,乃是對該部法實然層面的立法精神和應然層面的立法精神的理解非常好的一種研究方法。國家賠償法自立法后經歷兩次修訂,特別是立法時影射出的立法精神的和大修時影射出的立法精神的不同,是對社會發展前進中人的思想觀念變革一個很好的體現面。思想觀念的改變,引導著制度的變革,雖然每一次變革要付出不可節省的時間成本、社會代價,但我們終究看到了變革之日的到來。我們的社會亦始終在“考慮集體多一點”向“考慮個人多一點”的道路上前進。
注釋:
《國家賠償法》(1995) 第二條:國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。國家賠償由本法規定的賠償義務機關履行賠償義務。
《國家賠償法》(2010)第二條:國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規定的賠償義務機關,應當依照本法及時履行賠償義務。
《國家賠償法》(1995) 第三條:行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的,受害人有取得賠償的權利:(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的。
《國家賠償法》“違反國家規定征收財物、攤派費用的”(95版表述)修改為“違法征收、征用財產的”(10版表述)。
狄春麗,劉艷霞.淺談我國行政征用制度.太原城市職業技術學院學報.2004(4).第17-18頁.
《國家賠償法》(1995)第十五條第二款第一項:(一)對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的。
《國家賠償法》(1995)第十五條第二款第二項:(二)對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的。
《國家賠償法》(2010)第十二條規定:賠償義務機關應當當場出具加蓋本行政機關專用印章并注明收訖日期的書面憑證。
《國家賠償法》(2010)第十五條規定:賠償義務機關采取行政拘留或者限制人身自由的強制措施期間,被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的,賠償義務機關的行為與被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系,賠償義務機關應當提供證據。
期限規定同“行政賠償”的“自決定作出之日起十日內”的送達期限。
條文的羅列情形同“行政賠償”。
舊法中規定“中級以上人民法院設立賠償委員會,由人民法院三名至七名審判員組成”。
《國家賠償法》(1995)第二十七條第二項規定“部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的十倍,全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的二十倍”。
孫鳳娟本人也因此聞名遐邇、榮譽滿身,自其早期擔任上海日用化工廠廠長開始,她多次獲得“全國新突擊手”、“三八紅旗手”、“全國青年優秀企業家”等稱號。
孫鳳娟生意網絡復雜
就是這樣一個呼風喚雨、紅極一時的上海灘女強人,在2008年10月20日被法院以虛構注冊資本罪和抽逃出資罪判決入獄,刑期4年。
據我所了解,孫鳳娟曾開過飯店,做過蜂蜜生意,但其真正發家,則是靠位于上海虹橋地區的一個小型房地產項目。
公訴機關就此案所作的一份材料稱,孫鳳娟控制的部分企業在注冊成立和增資過程中,虛報注冊資本1億元,同時還抽逃出資1.5億余元。
1997年8月,孫用自己控制的上海珠峰天然保健品有限公司,其女兒擔任法定代表人的上海欣興實業公司以及以這兩個公司名義參股的上海尚杰房地產有限公司,共同發起成立上海嘉源企業發展有限公司,注冊資本為1億元。2000年12月,嘉源公司改名為安格投資公司。
上海滕富企業發展公司青浦辦事處負責解決注冊資本驗資所需資金問題。孫鳳娟則提供成立公司設立所需的相關材料。同年9月3日,上海騰富企業發展公司青浦辦事處以上海騰富建筑裝潢工程公司的名義,從趙屯信用社獲得1億元貸款,然后將此款匯至上海青浦審計事務所,為孫鳳娟辦理公司設立的注冊資本驗資手續。次日,上海青浦審計事務所出具了關于設立公司的三家投資股東已實繳1億元貨幣資本的驗資報告,上海騰富企業發展公司青浦辦事處遂用該報告及孫鳳娟提供的公司設立登記申請書等申請設立企業所需材料,在青浦縣工商行政管理局辦理了公司設立的注冊登記申請手續,并獲得了該局的核準。同日,上海騰富建筑裝潢工程公司將上述1億元貸款歸還給趙屯信用社。
公訴人提供的材料表明,孫當時是委托上海騰富企業發展公司青浦辦事處處理注冊事宜。騰富公司隨后從青浦趙屯信用社貸款1億元,并將這一款項匯至上海青浦審計事務所。公訴人的材料中,援引了趙屯信用社原主任高渭明的證言:“(趙屯信用社)確實于1997年發放過1億元貸款,用于名為嘉源公司的企業辦理驗資手續,而該公司老板是孫鳳娟,這一款項于次日歸還。”
由此,上海市人民檢察院第一分院指控孫鳳娟虛報注冊資本1億元。作為孫鳳娟的辯護人,我在庭審時則稱,嘉源公司的注冊登記,由騰富公司一手操作,孫并沒有提供虛假證明文件或采取其他欺詐手段,此外,孫的行為亦未造成嚴重后果,所以孫鳳娟的行為并不構成虛報注冊資本罪。
同樣的手法也用在對上海丁旺投資管理有限公司的設立上。孫鳳娟在擔任嘉源投資公司的法定代表人、董事長期間,決定以嘉源公司、尚杰公司、上海正邦計算機網絡有限公司的名義共同發起成立上海丁旺投資管理有限公司,注冊資本為1億元,其中由嘉源投資公司出資6600萬元,尚杰公司、正邦公司分別出資1700萬元。1999年5月5日,嘉源投資公司將4張收款單位為嘉源投資公司、總計金額1億元的本票背書至上海上工會計師事務所辦理驗資,該所于同日出具了關于嘉源投資公司、尚杰公司、正邦公司已向丁旺投資管理有限公司繳納前述出資的驗資報告。嘉源投資公司于同月6日、7日分別將前述驗資款中的6800萬元、2923萬元劃回嘉源投資公司的銀行賬戶。同月7日,丁旺投資管理有限公司獲得了上海市工商行政管理局核發的企業法人營業執照。同月15日,丁旺投資管理有限公司更名為上海中經投資管理有限公司。
關于這1億元的來歷,一位與孫鳳娟交往頻密的人士證實,孫鳳娟曾以需要1億元資金用于公司注冊為由,向其借款,他從朋友處借來4000萬轉借給了孫鳳娟,不久,孫鳳娟歸還了這筆資金。
公訴機關由此認定孫鳳娟在注冊中經投資后,抽逃資本。安格公司的辯護人則指出安格公司是按照公司章程在集團內部統一調度資金,主觀方面并無抽逃出資的故意。
虛假注冊資本由來
根據市場公開資料,2001年6月,正邦計算機以每股2.80元的價格受讓3492.8萬股民豐實業(600781.SH)的國有法人股,成為民豐實業的第一大股東。
2001年3月,為了使正邦公司有資格收購上市公司,孫鳳娟以個人名義向正邦公司投資2億元,其中4000萬元用于增加注冊資本。 這2億元是這樣來的:最初,孫鳳娟從上海銀行外灘支行借款3000萬元,加上安格集團1000萬元,共計4000萬元,轉入中經投資公司帳上;然后把這一款項劃入相關證券交易營業部的股票帳戶,以孫鳳娟的名義開出一張4000萬元的本票,解入正邦公司的銀行帳戶,完成驗資。然后將此款劃回中經投資,再劃到證券交易營業部,最后以孫的名義開出本票,解入正邦公司賬上。經過幾次這樣周轉,最后使正邦公司增資2億元,其中注冊資本4000萬。
庭審中,檢察機關認定這是抽逃出資4000萬元,而我則提出在辦理變更注冊資本登記之前,已經抽回出資不構成抽逃出資罪。法院則認定抽逃出資罪的指控不能成立,應以虛報注冊資本罪來追究單位主管人員的刑事責任。
根據民豐實業當時的市場公告,截至2001年5月31日,正邦公司凈資產為2.259億元,符合對外投資不超過凈資產50%的要求。正邦遂得以用9779.84萬元收購了上海第十印染廠持有的29.5%民豐實業的股權,并在得到相關部門批準前,進行股權托管。
其實,孫鳳娟在資本市場的主要運作平臺是中經投資。 2001年1月至2002年10月,民豐實業《前50名流通股股東情況表》顯示,孫鳳娟的數名親屬以及孫控制的相關公司職員一直名列其中。一位知情人士說:“由于沒有及時撤出二級市場,中經投資就想通過控制民豐實業,再進行一些題材炒作。”工商注冊登記材料顯示,成立于1999年5月的上海中經投資由“上海丁旺投資”更名而來,注冊資本1億元,法定代表人張銘,股東分別為嘉源公司、尚杰房地產、正邦計算機。
2003年2月18日,上港集箱公告稱,公司存于西南證券上海定西路證券營業部1.47億元國債“失蹤”。8月,西南證券定西路營業部與上港集箱達成協議,分批歸還該筆資金。
我在調查中得知,上港集箱的資金正是被中經投資用于當時已是ST民豐的股票操作。 此外,外高橋于2002年3月29日和2002年5月13日分別與中經投資簽署了5000萬元、6000萬元的委托理財協議。在后來的一則公告中,外高橋稱:“中經投資利用公司資金賬戶中的資金,擅自在他人股票賬戶中購入了股票。目前中經投資因涉及經濟案件被公安機關立案調查,且由于其購入股票的市值有部分損失,1.1億元資金無法按時返還公司。”
其實,早在2001年1月,外高橋就與中經投資簽訂委托國債投資協議,期初金額為6000萬元,期末則達到1.1億元,投資收益率約定為10%左右。
民豐實業重組陷阱
與此同時,孫鳳娟開始四處尋找資產注入民豐實業,如孫曾通過中經投資受讓了上海郵通設備股份有限公司持有的上海大唐移動通信設備有限公司21%的股權。
但孫鳳娟提出的幾個重組民豐實業方案,遲遲沒有得到有關部門的批準,民豐實業業績每況愈下,其他股東也發出了不同聲音。
孫鳳娟最后未能等到新的重組方案出臺。2002年10月10日,她被司法機關刑事拘留,同年11月15日被依法逮捕。2002年10月,中經投資所持有的民豐實業股票被司法凍結。
孫被拘留后,民豐實業股票一瀉千里。2002年10月10日,孫鳳娟被拘留時,民豐實業的股價為10.62元,而到了2003年10月20日,民豐實業的股價已經跌到了4.73元,跌幅達到55%。外高橋、上海郵通、西南證券、中國中福實業有限公司紛紛向中經投資提出訴訟,如外高橋和西南證券分別以委托合同糾紛和借款合同糾紛提出了訴訟,而上海郵通下屬子公司上海天通通信設備股份有限公司則以買賣合同糾紛,向正邦計算機提出了訴訟。
2003年12月5日,上海郵通的董秘楊先生告訴我,中經投資和上海郵通簽署了購買上海大唐部分股權的協議后,大概收到過10%的定金,后來就再沒收到中經投資的付款通知。
而2003年4月29日,民豐實業原第一大股東上海第十印染廠宣布:“正邦不僅未對民豐進行任何實質性的資產重組,甚至連具有可行性的資產重組方案也未提出,而且還使民豐蒙受了巨額虧損……決定自即日起終止與正邦的托管關系。”
2003年10月,上海市第一中級人民法院一審認定,孫風娟在擔任安格公司等公司的實際負責人時,虛報注冊資本2.4億元,在公司成立后,抽逃出資370萬元。最后,法庭以虛報注冊資本罪、抽逃出資罪,判處孫鳳娟有期徒刑四年。
幾乎同時,上海和勝企業發展有限公司,上海正邦汽車發展有限公司,上海中經企業發展有限公司等一系列在孫鳳娟控制下的公司,在短短幾年里注冊成立。
不久,孫鳳娟的安格公司升級成為安格投資集團,關聯公司達到13家之多,甚至有遠在新疆的投資企業。孫則出任安格投資集團董事局主席。
以上兩公司設立的非常規運作只不過是孫鳳娟在出資問題上違法操作的冰山一角,她在擔任上海安格投資公司、上海珠蜂天然保健品有限公司、上海尚杰房地產有限公司、上海正邦計算機網絡有限公司的法定代表人或實際負責人期間,為了規避出資義務,采取欺詐手段虛報注冊資本達2.4億余元,缺的公司登記;在公司成立后抽逃出資達370萬元。常在河邊走,焉有不濕鞋,在孫鳳娟把企業的盤子做的如此之大時,因為屢屢違法出資而鋃鐺入獄也就不足為奇了。
我們細察孫鳳娟的整個操作過程,手法其實很簡單,她或者以短期借貸,或者以金集團內部臨時調配資金的方式,將借來的或關聯企業臨時調配來的資金在驗資機構周轉一圈,然后回到原處,共同的特點是這些所謂的“出資”都未實際用于所設立的公司的經營,更談不上成為公司所有的財產。孫鳳娟的這些行為構成了《刑法》規定的虛構注冊資本罪和抽逃出資罪,同時又違反了我國《公司法》規定的股東出資義務,應當承擔相應的民事賠償責任。
虛構注冊資本罪,是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。抽逃出資罪,是指公司發起人、股東雖然按照《公司法》的規定交付了貨幣、實物或者轉移財產權,但是在公司成立后又抽逃其出資,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。
在東窗事發前,企業家在視出資為資本游戲,瞞天過海,屢屢得手,但事實上,這些問題出資就是一顆顆綁在企業和企業家身上的炸彈,一旦問題曝光,這些企業家和企業都會為出資問題埋單。
從短期而言,孫鳳娟在設立企業時虛構注冊資本或抽逃出資自然方便了公司資金的周轉,使得她能在短時間內以較少的資金設立多個公司,她的事業在短期內迅速擴張,但是雁過留聲,人過留痕,她的這些違法出資的行為或者在銀行賬號等記錄上不可避免的留下了痕跡,或者為參與其中的人所知曉,這些都成為他日東窗事發的導火線。違法出資就像懸在這些企業家頭上的達摩克利斯之劍,時刻都有大白于天下的風險,因此,從長期而言,違法出資對企業家而言,無異于飲鴆止渴,實在得不償失。
正處于事業巔峰的孫鳳娟因出資問題落入法網,如日中天的事業也轟然土崩瓦解。這種現象既可悲又可嘆,可悲在于這些企業家并非不懂法,而是無視法,在法律風險面前,依然我行我素;可嘆之處在于,此種現象并非完全是企業家的錯,法律的規定本身也存在可詬病之處。