法學論文

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走向平衡的憲政理論

——對中國憲法學的一個初步檢視

四川大學法學院謝維雁

(通訊地址:成都市望江路29號四川大學法學院郵政編碼:610064移動電話:13689091344)

無論是追溯古老的憲政歷史，還是征諸西方憲政的當下實踐，平衡問題一直是憲政制度和憲法理論中的一個重要問題。然而我國傳統憲法學對此幾乎未給予任何注意。筆者曾就憲政的平衡性進行初淺的探索，并嘗試提出建立一種可稱之為“憲政平衡論”的認識方法或分析模式。本文是這一嘗試的繼續，望得到學界同仁的批評指正。

一、憲政平衡理論的方法論基礎

（一）持守事實與價值相分離并以事實為中心的研究立場

1.從休謨到邊沁：事實與價值的二元觀

在哲學史上，休謨最先揭示了“是”與“應該”的關系問題。他說，在我所遇到的每一個道德學體系中，我發現，我所遇到的不再是命題中通常的“是”與“不是”等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個“應該”或一個“不應該”聯系起來的，這個變化雖是不知不覺的，卻是有極其重大的關系的。因為這個應該或不應該既然表示一種新的關系或肯定，所以就需要加以論述和說明；同時對于這種似乎完全不可思議的事情，即這個新關系如何能由完全不同的另外一些關系推出來的，也應當舉出理由加以說明。這就是“休謨問題”，即事實判斷與價值判斷或事實與價值的關系問題。休謨認為，價值判斷決不能從事實判斷中推導出來，這被稱為“休謨法則”。事實與價值的“二歧鴻溝”對后世哲學影響深遠。康德哲學就是建立在這樣一種二元論基礎之上的。康德哲學進一步認為，從實際上是什么中不可能得出什么是有價值的、正確的或“應當是這樣的”。價值和存在這兩種觀點，像兩個截然不同的、封閉的圓圈放在一起。關于“應當”的陳述只能來自其他“應當”的陳述，而不能來自存在事實的歸納。

在法學領域，邊沁較早注意到這一區分。他說，“一部法學著作只能以下述兩者之一為目的：（1）確定法律是怎樣的；（2）確定法律應當怎樣。”師承邊沁的奧斯丁也認為法律理論應分為兩部分：一部分研究“應然的法律”，另一部分研究“實然的法律”。但是，邊沁和奧斯丁，一開始就不是事實與價值二元論者，他們認為價值領域無法做到“科學”，因此，他們“力圖從法理科學中排除對價值的考慮，并把這門科學的任務限制在分析和解剖實際的法律秩序”。奧斯丁試圖從兩方面確保法學的科學地位，“一方面是在法學的領地中消除規范性的維度，另一方面是將法律的根基置于經驗觀察之中。”在此，法學被推定為只能建立在事實的基礎之上，從而走向了一元論，即法律實證主義。但是，法律實證主義根本無法做到它自己宣稱的“價值無涉”，而且它無法逃出“惡法亦法”的困境。因為，法律實證主義“要求法學人士接受某些強力的支配，對這些強力他們只能被動地觀察，而且還要承認規則就是法，哪怕是最殘酷和暴虐的規則”。而20世紀德國著名法學家拉德布魯赫將康德的二元哲學運用于法學領域，提出了所謂“二元方法論”，其實質在于：“價值思考和實然思考是獨立的、各自在自身的范圍內同時并存的”。他與休謨、邊沁、康德一脈相承，宣稱：“我們不可能從‘什么是’中得出，什么是富有價值的，什么是正確的，什么應該是（怎樣的）。也從未有什么東西因為‘它是’或者‘它曾經是’中——或者‘它將來是’，就能說明‘它是正確的’。”由此，拉德布魯赫得出了對實證主義、歷史主義和進化論的否定，因為它們分別是從現有事實、已有事實和將來事實中得出“必然”的結論。他認為，“應然原理、價值判斷、各種評判不能運用歸納的方法建立在實然論斷的基礎上，而是運用演繹的方法建立在同類性質的其他原理之上。”但他走的卻是與邊沁、奧斯丁不同的道路。他在堅持事實與價值的分離的基礎上，將人們對價值的態度分為四種：（1）價值盲，即不問價值，一如自然科學家研究自然界所采取的態度；（2）評價，即有意識地品評的態度；（3）與價值有關的態度，即文化科學的態度；（4）克服價值的態度，即宗教。任何法律現象不可能采取價值盲的觀點，因此，與前述后三種態度相對應，法學研究可分成三種：法律科學、法律哲學和法律的宗教哲學。被稱為價值法學的拉德布魯赫學說，無疑是極富啟發的。須指出的是，事實上，在法學研究中事實與價值能否分離，并不是沒有爭論。富勒就曾與美國哥倫比亞大學教授內格爾就法律中“現實”與“應當”問題開展論戰。富勒的基本觀點是，法律中的“現實”與“應當”是不可分的，離開法律目的（即法律應當是什么）就不可能理解法律形式，一切法律形式必然是具有價值的。

從“應然”角度對法學的研究——其典型形態是自然法學，有著悠久歷史傳統。西塞羅在《國家篇》中宣稱“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍的正確性”，就已表達了自然法的觀念。自然法理論雖然遭到了來自法律實證主義的批判，被認為不確切甚至無用，但它沒有也不會就此終結。作為西方歷史上最古老的法律思想，它貫穿了整個法學的歷史。在古代自然主義、中世紀神學主義、近性主義的不同時代都產生了相應的自然法理論。在19世紀末20世紀初，無論神學派還是世俗學派都宣稱要“復興”自然法，馬里旦、達班、布倫納是神學派“復興”自然法學家的典型代表，而L.富勒、J.羅爾斯、R.德沃金則是世俗學派“復興”自然法的法學大家。這些法學家——包括神學派和世俗學派——的自然法理論，在我們今天的法學理論和實踐中都打下了深深的烙印。自然法所包含的正義、人權保障、權力制約等一系列價值觀念，對現實始終具有批判的功能。無疑，自然法為人類的社會秩序提供了一種道德上的解釋，使人類的秩序生活獲得道德上的意義，它是人類走向文明的引導力量。

可見，事實與價值是兩個并存的領域。法學研究必然在這兩個領域同時并存，法學研究包含兩部分：一是對“實然”憲法的研究，一是對“應然”憲法的研究。

2.遲到的回應：我國憲法學界對事實與價值二元觀的引入

19世紀末，英國憲法學的研究中開始出現一種與以往相當不同的方法。戴雪評論說，憲法研習者們既不希望去批評、也不希望去膜拜憲法，而僅僅想要理解它；而職責在于講授憲法的教授則必須認識到自己并不是在充當批評家、辯護者或贊頌者的角色，而僅僅是一位闡釋者；它們的任務既不是抨擊、也不是衛護憲法，而僅僅是解釋憲法的規則。他還說，英國法學教授的職責在于闡明哪些法律是憲法的組成部分，安排這些法律之間的等級秩序，解釋它們的涵義，并且在可能的情況下展開它們之間的邏輯關系。這是一種以事實為中心的研究方向，它力求描述關于憲法的“事實”。它拒絕對憲法進行評價體現了法律實證主義的立場。而以法國為代表的大陸法國家的憲法學則堅持一種相反的研究方向，即以價值為中心的研究方向，甚至認定像《人權宣言》、法國憲法這樣的實定法都不過是人權、民主等絕對價值觀念的體現。正如佐藤功所說的，法國憲法是有意識的產物。戴雪的立場遭到了后世學者的質疑：我們真的能夠在不選擇任何價值立場的情況下辨識和安排關于英國憲法的“事實”嗎？學者們認為：不存在關于英國憲法的價值無涉的事實。其實，憲法本身就是一個高度價值化的概念，任何一部憲法都必然是某種價值觀念的確認或體現。但這只是問題的一個方面，另一方面，憲法同時也必須是事實的，憲法必然是實定法。憲法學研究的英國方法與法國方法之間的論爭也許永遠不會有結果，但西方憲法學逐漸克服了在兩個方向上所持的絕對化立場，而在事實與價值兩個領域同時展開了研究，并已認識到兩個領域都是必要的。如美濃部達吉將憲法學的任務限定為：“第一，在于尋求什么是現在的憲法；第二，對于所尋出的法，加以系統的說明。”前者屬于憲法的事實問題，而后者則涉及憲法的價值判斷。

但我國憲法學界直到近年才有學者提出了事實與價值相分離的問題。莫繼宏先生注意到憲法所特有的一些價值理念如權力、權利、自由、正義、民主等價值觀念都是先于憲法觀念和憲法現象（即事實）的。他提出：研究憲法問題應當區分憲法事實問題與憲法價值問題，切不可以憲法價值的問題來完全取代憲法事實問題。林來梵先生則將其“規范憲法學”建立在價值命題與事實命題相分離的基礎之上。他認為，作為一種價值載體，憲法規范本身可具有價值中立的特性，就好像一種單純的容器。在此，事實與價值相對分離：憲法規范并不排斥特定的價值，或者說任何價值均可以通過競逐注入其中，所以“載體”本身和特定的“價值”之間實際上是彼此可以分離的；當憲法規范被注入特定的價值之后，它便成為應然命題的載體，并相應的具有內在的價值取向。兩位學者都把這種區分看成是相對的，并非絕對的割裂，更不是要將價值排斥在事實之外。

我國憲法學者提出事實與價值相分離的直接原因是，學者們認識到，我國傳統憲法學不重視事實與價值的區分，常常將事實命題當作價值問題來分析，或者相反，將價值問題當作事實來接受。正如殷海光先生曾說的，中國人常把價值的考慮代替了對事實的認知，或讓價值的顏色蒙蔽了事實的真相。在法律實證主義的影響下，憲法學曾經將一切政治、歷史、倫理等角度的考量統統作為“非法律的東西”而加以鄙棄。在這一傾向受到駁難之際，人們又走向另一極端，認為有必要把駁雜多樣的憲法現象全部納入憲法學的視野，以便徹底地解明這些對象的關聯結構。這種所謂“社會科學的憲法學”立場不僅將事實與價值混為一談，而且它實際上主要是在價值領域進行研究，對事實領域不屑一顧。這導致了憲法理論與實踐的嚴重脫節，而提出事實與價值的分離就是要克服這一傾向。學者們提出區分事實與價值的根本目的是希望籍此重構憲法學的理論體系。林來梵先生的“規范憲法學”正是在這種意義上建立起來的，是要有效地避開各種政治意識形態的復雜糾葛，致力于嚴肅的、“規范化”的學術營構。一句話，以事實為中心的憲法研究可以克服我國憲法學傳統研究取向上的錯位和研究方法的不足。

將憲法學研究分為事實與價值兩域，越來越多的學者關注憲法的事實領域，是我國近年憲法學研究的新氣象。從2001年最高人民法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》掀起的關于憲法司法化的廣泛討論，到在四川大學法學院周偉先生推動下以侵犯憲法權利為由提起的一系列案件引起社會和學界的全面關注，再到近年來村、居委會乃至鄉鎮選舉等基層民主實踐成為學術與媒體的興奮點，都體現了我國憲法學從事實與價值不分偏重價值演繹輕實踐的傳統向堅持事實與價值分離并以憲政實踐為中心轉變的趨勢。

3.建立在事實基礎上的憲政平衡理論

憲政的平衡理論也秉承了事實與價值分離并以事實（或憲政實踐）為中心的研究路向。將憲政研究區分為事實與價值兩域，其最終目的是要將可能、可行的憲政與理想的憲政區分開來，力圖在尊重人類普適性價值的基礎上發展出真實的、可行的憲政。憲政平衡理論認為：（1）憲政價值不能脫離憲政事實（或實踐）而存在，價值必須體現于事實之中。憲政是一種價值實現制度，通過一系列商談、辯駁、競爭與妥協等平衡機制，人權、民主等價值在其中能夠最大限度的實現。（2）憲政實踐（作為一種事實）與價值并不表現為直接的對應關系。我們所說的憲政都是指某一國家的具體的憲政，一方面，不同國家的憲政在事實（如已經建立起來的具體制度、機構等）上必然存在差異；另一方面，各國賦予憲政的價值也存在差異，如英美等國家的憲政把人權價值置于首位，而大陸法國家的憲政多把民主價值放在重要位置；西方發達國家的憲法偏重自由的價值，而第三世界國家的憲法更強調民主的價值。同時，不僅憲政本身是發展的，憲政的價值也是發展的。因此，雖然我們可以說憲政必定體現某些如人權、民主等價值，但這些價值的具體內涵在各國并不是完全一致的。正是這種差異的存在，使事實與價值的分離成為可能。而且，這種差異使憲法學走向不同的方向：普適性的價值哲學構成研究價值領域的憲法學，而尋求對憲政實踐的普遍性解釋理論則是憲法學在實踐領域的目標。憲政的平衡理論體現了在憲政實踐領域尋求普遍性解釋理論的努力。（3）我提出以事實為中心的憲法學研究取向，不是要取消或完全放棄對憲法的應然的、價值的研究，而是將憲法學的研究分為事實與價值兩個領域，并且把研究的重點放在事實領域進行實證分析。這種取向是暫時的，之所以采取以事實為中心研究取向，主要是基于傳統憲法學在這方面做得不夠，欠賬太多的緣故。

（二）方法論個體主義

1.個體主義與整體主義：兩種傳統觀念

在西方思想傳統中一直存在著兩種對立的觀念，即整體主義與個體主義，在一些學者那里又稱為集體主義與個人主義。迪蒙將最高價值體現在個體中的觀點稱作個體主義，而將認為價值存在于整體社會的觀點稱作整體主義。整體主義是把個人自由置于集體利益之下，給予整體以特有的地位，重視社會對個人的決定作用，追求社會秩序的價值。在《個人主義》一書中，史蒂文