優先認股權咨詢

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[論文摘要]優先認股權是股東源于股權的一項基本權利,我國公司法對此規定過于原則,不利于對股東此項權利的保護。本文對優先認股權的法律性質、法理依據、及其與公司利益的沖突等作了一定的探討,并在此基礎上提出了對我國公司法修改的建議。

[論文關鍵詞]優先認股權法律性質法理依據沖突具體化

優先認股權也叫優先認繳權,是先買權的一種。這種權利可以分為兩類:一是股東在轉讓股份時,其他股東有優先購買的權利;二是當公司增資發行新股票時,公司現有股東有優先根據其持有的股票在已發行股票中所占比例購買相應新股票的權利。本文所要探討的主要是第二種含義上的優先認股權。

一、優先認股權的法律性質

優先認股權的法律性質在我國少有研究,但對先買權的法律性質則作過一定的探討。有的認為先買權是一種請求權;有的認為是形成權;有的認為是一種附條件的形成權;也有的主張既是請求權,又是附條件的形成權。主張先買權為形成權的主要理由是,優先購買權的權利人并不能請求義務人為一定行為或不為一定行為,而是只憑自己單方的意思表示,即可與義務人之間形成買賣關系,而不問出賣人是否同意。因此,優先購買權應是一種形成權,而不屬于請求權。[1]

國外一些學者對優先認股權的法律性質作過一些探討,一說認其為債權,這是德國與日本之通說,此說可以德國法學家吉爾克與布羅德曼、日本法學家田中誠二等為代表;一說認其為形成權,此說可以日本法學家西原寬一與我國臺灣法學家賴源河為代表。[2]請求權與形成權的劃分主要以權利的作用為標準。請求權,指權利人請求他人為或不為一定行為的權利,這種權利須通過義務人實施一定的行為或不實施一定的行為才能實現。形成權則是指權利人依自己的行為,使自己與他人間的法律關系發生變動,即發生、變更或消滅的權利。形成權之行使,原則上不得附條件與期限,以避免置相對人于不確定之法律狀態。[3]因此,先買權為附條件的形成權一說難以成立。然請求權與形成權的主要區別是請求權以基礎權利的存在前提,沒有基礎權利便不能產生請求權,形成權則不以基礎權利為前提而能單獨存在。[4]這種基礎性權利是法定的或約定的權利。股東的優先認股權不能憑股東個人的意思表示就導致該權利的產生,而是以法律規定或公司章程的約定為基礎的,如法律未有規定,公司章程也未有約定,股東個人的意思再表示也無法形成優先認股權。其次,形成權是以權利人單方意思表示為生效要件的,而請求權則需向相對人作出意思表示,達成合意才能生效。僅憑股東的單方意思表示,優先認股權能實現嗎?股東在行使優先認股權時仍得向公司作出意思表示。第三,請求權以請求對方履行給付義務為內容,形成權以引起法律關系的變動(設立、變更或終止)為內容,顯然優先認股權是以公司股份的給付為最終目的的。第四,請求權與形成權的一個重要區別是是否具有可轉讓性,一般說,請求權是可以轉讓的,而形成權是不能轉讓的。國外許多國家都允許優先認股權的轉讓,特別是作為優先認股權的載體——新股認購證書一般都允許轉讓,如《日本商法典》第280條之二第1項第6目規定,股東新股認購權之可讓渡性必須由章程、董事會發行新股之決議(含股東大會決議之場合)予以確定。綜上,優先認股權為請求權的理由應更為充分。

二、優先認股權的法理依據和功能

優先認股權的法理依據,國外多數學者認為主要在于股東的比例性利益,即公司成立之初股東都按一定比例認購公司的股份,公司的經營決策權,紅利的發放、各種利益的分享均按此比例進行,維持原有的股比可使公司的利益格局保持均衡。而這種比例的維持主要在公司增發新股時,股東須按原有比例優先認購。但股東的比例性利益似乎還不能說明優先認股權的法理依據。我國學者對此探討較少,有的學者認為股東優先認股權的根據在于股東的平等原則,即持有相同內容、相同數量股份的股東,應當在基于股東地位而產生的法律關系中享受相同的待遇。[5]但這里似乎還可以再深入一步,股東的平等權源于何處?源于股東所擁有的股權。股東將自己的出資投入到公司,將出資財產的所有權讓渡給公司,從而獲得出資財產所有權的對價——股權。股東在公司的一切權利均來自股權,股權作為一種新型的財產權是財產性權利與非財產性權利的結合,是自益權與共益權的結合,股東可以憑借股權參加股東大會,參與公司重大事項的決策、選擇管理者,也可以憑借股權從公司分取紅利,獲得各種利益。股東在公司的權利大小、獲取利益的多少均取決于其在公司股權的多少。股權的比例將是股東在公司享有比例性權利的保證。也是未來按比例享有期待性利益的保證。因此維持原有的比例性利益是源于股權本身的要求。這種比例性利益遭到破壞將會使股權受到損害。因此,股東的平等性原則仍源于股權的比例性要求。這種要求最終源于股權的財產性、資本性。

優先認股權的主要功能是確保股權不被稀釋。如前所述,維持股東的比例性利益是股權本身的要求。這種比例性利益可以分為兩類:一是現實的比例性利益,在公司的重大事項決策中,在選擇公司高級管理人員時,股東可以按其在公司中所擁有的股份行使表決權。在公司分配紅利、分割剩余財產時按其股份的比例領取。二是期待性的比例性利益,即在公司增加資本,增發新股時,為使股東原有的比例性利益不受損害,公司應按股份的原有比例由股東優先認購。由于公司增加資本金并不是經常發生的,因而這種比例性利益仍屬期待性的。但期待性利益也會轉化為現實性的利益,國外有的學者將優先認股權分為抽象性的優先認股權和具體性的優先認股權。抽象性的優先認股權,即法律或公司章程基于股東資格或地位而賦予股東的一項權利,只要法律或公司章程規定了股東的優先認股權,此項權利便與股東資格同時發生,并隨股東資格之轉移而轉移,隨股東資格之消滅而消滅。具體性的優先認股權是指享有抽象性優先認股權的股東根據公司機關(含股東大會或董事會)發行新股的決議而取得的優先請求公司按其持股的比例分配新股的權利。股東出資到公司,就擁有了與出資比例相適應的股權及與此相應的各種權利和利益。為了保證這種比例性利益能長久維持不遭破壞,就必須賦予股東的優先認股權,以免在公司發行新股時,因部分股東超比例認購新股,或新股東的進入而擠占了原有股東股比,使原有股東的比例性利益受到減損。股東一旦因出資而擁有公司股份時,就同時獲得了這種權利,當然此時的權利還是抽象性的優先認股權。一旦公司決定增資擴股,這種權利也就轉化為具體性的優先認股權,也就成了股東的現實利益了。

優先認股權的另一個重要功能是對中小股東利益的保護。公司中大股東侵害中小股東的利益是常有發生的事,如何保護中小股東的利益是社會各界重點關注的熱點問題。保護中小股東利益的一個基本問題就是如何確保中小股東的比例性利益不受大股東的侵害。如果公司發展前景較好,盈利水平較高,在增資擴股中大股東往往會利用自己控制股東會、董事會的便利設法提高自己的認購比例,或讓利益相關人作為新股東認購而進入公司,使原有股東的股份被稀釋,比例性利益受侵害。因此,各國往往通過立法或公司章程明確規定股東的優先認股權,以確保中小股東的比例性利益不受大股東的侵害。

三、優先認股權與公司利益的沖突

一般情況下,股東的利益與公司的利益總是一致的,股東的優先認股權與公司發展新增資金間也不會發生大的沖突。但有時因股東對公司新增資本金的用途和前景的分析有分歧,有的股東對公司新增資本的前景不看好時,就會拒絕認購公司新股,使公司增資計劃落空。

有的股東想認購新股,但手頭缺少認購資金,因而無法完成新股的認購。因此,公司增發新股時,如新股完全由股東認購或由股東優先認購,勢必會因種種原因導致公司新增資本無法到位或無法及時到位,從而使公司利益受損。當公司利益和部分股東的利益發生沖突時何者優先呢?自然首先應保護公司的利益,因為公司利益關系到全體股東利益,有時還涉及社會利益,不能因部分股東的利益而影響到公司利益。因此,股東的優先認股權不能絕對化,當它與公司利益發生沖突時要讓位于公司利益。

為了公司的利益,有些國家的公司法或公司章程也會排除股東優先認股權在以下情況的適用:

當公司與其他企業合并或聯合,為了和對方交換財產而發行新的股票,公司原有的股東就不再享有優先認股權。因為公司的合并或聯合勢必要吸納其他企業的財產和接納其他股東加入,如果維持原有股東的優先認股權也就使公司的合并或聯合難以進行,股東既然同意公司與其他企業的合并也就同意放棄優先認股權。

當持有可轉換優先股的股東或可轉股的債券持有人行使轉股權時,公司將增發普通股票,此時的普通股股東沒有優先認股權。因為發行可轉換優先股和可轉股債券時已經股東大會同意,轉換時正是優先股股東和可轉股債券持有人行使他們的正當權利,自然與普通股股東無關。

在公司因破產或其他原因發生重組時,原有股東也不享有優先認股權。因重組往往是因公司經營發生困難,難以為繼時,為了公司的生存和發展而引入其他資產對公司進行重組,盡管外來資本的進入將稀釋現有股東的權利,但本著為公司的解困和發展著想,對原有股東有利而無害,而且公司的重組往往是經公司股東會或董事會討論通過的,原有股東也就不再有優先認股權。

四、我國《公司法》中的優先認股權

我國《公司法》對股東的優先認股權也作了相應規定,在有限責任公司的設立和組織機構一章中,第33條規定公司新增資本時,股東可以優先認繳出資。有限責任公司是一種封閉式公司,股東人數較少,股東行使優先認股權時操作不會太繁雜,因此由法律規定股東的優先認股權既從法律上保障了股東的權益也不會給公司帶來損害。但是我國公司法中對股東優先認股權規定得過于簡單,在實務中操作性較差。在實際操作中往往會碰到如下問題:

首先,股東優先認股權是權利還是義務?如是權利則成為股東的法定權利,公司不得以章程、決議等各種形式予以剝奪。當股東的優先認股權與公司利益發生沖突時,如公司重組,企業間的聯合、合并,給職工發放股份時公司機關能否以決議的形式排除股東的優先認股權?如不能排除,符合公司利益的、但與股東優先認股權有沖突的活動就不能進行,這樣就會使公司的利益受損;如可以排除,則哪些情況下可以排除?哪些情況下不能排除?范圍過大損害股東利益,范圍過小則影響公司利益。在法律無明確規定時,任何情況下都不得排除股東的優先認股權,這就會使公司的許多活動受到影響。

如果股東的優先認股權是一種義務,那么在公司新增資本時,股東就必須按原有比例認繳出資,如不足額認繳,將承擔何種責任?當然從法條的文義分析,這里的優先認股權是一種權利而不是義務。既然是權利,股東就可以放棄。當股東放棄認股時,公司就不能籌足所需資金,這時可由其他股東認購,但其他股東是否還享有二次優先認股權,公司機關能否排除這種二次優先認股權,直接將所剩股份發售給某一股東或發售給公司以外的其他人?法律無明確規定,實務中很難操作。

對此,筆者認為應予具體化,在規定股東擁有優先認股權的同時,應規定遇有公司發生重組、兼并,或作為激勵手段給職工發放股份等情況時,經股東會通過,可以排除股東的優先認股權。此外沒有股東本人的放棄,公司不得因任何原因剝奪股東的優先認股權。為確保公司能通過增資迅速籌集到所需資金,應授權股東會可對繳納出資的時間作出規定,逾期繳納的股東視為自動放棄認股權,由其他股東認繳。其他股東也放棄時,可由董事會決定向其他非股東發行。

在股份有限公司中,股東是否享有優先認股權?我國公司法沒有明確規定。有人認為我國《公司法》第138條第4項規定,即公司發行新股,股東大會應當對向原有股東發行新股的種類及數額作出決議,就是股東優先認股權的規定。[6]對此本人不敢茍同。所謂優先認股權是指公司在發行新股時,股東有權優先認購按原有持股比例分配的新股,即將所發新股全部按比例分配給原有股東。如果部分由股東認購,部分由普通人認購,股東也就不存在優先的問題了。該法條把公司發行新股時是否要向原有股東發行及發行的種類、數額全都交由公司股東大會決定,這實際是把公司發行新股時股東是否享有優先認股權的問題交由股東大會自行決定,公司法不作強行規定。

世界各國關于股份有限公司發行新股時股東是否享有優先認股權,大致有三種立法例。一種是由法律規定股東享有優先認股權,但股東會可以排除或部分排除股東的優先認股權。如1965年9月6日的《聯邦德國股份公司法》第186條新股票認購權第(1)項規定,經要求,必須分配給每一位股東與他迄今的基本資本中所占份額相適宜的新股票。對于新股票認購權的行使應規定一個至少為2周的期限。第二種是公司法規定股東不享有優先認股權,但允許股東會或董事會賦予股東優先認股權。第三種是公司法未規定股東是否享有優先認股權,公司增發新股時,由股東會或董事會決定是否給予股東及給予多大的新股認購權。我國公司法關于股份有限公司中股東優先認股權的規定應屬于第三種模式。這種模式的一個重大缺陷是股東的優先認股權容易被剝奪,只要公司章程或股東會、董事會決議不涉及股東優先認股權,股東也就沒有優先認股權了。在我國股份有限公司股權結構普遍不合理,一股獨大問題較為嚴重的情況下,大股東往往會變著法兒剝奪中、小股東的優先認股權。如前所述,優先認股權的法理基礎是股權的比例性要求,而股權又是一種財產性、資本性的權利,無端剝奪股東的優先認股權實質上是對私權的侵犯。

基于這樣的理由,筆者認為我國股份有限公司的優先認股權應選擇第一種模式更為合理。即在公司法中明確規定在股份有限公司增發新股時,股東享有優先認股權,但在公司遇有重組、兼并,對內部職工采取股權激勵,或因籌資數額較大超出原有股東承受能力時,公司可以通過公司章程、股東大會決議等方式否認股東的優先認股權或部分優先認股權。

參考文獻

[1]郭明瑞.論優先購買權[J].中央政法管理干部學院學報,1995,(5).

[2]轉引自賴源河.公司法問題研究(一)[A].1982.68,69.

[3]梁慧星.民法總論[M].1996.66.

[4]劉凱湘主編.民法學[M].2000.70.

[5]劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].1997.125.