法律論文設立我國遺產破產制度研究

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法律論文

摘要

伴隨著社會的發展，法律同樣經歷了一個由簡單向完善發展的過程。法律因習慣而生，也因習慣而變。我國基于當時的社會情況，頒布了強調養老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，缺乏對遺產債權的保護，遺產債權的保護與繼承法的社會功能和繼承人利益的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，很有必要引入遺產破產制度。本文考察了國外遺產破產制度的沿革和功能，在對中外繼承與破產制度的比較和分析的研究中，筆者認為遺產破產制度具有自身的獨立性，進而對就如何設立適合我國國情的遺產破產制度進行了具體的設計,包括論述了遺產破產的立法名稱、破產財團、破產程序啟動、債權的確認、財產的分配和程序終結等，建立遺產破產制度才能進一步完善我國的繼承和破產法治。

關鍵詞：遺產破產；破產能力；獨立性；必要性；破產財團；破產分配

圖書分類號：D922.291.92

OnBuildingOurNationalSystemofInheritanceBankruptcy

Abstract

Accompanywiththedevelopmentofthesociety,thelawexperiencedaprocessfromsimplicitytoconsummation.Lawisthecrystallizationofthehabitandthoughtofsocietyalsocannotstandstillwiththem.Ourcountryissueinheritancecodewhichemphasizethesocialfunctionandignoretheprotectionofcreditor,forbalancingtheinterestofbothparties,itisnecessarytobuildoursystemofinheritancebankruptcy.

Thisthesishasresearchedtheoriginanddevelopmentandthefunctionofinheritancebankruptcy,itisbelievedinthatthesystemofinheritancebankruptcyisindependentbymeansofstudyingandcomparingChinesetotheothernationalinheritanceandbankruptcysystem.Furtherthen,ithasspecificdesignedournationlegalsystemofinheritancebankruptcyinthispaper.Itdemonstratedthenameofinheritancebankruptcy,propertyoftheestateanddistributionofassetsetc.,anditwillmaketheruleofinheritanceandbankruptcylawperfect.

Keywords:Inheritancebankrupt;theabilityofbankruptcy;Independence;Necessity;Propertyoftheestate;Distributionofassets

前言

社會發展表現為一個過程，一個由低級、野蠻向高級、文明發展的過程，伴隨著社會的發展，法律同樣經歷了一個由簡單向完善發展的過程。法律是傳統的、習慣的。正如恩格斯指出：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著的產品生產、分配和交換用一個共同規則約束起來，借以使個人服從生產和交換的共同條件。這個規則首先表現為習慣，不久便成了法律?！盵1]。法因習慣而生，也因習慣而變。我國幾千年的封建歷史，具有長期的身份繼承和父債子還的傳統。近代清末修律，清政府于1906年頒布了中國歷史上第一部有關破產的法律《破產律》，但僅僅頒布兩年就因多遭非議而被明令廢止。1910年頒布《大清現行刑律》，仍帶有傳統“諸法合體”的色彩，其有關繼承的規定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，這部法律并未頒布。國民黨政府于1930年頒布繼承法，實行概括繼承原則下的選擇限定繼承制度。1935年，頒布了破產法，該法采納一般破產主義，適用于商人和非商人，同時規定遺產具有破產能力，從制度上廢除了身份繼承和父債子還的傳統。中華人民共和國成立后，當即廢除了民國時期頒布的所有法律。長期的計劃經濟和公有制制度下個人財產很少，也鮮有個人經濟交往。直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習慣。但習慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現今在關于自然人死后的債務償還的社會觀念上表現出父債子還、人死債沒、限定繼承的多種觀念并存的多元化形態?；谖覈敃r的社會情況，頒布了強調養老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，卻缺乏對遺產債權的保護。隨著社會和經濟的發展，現行繼承法的社會功能和繼承人的利益與遺產債權的保護的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，本人認為，應該引入遺產破產制度，并結合我國現實的社會和習慣，設立適合我國國情的遺產破產制度。

一、遺產破產制度的概述

（一）遺產破產的概念

《臺灣破產法》第59條規定：“遺產不敷清償被繼承人債務，而有左列情形之一者，亦得宣告破產:一無繼承人時。二繼承人為限定繼承或繼承人全體拋棄繼承時。三未拋棄繼承之繼承人全體有破產原因時。前項破產申請，繼承人、遺產管理人及遺囑執行人亦得為之”[2]。1994年發表的一篇論文將個人破產定義為:“公民死亡，其遺產不能清償全部債務(包括未到期債務)時，經其繼承人或債權人向有管轄權的法院提出申請，由法院依法宣告被繼承人破產，將其全部遺產公平清償給所有債權人的制度”[3],把個人破產制度解釋為遺產破產制度。1995年湯維建引用的遺產破產的定義為：“謂遺產破產，是指被繼承人死亡之后，其遺產不足以清償所欠債務，并且也無繼承人繼承遺產，或者雖有繼承人，但繼承人僅為限定繼承或全體拋棄繼承，或者未拋棄繼承的繼承人全體均有破產原因，經債權人、繼承人、遺產管理人及對遺產有管理權的遺囑執行人的申請，由法院針對遺產所宣告的破產[4]”，此概念與臺灣破產法規定相同，且只以債務超過為破產原因[5]。日本破產法規定的破產原因為“認定以繼承財產不能對繼承債權人以及被遺贈人完成清償的[6]”，與債務超過相似，增加受遺贈人有權申請破產。學者付翠英對遺產破產的定義中沒有了臺灣破產法的三種情形的限定[7]。但《德國破產法》將“支付不能”和“資不抵債”都作為遺產破產的原因，規定在繼承人、遺產管理人、遺產看管人或遺囑執行人申請開始程序的，支付不能亦為破產原因[8]?？磥恚z產破產的原因有債務超過和支付不能兩種。各國對遺產破產的申請人規定也不完全相同。原1992年公布的《日本破產法》第130條規定，在破產申請后或破產宣告后破產者死亡之場合，破產程序作為對繼承財產而繼續進行[9]，說明存在先開始自然人破產程序后因自然人死亡而開始遺產破產程序。本人認為，在我國大陸沒有遺產破產制度，不能根據我國法律規定對遺產破產進行定義的情況下，遺產破產的定義應該能反映目前各個國家和地區的實際情形，包括兩種破產原因、被繼承人被宣告死亡的情況，并且還應包括已經開始的自然人破產程序中自然人死亡的情形。因此遺產破產應表述為自然人死亡或被宣告死亡后，其遺產不足或不能清償債務，經申請由法院針對遺產所宣告的破產，或在已開始的自然人破產程序中因被破產人死亡而繼續進行針對遺產的破產程序。

（二）遺產破產制度的產生和立法概況

破產制度產生，實質包括兩個方面制度的確立，一是債務人與債權人關系上，債務人僅以現有的財產和權利承擔責任，確立債務人的有限責任，債務人以現有財產和權利承擔債務以后債務人的繼續償還責任免除；另一方面是債權人之間的關系上，以債務人現有的財產和權利為限在債權人之間公平分配。后世的破產制度是古代的債務執行制度逐漸演變而來的，破產制度的雛形要追溯到羅馬法程式訴訟時期對財產強制執行的財產拍賣制度，通過對扣押債務人的財產進行拍賣以清償債務。到羅馬法非常訴訟時期，對財產執行制度進一步發展為財產委付制度，當債務人無力清償債務時，經二個以上有執行名義的債權人申請，或者經債務人本人作出委付全部財產供債權人分配的意思表示，裁判官則諭令扣押債務人的全部財產，交由財產管理人悉數變賣，以價金公平分配給債權人。從羅馬法開始，自然人破產制度一直是破產法的基本內容,也是破產制度的發端。1244年《威尼斯條例》頒布，制定了第一個比較詳細的商人破產條例。

遺產破產制度的確立，一方面是確立了自然人死亡后僅以其所留財產為限償還債務，而不是由其繼承人繼續償還的做法。這得益于限定繼承制度的確立。在實際生活中也存在沒有繼承人的情形，這時只能以遺產為限償還債務，但制度的確立才是實質性的意義。另一方面也是解決債權人公平受償問題。限定繼承制度的確立，當數額一定的財產不抵債時必然產生債權人之間的公平分配問題的，因為債權之間本來是平等的。繼承是經濟發展到一定程度的必然產物，亦反映經濟發展的狀況。關于遺產債權，考察羅馬法，經歷了由身份繼承演變為財產繼承，由概括繼承發展為限定繼承的過程。當時羅馬的繼承，主要是繼承被繼承人的人格，以綿延家祀于不絕，以后經濟關系的變化，財產成了繼承的主要對象。隨著身份繼承逐步演變為財產繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據，于是大法官適應繼承制度變革的需要，通過司法實踐，逐步廢除了概括繼承制度。公元531年，優帝一世規定繼承人有權就其繼承的財產償還被繼承人的債務，但應依法對被繼承人的遺產造具清冊，限定繼承制度正式確立[10]。被繼承人的債權人只能以遺產為限清償債權而不能要求繼承人承擔了，這就產生債權人之間公平受償問題。“十三世紀中后期，德國北部的一些商業城市針對債務人死亡或逃逸的情況，開始出現債權人公平受償的程序，這個以債權人平等受償主義觀念支撐的程序，被學者看作是德國破產程序的開端”[11],這是本人能找到的最早關于類似于遺產破產的記載。十七世紀后，德國破產制度受西班牙破產法影響，進行了一定的程序設計和增強操作性，十九世紀中葉，法國法對德國法產生影響，最初進行破產法編纂的1855年普魯士破產法，確立了一般破產主義，自然人破產制度成為破產法的內容。德國統一后1877年制定了統一的破產法，而后又進行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德國對破產法進行了修改，并于1999年正式施行，這就是德國現行破產法，德國確立了完善且現代化的自然人破產制度。同時對遺產破產程序進行了詳盡的規定，《德國破產法》第十編特種支付不能程序中第一章遺產支付不能程序共有16條做出了關于遺產破產的程序，包括管轄、申請權人、申請期間、程序開始原因、繼承人費用、財團債務、繼承人請求權、后順序債務、后位繼承、遺產買賣、繼承人同時支付不能等做出規定，并且在其民法中作了很好的銜接規定。

當今，很多國家規定了遺產破產程序?！斗▏痉ㄖ卣c司法清算法》第16條規定“商人、手工業者或農業生產者在停止支付狀態下去世的一年內，應繼承人的申報或債權人傳喚、法庭依職權或檢察官的申請立案，其余程序適用個人破產程序?！盵13]《瑞士聯邦債務執行與破產法》第193條規定了對拒絕繼承或負債遺產，債權人或繼承人要求或主管機構通知法院進行破產清算[14]。《英國破產法》第412條個人破產規則的附表9中第19條確定了可以對已經死亡的債務人或破產人適用第八至第十一部分關于個人破產的規定，同時第421條對死亡人的破產財產作了一些規定[15]。還有澳大利亞、香港等都規定了亡故債務人的破產清算。

日本歷史上德川幕府時代曾經有所謂“家資分散制度”，即在債務人不能清償債務時經過全體債權人同意將自己的全部財產交由債權人供分配的制度，它和羅馬法上的財產委付制度非常相類。1872年日本還頒布了家資分散法。日本早期的這些立法雖然有自然人破產制度的一些要素，但它畢竟不是近代破產法。1890年日本借鑒法國破產法制定了商法破產編，采納商人破產主義，同年又重新頒布了適用于非商人的家資分散法。日本新商法頒布以后，按照德國法又對破產法進行了修改，于1922年頒布新破產法，采納一般破產主義，自然人破產也受其調整。二戰以后，日本破產法受美國法的影響，1952年廢除了破產不免責主義，對自然人破產采納免責主義。日本破產法原來將自然人、法人、繼承財產三種制度并列在一起規定，2004年新修改的破產法專門對繼承財產破產的特例設立繼承財產的破產、繼承人的破產、受遺贈人的破產三節，對其管轄、破產原因、申請人、申請期間、破產程序決定之前和之后的財產繼承、破產財團的范圍、繼承人等的說明義務、債權人和受遺贈人的地位、廢止破產程序的申請、繼承人和受遺贈人與繼承財產破產的關系均進行了規定，日本規定了目前最詳盡完善的遺產破產制度。

中國近代意義的破產法要數1906年清王朝頒布的《破產律》，該法適用于商人，但非商人也可以參照適用，這部算得上中國自然人破產制度最早立法淵源的法律施行了兩年就被廢除了。1935年，南京國民政府頒布了破產法，該法采納一般破產主義，適用于所有私法人，另外依據其59條，遺產具有形式上的破產能力。這部法律后來曾略作修改，現在仍然適用于臺灣地區。

（三）遺產破產能力

1．破產能力

破產能力，它是指民事主體得以適用破產程序的資格。臺灣學者陳計男在《破產法論》一書中提到:“能力要件者，為許可和解或破產宣告之主觀要件，即能受許可和解及破產宣告之資格也。[16]”日本學者也認為“能夠接受破產宣告成為破產者的資格稱為破產能力[17]”。作為民事主體的一種資格，破產能力是特別法上的資格,它既是民事主體的權利，也是民事主體的義務，它體現了國家意志對私權的干預。破產能力的意義在于，它是構成訴訟程序上對債務人適用破產程序的必要和實質條件，破產能力范圍的大小決定著破產法適用范圍的大小。世界各國關于破產能力的立法一般有以下三種模式:一是一般破產主義，是指破產法適用于不能清償債務的所有債務人，債務人的破產能力不因其為商人或者非商人而有所差別的立法原則。一般破產主義立法為近代英國、德國破產立法所倡導，現已推廣普及到世界大多數國家，日耳曼法系的德國、奧地利、荷蘭等國家和英美法系中的許多國家均采此制度。采此主義者，多以破產法為獨立法典,這種立法模式不限定破產法的適用范圍，承認民事主體均有破產能力；二為商人破產主義，將民事主體區分為商人和非商人，從而規定破產法只適用于商人而不適用于非商人，此種制度稱為商人破產主義。這一制度來源于古羅馬和意大利商業中心城市的破產執行制度，因為當時的債權債務關系主要發生在商人與商人之間，適用破產程序的對象主要是商人，破產法在商人規則的約束下形成了商人破產主義。后來該制度被其他國家所接受，形成拉丁破產法系的一大特點，比利時、盧森堡、葡萄牙、希臘、意大利、1967年以前的法國及拉丁美洲的一些國家都采這種主張。采此主義者，多不以破產法為獨立法典，而將破產制度規定于商法典之中。商人破產主義的實質，在于承認商人的破產能力，否認非商人的破產能力。在實行商人破產主義的國家，一般都在法律上對何為商人做出明確的表述，并規定非商人準用普通的民事執行制度。三為折衷土義，在商人破產主義和一般人破產主義之間，有些國家則采用折衷主義原則，即商人、非商人均適用破產法規中的實體法部分，只是商人適用的破產程序與非商人適用的破產程序不同，又稱“復制主義”。西班牙、丹麥等國家采用此主義。

隨著社會經濟的發展，一般破產主義己成為現代破產立法的趨勢，甚至原來采用商人破產主義的國家也開始向一般破產主義轉變。采用一般破產主義的國家，大多規定了遺產破產制度。

2．遺產的破產能力

如果自然人死亡前并沒有對其開始破產程序，其死亡后留有超過遺產的債務，如何將這些遺產公平地向債權人進行清償呢?根據我國繼承法限定繼承原則，當繼承人選擇取得遺產時，繼承人的個人意志對遺產的分配就起到了舉足輕重的作用，自然很難保證債務清償的有序和公正。當繼承人選擇放棄繼承時，就會出現償債主體缺位的現象，混亂更加難以避免。為彌補自然人死亡后民事主體的真空狀態，許多國家的破產法直接或間接規定了被繼承人死亡后，在繼承人(自然人)破產之外的遺產破產制度。由于遺產破產制度的實行，人們認為遺產具有破產能力。又由于遺產本身無權利主體的性質，所以在遺產破產，以誰為破產主體，在學理上即成為問題。有人主張破產主體應為被繼承人，認為遺產破產的能力來源于遺產對死者法律主體性的殘余反映,因而認為遺產破產的主體是被繼承人，遺產破產雖與被繼承人有關,以被繼承人死亡為前提,將被繼承人作為遺產破產主體與破產能力終于死亡的理論相違背,這種學說不能自圓其說。有人主張遺產破產的破產主體應為繼承人，認為在遺產破產中,由于被繼承人已經死亡,其破產能力隨同權利能力一起消滅,不能以被繼承人為破產主體，而繼承人繼承了被繼承人的遺產,在被繼承人死亡而其遺產不能清償全部債務時,繼承人隨即成為破產人,進而認為繼承人是遺產破產的主體。國外破產立法將繼承人和遺產破產是嚴格區分的，繼承人破產的主體是自然人，如果遺產破產的主體也是繼承人的話，就會抹殺繼承人破產與遺產破產的區別；并且如果以繼承人為破產主體，那么就應對繼承人因為破產而剝奪其有關的公權利和私權利，這對繼承人明顯不公，即便不剝奪，于繼承人的名譽和信譽也將受損；遺產破產的原因一般是因為繼承人放棄繼承或承認限定繼承，如放棄繼承繼承人與遺產已毫無關系，限定繼承即遺產債務的償還以遺產范圍為限償還，遺產破產明顯是針對遺產的而與繼承人的財產也沒有關系；還有如果繼承人對遺產存在債權的情況下，其債權人的地位與其他債權人的地位相同，以繼承人為破產主體，就會造成繼承人對其本人破產還存在債權的矛盾。有人認為在繼承開始前為被繼承人而在繼承開始后為繼承人，就同時存在上述的兩種錯誤。還有的學者認為遺產破產應與設有代表人的非法人團體相同，應以遺產本身為破產人[18]。也有人認為，對遺產適用破產程序與破產能力無關。在法律上，“能力”是民事主體的資格，只有民事主體才能享有。世界上及我國通行的民事主體只有三種，即自然人、法人和非法人團體。對遺產發動破產程序，是為了債務清理程序的方便而對遺產“準用”破產制度，并不表示遺產取得了權利主體的地位，不涉及能力問題，也就不存在誰為主體之爭了。[19]

以遺產本身為破產人，認為遺產作為財團,具有破產的主體資格，目前這種學說為通說，筆者也贊同此說。在羅馬法時代，認為遺產是死者生命的延續，在遺產不可能依托于任何人的情況下，法律則行使其強制力，使該財產被視為一個獨立的團體，即在必要時它自己被視為是一個主體，它可以承受財產的增加或減少[20]。既然上述不能以繼承人和被繼承人為破產主體，被繼承人死后遺產就會處于無主狀態，按民法理論無主財產任何人可以先占取得或收歸國家所有，只有賦與遺產的主體資格才能解決此問題。最初,法人并不是民事主體，也不具有破產能力，由于社會和經濟發展的需要，法律賦予法人民事主體資格，也賦與破產能力，法律同樣可以根據需要賦與遺產的破產能力。當法人解散、停業且無人管理時，其只剩下財產的情形與自然人死后剩下遺產的情形相似，但不影響進入破產程序。為了加強對遺產債權的保護，兼顧遺產的養老育幼的社會功能和保護繼承人繼承權，平衡兩者的利益關系，賦予遺產破產能力，才會使債權人利益保護這一機能不會因債務人主體的欠缺而不存在。自然人死后，與法人相似，同樣有債權的清收，個人經營的情況下合同的繼續履行，因此遺產同樣具有權利能力，與管理人結合，可以進行起訴、清收欠款、支付必要費用等即具有一定的行為能力。

二、遺產破產制度的價值和與有關制度的聯系和區別

（一）遺產破產制度的本質和價值

破產作為一種法律制度是對破產這種社會現象的特殊調節手段，是體現對債務人救濟的同時，為貫徹債權人平等原則而設立的一種司法上的特殊償債程序[21]。如果市場更為需要公平的清償債務的程序的話，則破產法中的破產清算程序就具備這種功能，而且它區別于民事訴訟的個別清償程序并以其獨特的概括清償程序體現公平與效率。公平無疑是破產程序應當實現的最為重要的價值目標。我國新頒布的企業破產法第六條規定了破產救濟原則，規定人民法院在審理破產案件時應當依法保障企業職工的合法權益。破產救濟成為原則是我國破產法的獨特特征。在西方國家和東方的日本，雖未將其視為破產法的一個基本原則，但破產救濟體現在職工債權優先于一般債權，破產救濟原則體現了法律對人的關懷。[22]同樣，遺產破產制度應該體現對人的關懷，對弱者的保護。德國遺產破產制度也將特留份列入遺產債務的范圍[23]。而遺產破產制度的性質，從遺產角度考察，涉及到繼承人、遺產扶養人的利益，具有扶養性質，從債權人角度考察即具有清算的和執行的性質，即遺產破產制度具有破產和繼承制度的雙重屬性。

遺產破產制度包含了破產制度的價值，也包含了遺產繼承制度的價值。社會制度不同，繼承法律制度的本質就不同，繼承法的基本原則也不相同，指導確立繼承法律制度的立法價值取向就不同。由于我國在財產繼承的主體和客體、遺產的來源、繼承的目的等方面與過去的繼承法律制度相比較已發生了根本的變化，有著根本不同，因此，我國現行繼承法的立法價值取向與其他國家的繼承法立法價值取向存在著較大的差異。在立法價值取向上，我國現行繼承制度確立了養老育幼、照顧病殘的觀念，瞻養、敬重和照顧老人、關心和愛護未成年人是我們中華民族長期以來形成的優良傳統和美德。它完全適應我國現階段法制建設與道德建設的基本要求，同樣也是建設社會主義精神文明的要求?？傮w而言，遺產破產制度是破產制度，性質上是破產法，追求公平和價值，同時順應破產法向社會本位轉變的時代潮流，考慮我國繼承制度的養老育幼的價值取向，遺產破產制度在我國應在維護遺產養老育幼功能的前提下，進行債權人在遺產范圍內的公平受償。

（二）遺產破產制度與相關制度的區別和聯系

1.與自然人破產制度的聯系和區別

對于自然人破產，目前學術界主要有兩種觀點:一種主張個人即自然人，個人破產也即是自然人破產；另一種則主張自然人破產是個人破產的一部分。認為個人破產制度中的個人并非嚴格的法律術語，其范圍不僅寬于《民法通則》第9條所規定的權利能力始于出生終于死亡的公民，而且也大于《民法通則》第二章所規定的兩戶一伙，這一觀點認為，個人破產就其本質是指所有法律上或實質上承擔無限責任的經濟實體和自然人的破產，并依破產的主體地位將個人破產分為組織型破產、自然人破產和遺產破產[24]。本文是后一種意思而言的。關于遺產破產制度，有人認為“沒有遺產破產制度的自然人破產制度體系是不完善的體系”[25]，把遺產破產制度看作是自然人破產制度的一部分，或者是自然人在破產過程中死亡后的破產程序的繼續，認為“遺產破產是自然人破產的一個衍生物”[26]；或者說建立遺產破產制度必須以自然人破產制度的建立為前提，認為“既然涉及到自然人破產的問題，也應對遺產破產作出規定”[27]。有些國家在民法中設立遺產破產制度[28],這說明，遺產破產并不一定需要與自然人破產制度結合在一起，如德國、日本，將遺產破產制度作為特殊的制度進行單獨的規定，而臺灣、瑞士即將自然人、法人、遺產破產混合規定在一起。這些說明遺產破產并不是自然人破產制度的一部分，也不是自然人死后破產程序的延續，遺產破產制度具有自身的獨立性。

遺產破產與自然人的破產相比具有明顯的不同。首先是兩者的破產目的不同，自然人破產制度的目的在于免除自然人的負擔，讓其重新起步發展，關鍵在于免責，而遺產破產制度的目的就是進行財產清算[29]，履行養老育幼和保護債權人的功能。二是申請權人不同，自然人破產的申請權人一般僅包括債務人和債權人兩方，而遺產破產的申請權人為債權人、繼承人、遺產管理人，債務人因其死亡而不具有破產申請權；三是債權人申請破產所受限制不同，自然人的破產程序中，只要債權人的債權不逾訴訟時效則有破產申請權。而遺產破產中，債權人的破產申請受有一定的期限限制。例如，《德國破產法》第220條規定:“繼承接受兩年后，遺產債權人無權為程序宣告的申請?！彼氖瞧飘a財團債務的法定范圍不同。自然人破產中的破產財團債務一般僅包括破產費用和破產程序中所產生的債務及其他耗費，而遺產破產中的財團債務則要寬泛很多，除前者外，還包括與被繼承人身份相關的喪葬費等；五是和解能力不同，自然人除破產能力外還有申請和解的能力和資格，但遺產破產則僅具破產能力而無和解能力；六是遺產破產不存在自由財產，所有的財產都是破產財產的組成部分。一般自然人破產時，法律出于人道主義的目的和保護救濟債務人，促使其東山再起必須保留其生存發展的基本生活資料和工作資料，而遺產破產則無存在自由財產的必要；七是免責與復權不同。自然人破產后是否免責受制于立法者的政策選擇，但遺產破產則除免責而別無選擇。對于復權也是如此，自然人的破產有所謂資格限制、權利限制或人格破產的問題，那么法律應當允許自然人日后符合一定條件恢復其限制的權利，對遺產破產而言則不存在此類問題。[30]

同時遺產破產又與自然人破產有密切的聯系。遺產破產程序的開始以自然人死亡為前提，遺產破產的破產財產是自然人生前的財產，自然人在破產程序中死亡，就進入遺產破產程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡時，其財產視為遺產也應當具有破產能力，進入遺產破產程序。

2．與法人破產制度的聯系。

法人破產制度是指以法人為破產對象的破產，因為法人類型多樣，不同的國家根據具體的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破產能力。我國現行法律僅規定了企業法人破產制度，2006年新頒布的《中華人民共和國企業破產法》第二條明確規定僅適用企業法人的破產，排除了企業法人之外的其它法人如事業單位、國家機關的破產。遺產破產制度與法人破產制度兩者的破產主體完全不同，一般認為兩者存在很大的區別，殊不知兩者存在更多的聯系。首先兩者都是法律擬制主體，法人是法律授予的具有權利能力和行為能力的組織或目的性財產，具有民事主體的資格和破產的主體資格。遺產破產是因為遺產被法律授予破產的主體資格，也是法律擬制主體，雖然一般認為不具有民事主體資格；其次是法人破產時與遺產破產時都處于行為能力受限狀態，由破產管理人決定其某些行為能力的行使；三為兩者破產財產分配時都首先保護相關人的利益，在我國，法人相關的職工工資和勞動保險費用，破產分配時處于優先順位，同樣遺產破產相關的特留份、贍養費、喪葬費等也優先予以分配；四是兩者都沒有自由財產制度、復權制度；最后是兩者在破產清算完畢后都是主體消滅。

3.與遺產清算程序的區別和聯系

遺產清算程序是對遺產進行清理核算的程序，包括遺產的管理估價、被繼承人的債權整理清收、被繼承人的債務整理、遺產的變價和分配等。遺產清算程序與遺產破產程序是不同的，首先是遺產清算程序是民法中繼承法的范疇，而遺產破產即是商法中破產法的范疇；其次，遺產清算可以繼承人自己清算，也可以委托他人，還可以申請法院指定，遺產破產的清算只能是法院依法指定的清算組進行；還有遺產清算的目的是為了繼承，將遺產清算后的余額分配給繼承人，遺產破產的目的是為了債權人之間的公平分配。在遺產的清算過程中如果發現遺產不足償還債務，在有遺產破產程序的國家，清算人應該申請遺產破產。

三、我國設立遺產破產制度的必要性

據考證我國最早的《繼承法》產生于夏代，從夏朝到清末憲政改革前，我國一直是諸法合體，刑民不分。關于財產繼承部分主要規定在九婚律中，對遺產債務的清償，一直實行的是概括繼承原則，即“父死子繼，父債子還”。我國歷史上之所以長期實行概括繼承方式，這與我國的封建時代的經濟基礎是相適應的。其一，我國封建時代商品經濟不發達，商業交往不頻繁，債法關系欠發達，債權保護問題因而不突出；其二是宗法制度貫穿封建統治始終，限定繼承將使負債之父名譽受損、言尊長之不足，有違“尊尊、親親”之基本要求為宗法制度所不允許，因此只能是“父債子還”的概括繼承。1910年頒布《大清現行刑律》是一部過渡性法典，雖名為“刑律”，仍帶有傳統法律“諸法合體”的特色，其有關繼承的規定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，1911年編制成《繼承法》編第一草案，但還沒有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中華民國以舊中國歷次《繼承法》草案為藍本，編制了《民法典》第五編，這就是現在在臺灣施行的《繼承法》，它以舊中國歷次《繼承法》草案為基礎，仿效了德、法兩國《繼承法》編制而成，它以概括繼承為原則，限定繼承為例外。中華人民共和國成立后，當即廢除了民國時期頒布的所有法律，長期的計劃經濟和公有制制度下個人財產很少，也鮮有個人經濟交往，直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習慣。但習慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現今社會觀念上表現出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態?；诋敃r的社會情況，頒布了強調養老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，缺乏對遺產債權的保護，隨著社會和經濟的發展，與遺產債權保護的矛盾越來越突出。

為了平衡兩者的利益，本人認為應該建立遺產破產制度。但也有反對，認為遺產破產制度適用范圍過于狹窄，會造成程序啟動上的不必要的耗費，增加法院的工作量，主張設立專門的遺產清算制度。[31]但是設立遺產破產制度并不會使所有不敷債務的遺產進入破產程序，與有條件的限定繼承制度結合，一些可能由繼承人承擔無限責任，一些可能是繼承人自愿承擔責任，對于不夠破產費用或可分配的財產很少的遺產，債權人會明智地與遺產管理人協商取得小部分財產而放棄申請遺產破產，或者放棄債權。設立專門的遺產清算程序清算每一筆遺產反而加大社會成本造成國家權力的浪費。

本人曾經親手經辦的一件案件，曾某是一單位的司機，同時又種植果樹、經營生意的搞多種經營，1998年因一次車禍死亡，留有房屋一棟價值50萬元、果樹值20萬元、車禍賠償款10萬元，同時在銀行、信用社以及對其他個人負有大量債務，后一信用社起訴要求繼承人歸還10萬元房屋抵押貸款，法院審結后扣押了房屋。以后多次通知繼承人執行得知，車禍賠償款10萬元在交警部門處理時就被一些個人債權人領走，果樹在果實成熟時亦被一些個人債權人代為出賣果實，繼承人根本沒有經手,一些債權人礙于與被繼承人原來的交情或者是因為數額小，沒有來追要。法院只好拍賣房屋，因房屋價值遠大于欠款只拍賣部分房屋，就在2004年秋我離開法院時該案仍未履行完畢。從這個案件反映出單位一般依照法律程序辦理，表現為承認我國法律規定的限定繼承，而個人有的一直向繼承人追償，堅持父債子還，還有的即因為債務人死亡而放棄，持人死債沒的心態。我國現今社會對自然人死后債務償還的觀念上表現出多元化的形態。

（一）市場經濟需要

我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。為實現這一目標，首先要求打破計劃經濟體制下以全民所有制企業和集體所有制企業為唯一市場主體的格局，大力鼓勵個人通過經營活動參與市場競爭，造就市場主體的多元化。國家多年來通過放寬借貸條件、降低存款利率等方式促進個人投資，個人商行為的普遍化正是在這種背景下產生的。到目前為止，個人商行為構成的非公有制經濟成分在國民經濟中所占的比例越來越大。隨著市場經濟的建立和發展，個人日益成為市場經營活動中的活躍因素，個人商行為的普遍化是我國現實。這就造成了有經營行為的個人與其他的市場主體存在大量的債權債務關系。另一方面，我國個人消費信貸種類的不斷擴大和數額的急劇攀升，為了適應國際經濟形式的需要，進一步促進經濟發展，我國近年來采取了一系列旨在啟動消費內需的政策，其中最主要的是為社會消費者提供信貸，允許消費者根據個人及家庭收入狀況通過按揭分期付款、預期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設備、教育、旅游等各種領域的信貸服務。這種消費信貸政策，使沒有經營行為的個人負有大量債務。個人也很可能出現到期無能力還債的情形。這些情形下債務人死亡，且在遺產不足償還債務的情況下，債權人并沒有法定的依據作為免除債務的理由，只好掛帳形成三角債，影響了市場經濟的秩序和造成市場經營活動的混亂。并且，債務人死亡后不能保證遺產有效償還債務，以致債權人如銀行對超過一定年齡的人拒絕給與借款，認為其無清償能力，致使這部分人的經營能力受限，造成社會勞動力的浪費，也影響這部分人的生活。

（二）平等保護有關當事人利益的需要

1.保護債權人利益的需要

由于我國現行繼承法受立法時特定社會條件的限制，本身存在著疏漏與不足，為此，我國繼承法無論在立法宗旨上，還是在具體制度設計上，都明顯地忽略了對債權人利益的保護。因此，在發生爭議時，無論是受侵害的債權人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循之規范及相關理論的指導。我國繼承法第3條、第4條規定:遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括:公民的收入、房屋、儲蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、圖書資料、法律允許公民所有的生產資料、著作權、專利權中的財產權利和公民的其他合法財產以及個人承包應得的個人收益等。很明顯，我國《繼承法》采用概述式和列舉式相結合的方法將遺產范圍局限于積極財產，將消極財產(債務)排斥在外。我國《繼承法》借鑒了大陸法系的直接繼承原則，卻又將遺產局限于積極財產，因而在基本原則定位與具體制度設計之間存在不協調之處。當今世界各國大多規定了限定繼承，且基本上沿襲了羅馬法的傳統。我國十分重視限定繼承制度并將其作為繼承法的一項基本原則，但繼承實踐證明，我國現行法律的規定既無助于限定繼承制度價值的發揮，也使諸多制度，如概括繼承、財產分立、遺產管理等使用功能日趨萎縮，而這種狀況恰恰就是許多普通侵權行為發生的根本緣由。鑒于此，我國應當借鑒外國相關立法例，并結合我國的國情完善現行制度。而遺產破產制度對債權人利益的保護具有重要的意義，世界上主要成文法國家都有遺產破產制度。有些國家(如德國)還在民法典繼承編對遺產破產另作了規定。因此設立我國的遺產破產制度，以應實踐之需，更好地保護債權人利益。

2．保護繼承人以及遺產相關人利益的需要

由于我國現今社會對債務人死亡后的債務償還觀念上表現出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態，如果碰到強權的債權人就直接對遺產采取行動，不足即可能直接要求繼承人償還，或者如果債權人起訴的情況下，由于我國的限定繼承制度的不完善，沒有規定遺產清單制度以將遺產與繼承人財產明確劃分，也沒有規定接受或放棄繼承的具體方式，這就極可能導致債務由繼承人全部承擔，這樣不利于保護繼承人利益。同時對無收入來源的繼承人、對被繼承人扶養較多的人、胎兒等，由于我國繼承制度的不完善而保護不周。隨著社會的進步，社會本位逐漸取代個人本位而成為社會的主流思想，破產制度的社會功能不僅關心債權人的利益，也開始保護債務人的利益。同樣作為破產制度一部分的遺產破產制度，更多的關注其社會功能，更有利于明確繼承人以及遺產相關人的利益并給以有效保護。

（三）健全繼承和破產法制的需要

法律是社會經濟條件的集中體現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的法律制度。我國現行《繼承法》是1985年頒布的，帶有很強的時代烙印，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中還是在人們的觀念中都居于統治地位，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫知深的問題。公民的生活資料也基本上是計劃供給制的延續，公民之間的經濟交往很少，在這樣的經濟條件下，遺產只可能是有限的生活資料，債權債務關系較少也比較簡單，繼承人欺詐債權人的情況聞所未聞，立法者自然不會考慮遺產債權的保護問題。在立法指導思想上，建國后的我國法制建設基本上是仿效前蘇聯模式，立法“宜粗不宜細”的指導思想對我國影響深遠，1978年以后，我國法制建設走上恢復時期，先后頒布的幾部法律都是綱要式的，《繼承法》當然也在其中，由于立法線條過粗，對一些具體制度沒有涉及亦屬正常。制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段，例如，對于繼承法的基本問題如調整對象、繼承客體缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬間繼承關系的研究，而忽視了對繼承人與被繼承人債權人之間關系的研究，加之又無司法實踐經驗可以參考。對于破產法，從破產歷史上看，先有個人破產后有公司破產，公司破產不過是個人破產的放大和延伸。西方早期商業繁榮的一個重要的原因是個人破產法的出現和發展，正是因為在現實商業活動中有了個人破產，才帶動了西方早期的經濟發展和后期成熟市場經濟的出現。當今世界，多數國家和地區都規定了遺產破產制度，尤其以德國最為典型完備，民法典中規定了遺產清單利益、繼承人在遺產不足償還債務的情況下的申請破產義務，同時在破產法中規定遺產破產制度。我國隨著法制發展的需要，應當建立遺產破產制度以完善繼承和破產制度，平衡繼承人和債權人的利益關系。

（四）司法實踐的需要

公民死亡后，就應該對其財產、債權債務有個總的清算。債權人也應該得到一個明確的結果，是債權消滅，或者是由繼承人償還，還是可以得到全額或部分償還，否則沒有了結，債權人仍可掛帳說明形式上的債權存在，但事實上債權已不可能收回，這樣極易導致債務死結，對經營實體也不易進行資產的估算和監督，這樣不利于經濟交往的安全，妨礙了經濟的正常發展。如果債權人是法人如銀行的情況下，得到一個不能或部分清償的證明也很重要，以前只是出具一張死亡證明（證明機構也有許多問題），有的干脆以繼承人或被繼承人為對象起訴以換取一份法院文書。設立遺產破產制度可以解決此問題。遺產破產制度具有調整繼承人和債權人關系的作用，債權人因為遺產破產制度的存在而不能對遺產或繼承人采取行動，有利于減少債權人因為分配的公平問題而產生財產爭奪的糾紛。因為有一定的程序保障，有利于明確繼承人的責任，以免繼承人的財產受到債權人的侵犯，也能更好的保障享有特留份的繼承人得到分配。因為適用統一的程序償還遺產的債務，也能降低遺產還債的成本，提高受償的比例。所有這些有利于減少糾紛和保護弱者，從而有利于社會的穩定。對于目前司法實踐中出現的大量生效裁判根本無法得到執行形成所謂“執行難”，不僅妨礙生效裁判中權利享有者實體權利的實現和滿足，而且使國家司法的權威受到蔑視和對立。我國現行法規定，作為被執行人的公民死亡，只有在無遺產可供執行和無義務人的情況下，才能終結執行。但沒有規定法院對遺產的清算權利以及如何區分遺產與繼承人財產的具體的問題，法院不能認定沒有遺產（一般都有遺產），沒對財產進行清算也不能確定繼承人的責任大小，造成實際執行的困難。通過建立遺產破產制度，可解決這部分被執行人已死亡的“執行難”案件。

（五）國際交往的需要

市場經濟就其內在規定性而言是一種國際性經濟、全球性經濟，特別是中國加入世界貿易組織，成為世界經濟一體化大家庭成員后，國內、國際兩個市場、兩種資源互接性增強，必然要求國內、國際法律互融互通。自然人死亡后的債務償還問題，大體兩種做法，一是如美國將遺產視為積極財產，由遺產管理人先將遺產進行清算，如有剩余才進行繼承人之間的分配，如不足償還債務即在遺產清算時比例分配給債權人；另一種是大多數的做法，遺產不足償還債務時由遺產破產制度解決，這些包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞等國和臺灣、香港等地區。如果我國仍不建立遺產破產制度，在我國境內的外國公民或在外國境內的我國公民死亡，其遺產不足償還債務時，在如何處理上會陷入進退維谷的困難境地。具有更多大陸法系成分的中國，與多數大陸法系國家相同，拓寬破產法適用范圍，建立遺產破產制度，更有利于國際交往，與國際法律接軌。

四、建立適合我國國情的遺產破產制度

（一）遺產破產的名稱和立法例

公民死亡后遺留的財產不足償還債務時進行破產，在不同國家有不同的稱謂，英國為死亡人的破產，香港為亡故債務人的破產[32]，日本即稱為繼承財產破產，臺灣和德國稱作遺產破產。不同的稱謂反映不同的理論基礎，把遺產破產視為是公民死亡后的事務了結，不注重公民死后即主體消滅的民法傳統理論而講究實用性的國家如澳大利亞、英國等，它們仍以死亡公民作為破產的主體，因此稱為死亡的債務人[33]、死亡人、亡故人的破產；另一種堅持認為公民死亡即其民事主體資格消滅，但破產必須有破產主體，為了邏輯完備，強調法律賦予遺產的破產主體資格，因此稱為遺產、繼承財產的破產。我個人認為是死亡人破產更符合實際的情形，也容易理解。但考慮到我國現行法律制度的大陸法系因素，還是與臺灣和德國相同稱為遺產破產為好，這樣讓人一眼便知是針對遺產的破產，還可以體現對亡故人的尊重。

遺產破產制度的在法律制度中的規定，有民法典中繼承制度部分中規定、破產法中自然人破產制度中規定如英國、破產法中自然人法人遺產破產三者并列等方式，其中三者并列的方式中又有破產法中單篇章規定、三者穿插規定如臺灣瑞士、按遺產破產的特殊性作特殊規定其他適用一般規定的如德國日本，共有三種方法。遺產破產本質上是破產法范圍，將其規定在繼承法中割裂了破產法的整體性，造成法律制度的不完整，在民法典中繼承制度部分中規定明顯不合適。認為遺產破產是自然人破產制度一部分的觀點的人會認為在破產法中自然人破產制度中規定為好，本人在前論述遺產破產制度與自然人、法人破產制度的區別和聯系中，就說明了與自然人破產有更多的區別，與法人破產有更多的聯系，因此也反對此立法例。作為法律，應是明確，便于尋法，穿插規定在一起不利尋法，單獨規定又占篇幅，所以我贊成第三種中的最后一種，體現了遺產破產的特殊性又有利法律的簡潔。

（二）破產財團

1.破產財團的意義

對于破產人的財產，有些國家將其定義為破產財產，有些國家則采用破產財團的概念，前者多為英美法系的國家，而后者多為大陸法系的國家。以前一般把破產財團與破產財產等同使用，認為“破產財產又稱破產財團”[34]。破產財團在形式意義上而言，為依破產程序供公平分配于破產債權人之破產人所有財產之總稱；在實質意義而言，則為破產人在破產宣告時及在破產程序進行中，所有可得扣押財產之總稱[35]。日本破產法建立了嚴密的破產財團構成體系，破產財團作為三種意義上使用，即法定財團、現有財團、分配財團。法定財團是指依據原日本破產法第六條規定：“破產人于破產宣告時所有之一切財產，為破產財團”，指法定上的、形式上的財團?，F有財團是指現在正由管財人代表破產財團管理著的財團。管財人就財產作出估價，組成能夠在債權人分配的資源，清償了財團債權（破產費用）后的作為破產債權的分配資源，稱為分配財團。[36]臺灣破產法作了類似的規定[37]。但被指責缺乏邏輯上的一致性而沒有任何的法律意義[38]。日本新破產法把破產財團定義為“是指屬于破產人的財產或者繼承財產中，在破產程序中其管理以及處分的權利專屬于破產管理人的部分”[39]，將破產財團的范圍限于原來的現有財團的概念范圍。我國新舊《企業破產法》、《民事訴訟法》都采用“破產財產”的概念。

其實，目前大多傾向于認為，“破產財產”和“破產財團”這兩個概念性質并不相同，而不僅僅是語言表達上存在差別，它關系到破產財團是否被認為具有法律人格或者具有民事主體地位。這就涉及破產財產的法律性質的爭論，將破產財產看作是權利主體還是客體。采用客體說者認為，財產僅能作為權利義務的客體，破產財產的存在盡管具有相對獨立性，并與完全為破產人所有的自由財產有嚴格區別，但破產財產并未因此成為權利主體，其法律性質仍然為權利客體。[40]主體說則認為，一旦進入破產程序，破產者原先的財產便與破產者分離，不再受破產者的控制、支配，只因清償債權之特定目的而存在，故將破產財產視為權利客體的傳統理念應該突破，應將破產財產看成是類法人或非法人組織的具有相對獨立性和特定目的性的權利主體。持該學說的學者又有各種不同的理論，如德國學者埃斯里（Eccires)提出類似財團法人說，德國學者黑爾威格（Hellwig)提出的特別財團說，德國學者霍爾維茨（Horowitz)提出的法人說。[41]近年來權利主體說逐漸被大多數學者所接受。權利主體說認為，破產財產是為清償給債權人為目的的破產人的破產財產集合體，且破產管理人根據法律行使對破產財產的管理權和處分權，符合民事法律制度中所規定的非法人團體的性質，而且在破產程序中，破產財產管理人既不是破產人的人又不是破產債權人的人。根據各國破產法律規定，在破產程序進行中，只有破產管理人方能行使包括否認權、起訴權、應訴權等權利。破產管理人不是以自身的責任對外承擔義務，而是以管理破產財產的身份出現，以破產財產對外承擔責任。同時在破產程序進行中，為管理和處分破產財產產生的費用和財團債務，這些費用和債務均向破產管理人請求償付。

對于遺產，早在羅馬法時期，羅馬法學家從實際需要出發，將繼承的遺產視為死者的代表，為其生命的繼續，但財產須有依附之主體，此主體實為遺產本身，即虛擬的法人使之承擔權利和義務，其應收應付，即由遺產收入和支出[42]。接受破產財產的權利主體說，遺產與破產管理人結合，進行財產管理、日常債權回收、處分破產財產產生的費用、行使訴權等行為。

2．破產財產

（1）時間上的界定

關于破產財產的范圍,從時間上進行界定，有固定主義和膨脹主義兩種立法模式。固定主義指破產宣告時,破產人基于破產宣告以前的原因所擁有的財產為破產財團,包括破產宣告前已存在將來行使請求權的財產，特點在于破產財產在破產宣告時已經確定，日本、美國、德國采用此立法原則。膨脹主義指破產財產不僅包括債務人被宣告破產時所有的財產,而且包括其在破產程序終結前新取得的財產，英國、法國、意大利、瑞士及我國臺灣地區采用此種立法模式。所謂破產宣告后破產程序終結前取得的財產，一般是指在破產宣告后，通過體力勞動或者精神勞動所得到的報酬、收益、他人贈與破產者的財產以及破產宣告后破產者作為繼承人所得到的遺產以及遺贈等[43]。新取得的財產不同于破產宣告后債務人增加的財產，破產宣告后新取得的財產如果與破產財產有關，如各種天然或法定的收益，則不能認定為新取得的財產。各國破產法無論采用膨脹主義還是固定主義，都有其立法依據，無論是教科書還是破產法專著都無一例外的認為兩者各有利弊。我國新《企業破產法》第三十條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產?！蔽覈飘a法在破產財產范圍上采用的是膨脹主義立法模式。但又很多的人認為膨脹主義和固定主義的立法主要是針對自然人破產而言的，法人在破產財產的范圍外，很難通過新營業或者其他原因而取得財產，即使存在如贈與等的情形，財產也是直接移交給破產管理人，而不是如自然人對新取得的財產如勞動報酬處在自己控制之下，法人在實行有限責任后不可能通過繼受取得財產，遺產破產亦同[44]。就遺產破產而言，屬于遺產的所有財產都是破產財產，我國《繼承法》第三條中列舉的七類個人合法財產，都是破產財產，但不包括消及財產。

（2）空間上的界定

關于破產財產的范圍,從空間上進行界定，也就是各國在對待破產宣告的域外效力問題上，主要適用兩種原則，即屬地主義原則和普及主義原則。根據屬地主義原則，一國破產宣告的效力只限于其本國領土，絕對否認破產宣告的域外效力。而普及主義原則正好相反，承認一國的破產宣告不僅在宣告國，而且在與該破產宣告有利害關系的其他國家也有效。在各國的破產實踐中，更常出現的是兩個原則交叉或混合適用的情況，這尤其表現為對國內破產的域外效力和對待外國破產的域外效力所持態度的不一致性。從近年來的實踐看，不僅外國資金大量進入中國市場，我國的跨國經營也表現出相當活躍的姿態。在內國破產的情況下，放棄破產人的在域外的財產和債權，勢必損害全體債權人的利益。而且如果允許某些債權人扣押破產人的在外財產，并從中優先受償，也違反債權人之間公平、平等的原則。因此，我國新頒布的《企業破產法》第五條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力?！薄皩ν鈬ㄔ鹤鞒龅陌l生法律效力的破產案件的判決、裁定，……，裁定承認和執行?！蓖瑯舆z產破產亦應實行普及主義。

但我國繼承制度對涉外繼承采用分別制，即動產與不動產適用不同的法律，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法，這就涉及到兩個法律制度的協調問題。分別制導致同一個繼承關系，可能會因為被繼承人屬人法所屬國家和不動產所在國家不一致，從而帶來某些不便或困難，采用統一制的好處是簡單方便，即使遺產中動產和不動產都有，并分布在不同的國家，但繼承關系作為一個整體能得以運用同一個準據法。第十六屆海牙國際私法會議于1988年10月3日至20日在海牙舉行，本屆會議所取得的重要成果是通過了《死者遺產繼承法律適用公約》，在衡量兩種制度利弊的情況下，不少成員國認為采用統一制更有助于兩種制度的統一，就連明確主張分別制的英國也承認在適用上述制度于不動產時，按不動產所在地法處理，也不時地遇到困難，感到應該制定新的辦法來解決這個問題，所以，最后海牙會議制定該公約時決定采用統一制原則。我國己于1987年7月3日正式成為海牙國際私法會議的會員國，并派代表參加了制定1988年《死者遺產繼承法律適用公約》的全部過程，[45]因此我國繼承制度在涉外繼承上應與國際統一采用統一制原則。

對于目前我國采用分別制的現實情形，只能在進行繼承時仍然適用繼承法的分別制，但在適用遺產破產程序時，即采用破產法的普及主義原則，不分域內和域外，不分動產與不動產，適用統一的法律。

（三）遺產破產程序

1.管轄

遺產破產的管轄理由與繼承案件的相同，以被繼承人住所地和遺產所在地作為主要考慮的因素。德國破產法第315條規定，“被繼承人在死亡時普通審判籍在其轄區的破產法院，對遺產的破產程序具有專屬地域管轄權。被繼承人的獨立經濟中心在另一地點的，該地點在其轄區的破產法院具有專屬管轄權。”日本破產法第222條規定，“僅限于在繼承開始之日被繼承人的住所或者屬于繼承財產的財產在日本國內的情況下，可以進行就繼承財產的基于破產程序開始的申請。關于繼承財產的破產案件，由繼承開始是管轄被繼承人住所的地方法院管轄。不存在前款規定的管轄法院的，關于繼承財產的案件，由管轄屬于繼承財產的財產所在地的地方法院管轄。”兩國都是將被繼承人死亡時的住所地作為首先考慮的管轄因素，然后才是遺產所在地。日本還明確規定了外國人在其國內和本國人在國外日本法院的管轄權。我國可以參照日本的規定確定被繼承人死亡時住所地優先、遺產所在地補充的管轄制度，同時對外國人給與國民待遇。

2．申請

（1）申請的條件

遺產破產開始的前提是被繼承人死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡，自然死亡是自然現實，作為遺產破產開始的前提條件無可爭議，而宣告死亡是法律現實，只是一種死亡的推定，但仍應作為遺產破產開始的前提條件。因為宣告死亡制度創設的目的主要在于結束因自然人長期下落不明而使某些法律關系處于不穩定狀態，若自然人長期下落不明，宣告債務人死亡并開始遺產破產程序將可以保護債權人和其他相關法律主體的利益，使法律關系得到穩定，這與宣告死亡制度和遺產破產制度的立法目的相吻合。所以，宣告死亡產生同自然死亡一樣的法律后果，遺產破產程序可以因宣告死亡而開始。德國也明確規定宣告死亡作為遺產破產開始的條件。

破產原因是大陸法系破產法上的概念，通常意義上破產原因是指就債務人存在的、能夠對債務人宣告破產的原因和根據。因為它是衡量債務人是否陷入破產的界限，故又稱為破產界限。破產原因的存在與否是判斷破產申請能否成立、法院能否受理申請以及能否作出破產宣告的法定依據。大陸法系通常將破產原因概括為三種:（1）不能清償或支付不能;（2）停止支付;（3）債務超過。

支付不能是指債務人因資產不能對應即時清償的債務進行全面持續清償的客觀狀態。支付不能必須是窮盡所有償債手段不能清償的狀態，即債務人喪失清償能力。如果債務人還擁有信用、勞動技能等方面的清償能力，僅僅是財產資金的不足還不構成支付不能。債務人不能清償的是己到償還期限，提出清償要求的、無爭議或己有確定名義的債務。債務未到清償期，債務人不必償還。如果債務己屆清償期而債權人未要求償還，依據私法自治的精神，債務人可以不予履行。不僅如此，如果超過法定時效，債權人的債權還會成為自然債權。同時，債務人對可撤銷、可主張抵銷、可主張時效抗辯的債務，即使不能清償，也不構成支付不能。支付不能還必須是對已到期債務全面的持續的不能清償，全面是指對全部或大部分債務而言，不是指單個債務，是對清償能力的量的要求，而持續是對清償能力的時間的要求，債務人短期內因資金短缺而出現支付不能不包括在內。

停止支付是指就應償還的債務，全面的、持續的支付無法進行之事表面化了的債務者的主觀性行為。即債務人以其行為向債權人做出不能支付全部債務的主觀意思表示。停止支付包括明示行為和默示行為，如:債務人以書面或口頭的方式對債權人發出的無法償還債務的通知，停業關店，債務人逃亡等等。停止支付是債務人喪失清償能力的最典型的外在表現，債務人支付不能時必然會停止支付，但債務人停止支付并不一定已經達到了支付不能的地步。停止支付是一種主觀的意思表示行為，但同時也可以被視為債務人支付不能的客觀狀態。由于停止支付給債權人的利益帶來了損害，所以立法通常把停止支付作為推定債務人支付不能的破產原因，允許債權人在無相反證據的情況下據以提出破產申請。對非金錢債務合同的停止履行，須待轉化為金錢賠償要求時，才屬于停止支付。金錢債務是指金額確定的請求，區別于違約或侵權行為產生的金額未定的賠償請求權。

所謂債務超過，是指消極財產(債務)的估價總額超過了積極財產(資產)的估價總額的客觀狀態。債務超過是指考察債務人的償債能力僅僅以債務人的實際擁有的財產為限，債務人的信用、技能、勞動不被考慮在內。債務超過所講的“債務”不是指所有的到期債務，而應當理解為所有的債務，債務是否到期均應當計算在內，這一點有別于支付不能。對于自然人，各國破產立法則不以債務超過為破產原因。因為自然人對債務承擔的是無限責任，有別于法人的有限責任，而且自然人在債務超過時，可以以其信用或者勞務進行清償，還可以繼續經營、工作獲得新的財產償還債務，故只要對到期債務能夠清償，無須進行破產程序。采用債務超過作為承擔有限責任的法人的破產原因主要是因為:財產是法人成立和存續的基礎，一旦資不抵債，便喪失了存在的前提，如果僅靠信用支撐，勢必使債務急劇膨脹，危及債權人的利益；而且，法人的成員對法人的債務多負有限責任，在法人資不抵債時，成員的財產責任已達極限，法人若繼續存續，則有濫用有限責任之嫌。

支付不能、停止支付和債務超過并不是同層次的概念，相互之間存在重疊和交叉。支付不能是從債務人的支付能力進行考察的，停止支付是考察債務人的主觀意思的，而債務超過即是考察債務人的財產是否不抵債務。

對于遺產破產的原因，國內學者大都認為是債務超過，將遺產與債務作簡單比較，如果債務大于遺產價值即構成債務超過[46]。《英國破產法》第421條第（4）項解釋：“死亡人的財產如果在變現時不能滿足該財產所承擔的所有債務及其他責任，則該財產資不抵債”[47]。2004年新修訂的《日本破產法》第223條規定的破產原因為“認定以繼承財產不能對繼承債權人以及被遺贈人完成清償的”，其債務包括被遺贈人的遺贈份額，即如果遺產不足償還遺贈份額也構成遺產破產原因?！兜聡飘a法》第320條規定：“開始遺產破產程序的原因為不具有支付能力和資不抵債。由繼承人、遺產管理人或其他遺產保佐人、或遺囑執行人申請開始的破產程序的，即將不具有支付能力亦為破產開始原因。”德國遺產破產制度將支付不能也作為破產的原因，即不需將遺產與債務進行比較，只要遺產構成不能支付的狀態，除債權人外的其他如繼承人、管理人可以此理由申請破產，因為繼承人、管理人直接控制遺產，比債權人更加了解遺產狀況，能對支付能力作出更加準確的判斷，因此賦予這些人在遺產支付不能的情況下申請破產的資格。德國遺產破產制度將支付不能亦作為破產原因，考慮到進行財產比較的復雜性和可行性，我國同樣應把支付不能作為破產的原因。

還有被繼承人遺產的范圍,又因破產財產范圍采取屬地主義或屬人主義而有所不同，中國新頒布的《企業破產法》第五條采取屬人主義,債務人在國內外的所有財產均屬于破產財產。因此設立遺產破產制度時,為了統一，遺產破產財團的范圍及于中國領域外的遺產。

（2）申請人

在破產宣告問題上,有申請主義和職權主義兩種立法例之分，申請主義以法院受理破產案件為破產程序開始的標志，這種立法例更多體現了私法自治的精神,但完全自治有時也會產生不公平的結果;職權主義不依當事人申請,在具備破產原因時,由法院依職權開始破產程序,它體現了國家對私法的干預,但過分干預又會消滅自治,有時還會造成程序性成本的浪費。因此,現代各國在此問題上,基本以當事人申請為原則,以法院依職權宣告破產為例外。

在遺產破產中,遺產債權人可以對遺產申請破產,這毫無疑問,因為“債權人申請破產是其專斷的權利”[48]。受遺贈人依照合法有效的遺囑能夠取得被繼承人的遺產,但其不是直接從被繼承人那里取得財產,而只能請求繼承人、遺產管理人或遺囑執行人給付遺贈財產，因此,受遺贈人的地位類似于債權人,也可以對遺產申請破產。繼承人、遺產管理人、遺囑執行人因其與遺產的關系非常密切,了解掌握遺產的情況，是否申請遺產破產對遺產債權人的利益影響又十分重大,因此各國也授予這些人以破產申請權。而且,有些國家規定,對遺產管理人和遺囑執行人而言,在遺產不能清償債務時,申請破產是他們的義務,如原《日本破產法》第136條第2項就對此作了明確規定“確認遺產管理人和遺囑執行人在遺產不能清償債務時有申請遺產破產的義務”,有利于及早開始破產程序,使遺產債權人的債權能夠得到及時公平清償。我國2000年6月的《中華人民共和國企業破產與重整法》（草案）第114條規定法院可依其職權而開始破產，但因與市場經濟的基本原則不相符，并被認為是計劃經濟體制的反映，增加了腐敗及其他濫用權力的機會，損害破產制度的聲譽，[49]我國新頒布的《企業破產法》已刪除了此規定。對于法院、檢察院能否依職權決定遺產破產程序，本著私法自治的精神，還是以當事人申請為宜。

3.破產管理人

破產管理人制度是在破產程序中,由具有專業資格的人員參與破產程序并在破產程序中發揮主導作用的程序，各國破產法中都規定了這一制度。關于破產管理人制度的主要內容包括:何謂破產管理人、對破產管理人的管理和監督、破產管理人的任職資格、破產管理人的選任以及破產管理人的作用等。世界各國的破產法,英美法系傾向于管理人由債權人會議來選任,大陸法系由法院來選任,但近兩年的變化是大陸法系逐漸向英美法系靠攏。我國新《企業破產法》已經就此方面作了立法完善，規定人民法院受理破產案件后，指定管理人接管債務人財產的日常管理和經營事務，管理人由具有必要專業知識的人員如律師、會計師擔任，對人民法院負責并報告工作，直到破產程序依和解整頓方式終結或者宣告破產后清算人產生之時為止。其職權原則上包括全面接管債務人的財產和經營事務、制作財產狀況調查報告、代表債務人參加訴訟與仲裁、提議召開債權人會議等等。遺產破產制度在這些方面沒有特殊性，只是在破產管理人接管之前存在一個遺產管理人或繼承人掌管遺產而移交的情形，可以考慮指定遺產管理人為破產管理人。

4．遺產債務的范圍和債權的確認、登記

何謂遺產債務?遺產債務的范圍究竟有哪些?對第一問題認識不一，以至于對第二個問題也就存在理解上的分歧。關于遺產債務，有人認為是指被繼承人生前以個人名義欠下的，完全用于被繼承人個人需要的或其他應當由其個人承擔法律責任的債務[50]。還有人認為被繼承人所留下的債務包括兩個部分，一是被繼承人生前所負的債務，以及依法應當繳納的稅款等，二是繼承開始時所發生的債務，如喪葬費用，遺產管理費用等[51]。也有人認為遺產債務是指被繼承人生前因合同、侵權、不當得利、無因管理或其它行為所產生的應當由個人負擔的債務[52]。張玉敏教授認為，遺產債務包括遺產管理費用、被繼承人生前扶養的且無勞動能力的人的必要生活費用、被繼承人生前所負債務、遺贈等[53]。這里的遺產管理費用是指存在遺產管理階段所生的費用，包括制作遺產清單的費用、公告、遺產估價、變賣等的費用，是進入破產程序之前的費用，如果遺產直接進入破產程序即沒有遺產管理費用，只有破產財產管理費用。破產財產管理費用屬于破產費用的范圍，不屬破產債權之列，分配時優先支付。被繼承人生前所負債務的范圍大致包括因違法犯罪行為所受之罰款、罰金、因經營所欠國家稅款、因合同行為所生的債務、因侵權行為、不當得利、無因管理所生之債務、被繼承人生前因其它行為如行政合同行為等引起的債務等等。關于喪葬費用是否屬于遺產債務的范圍，德國是把其列入破產財產債務的范圍的[54]。本人認為，埋葬被繼承人是繼承人的義務，在有繼承人的情況下，由繼承人負擔，沒有繼承人的，應視為遺產負擔，從遺產中支付費用。區分遺產應負擔的費用和遺產債務，其意義在于兩者的支付順序是不相同的，遺產支付的費用是單一的，具有優先支付性質，而后者則不同。

遺產債權的確認和登記是遺產債務清償程序中的關鍵環節，依照我國新企業破產法，向管理人申報債權，由管理人對申報的債權進行審查。那么遺產破產的債權審查包括審查債權是否合法、交易內容是否真實、是否是被繼承人的個人債務等。登記審查時必須將被繼承人的個人債務和家庭債務分開，在我國特別是近期以家庭為單位的個體經濟發展較快，有些被繼承人雖以個人名義與其它主體經濟交往，實是家庭經營，在此情況下，必須將繼承人應承擔的債務份額分清楚。管理人登記的只能是析出后的債務份額而不是全部。然后是由管理人編制債權表，跟申報材料一起由管理人保存，供利害關系人查閱。

對于有爭議債務，即指繼承人和遺產債權人就債務的有無、多少發生爭議的債務，有爭議的債務通常有以下幾種情況:一是被繼承人的債權人所持有的債權為其它債權人或繼承人所否認；二是繼承人已知的債權為其他債權人所否認，發生這種情況的原因主要是其他債權人懷疑繼承人、管理人與某債權人串通作弊，而危及他們的利盔；三是繼承人中的一人或數人所已知的債權為其它繼承人所否認，這種情況通常是其他繼承人懷疑某繼承人與債權人串通作弊，而危及自身利益。因上述情況發生爭議，可以向受理破產申請的人民法院起訴。

附期限、附條件債務亦屬遺產債務，期限未滿，應扣減登記日至到期日之利息；至于附條件債務，情況比較復雜，以雙方協商確定數額，協商不成的，由法院依法做出裁定來確認數字。

5．特留份

特留份制度，為充分保護缺乏勞動力又無生活來源的繼承人的利益，《意大利民法典》第536條規定:“特留份繼承人是那些由法律規定為他們的利益保留一部分遺產或其他權利的人”。最高院關于《繼承法若干問題意見》第61條規定繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產不足清償債務，也應當為其保留適當遺產。有學者認為被繼承人生前扶養的、無勞動能力的人的必要生活費用應先于被繼承人生前所負債務、遺贈清償[55]。遺產破產程序不僅保護債權人的利益，還應該體現養老育幼的功能，因此，本人贊成此觀點。也有的人反對，認為無收入來源，喪失勞動能力的人，不問遺產是否足以清償債權均享有應繼份額，這對債權人不會平；《中華人民共和國憲法》第四十五條規定:中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利；國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。公民在喪失勞動能力后，按照憲法的規定，國家應給予物質幫助。但最高院的《繼承法若干問題意見》的規定明顯與此背道而馳，其將本應由國家承擔的義務，不合理地轉嫁到了債權人的頭上，犧牲債權人利益來保障養老育幼。[56]本人認為目前我國市場經濟初步建立，人均經濟總量仍然很小，社會保障體系也不完善，占大多數人口的農民仍然排除在社會保障之外，由國家和社會承擔全民養老育幼的職責還不現實。因此必須正對現實，在沒有建立全民社會保障之前，仍然應由遺產來承擔養老育幼的功能，這也體現了中國的國情和傳統的美德。債權人相對于缺乏勞動力又無生活來源的繼承人而言是經濟的強者，讓債權人承擔此損失，只要制度明確，就變成債權人事先必須考慮的市場風險之一。

6．破產財產的分配

（1）分配順序

遺產破產制度與一般破產制度相比，具有其自身特點的費用和債務，包括遺產管理費用、特留份、喪葬費、遺贈等。遺產管理費用在前已述及在存在遺產管理階段的情況下的費用支出，是否歸入破產費用或者是共益債務的范圍，本人認為是為了保管遺產的而發生的費用，是為全體債權人的利益的，應列入破產費用之列。對于特留份，如前述我國繼承法規定即使遺產不足清償債務，也應當為其保留適當遺產，按張玉敏教授的觀點是后于遺產管理費用的[57],那在破產程序中其順序應為后于破產費用而前于其它的債權。但本人認為，按照生存權優先原則，體現遺產破產制度的養老育幼的功能，首先應給他們必要的財產份額，先于破產費用支付，如果不足即終結破產程序。喪葬費在沒有繼承人時應由遺產支付，本人認為后于特留份支付。對于遺贈，性質上屬于無對價的債務，而且在繼承開始時才成立，無論從對價還是從成立時間考慮，遺贈都應后于普通債權受償。

對于在遺產上設立抵押權、質權、留置權的優先債權，我國破產法的規定是就特定的財產優先受償，不參加破產的分配，即就特定財產優先于包括破產費用在內的一切債權，而根據我國繼承法和民事訴訟法的有關規定，即后于所欠的職工工資、生活費和國家稅款支付，[58]如上述，仍應后于特留份而支付。

結合我國破產法和繼承法的規定，參考德國遺產破產的分配順序，首先應就無優先權的財產保留特留份份額，如果不足即對有優先權的財產進行保留，然后是沒有繼承人時的喪葬費，再是對優先債權就優先財產進行支付，剩余的遺產為破產財產，分配順序為：

①破產費用，包括遺產管理費。先支付破產費用，這是各國的通例，遺產不足以支付繼承費用的，法院應裁定終結遺產破產程序，未受償債權不再清償；

②所欠的工資、醫療、傷殘補助等費用。個體和私營經濟現在是我國國民經濟的重要組成部分，雇傭關系已普遍存在，被繼承人生前拖欠的雇員工資等費用應優先于普通債權而支付，工資和費用是雇員維持本人及家庭生活的經濟來源，一旦拖欠，影響家庭生活及社會勞動力的培養，會誘發社會不穩定因素的產生；

③所欠的職工社會保險和國家稅款；

④普通債權，包括未受償的和放棄優先受償的優先債權；

⑤罰款、罰金；

⑥遺贈債權。

（2）破產程序終結和追加分配

遺產破產程序可以基于以下幾個方面的原因而終結:

①遺產不足以支付特留份、喪葬費或破產費用，遺產破產程序進行無實質意義，從而終結程序。

②遺產破產程序啟動前，遺產已有效分離，繼承人對遺產債務愿意承擔無限清償責任，法院終結遺產破產程序。

③遺產債權已受清償或部分清償，遺產分配完畢而終結遺產程序。

遺產破產程序終結后，未受償的債權不再受償。如新發現遺產，即應追加分配，遺產破產程序終結后，由于先前工作疏漏或其它方面的原因，致使一部分遺產遺漏，對此新登記的遺產債權人有權請求追加分配。但是當事人分配請求有一定的時間限制，否則不利于民事流轉秩序的穩定，使其長期處于懸而未決的狀態（期限應該與我國的訴訟時效期間相協調以2年為適宜）。如果新發現的遺產系因繼承人隱匿或故意作不實申報，債權人可要求該繼承人就未受償債權承擔全部清償責壯。

（四）與繼承人、受遺贈人的關系

在有繼承人的情況下，繼承人未放棄繼承遺產且遺產不足償還債務的情形下，只有限定繼承才能有遺產破產程序的開始。限定繼承分為無條件限定繼承和有條件限定繼承，我國現行繼承法規定的是無條件限定繼承制度，存在很多的制度缺陷，但不影響遺產破產制度的設立，具體操作中如何區分遺產和繼承人財產卻存在很大的困難，因此應確立有條件的限定繼承制度。學者們也曾作出了初步的制度構想，即:規定放棄繼承的時間限制，超出其時間即喪失放棄繼承的權利；可選擇的接受限定繼承制度；一定期限內提出忠實可靠的遺產清冊，否則喪失限定繼承利益；賦子遺產債權人以遺產分離請求權，遺產債權人在一定情形下可以申請法院進行遺產分離；無限責任繼承制度，繼承人未按法定程序和條件放棄繼承或接受限定繼承，遺產債權人也未請求遺產分離的，依法即產生無限責任繼承的法律后果[59]。德、法、日、意等各國和臺灣一般都規定了比較完善的有條件限定繼承制度。德國在繼承與遺產破產制度的銜接上作了完善的規定，《德國民法典》第1980條規定：繼承人如果得知遺產無支付能力或者過度負債，必須毫不遲延地申請開始破產程序。若繼承人違背此項義務，則由其對因此而產生的損害向債權人負責。

我國目前沒有自然人破產制度，但這只是時間問題。如果承認自然人破產，必然涉及與繼承人、受遺贈人破產的關系問題。其中，繼承人破產是遺產破產的原因之一，遺產不足或不能償還債務，繼承人為承認概括繼承時，這時遺產的債務應該由繼承人償還，但如果繼承人全體破產，必然引起遺產進入破產。這時遺產歸入繼承人的財產范圍，遺產的債權人與繼承人的債權人同等就總體財產受償，還是仍然遺產債權人以遺產受償，繼承人的債權人以繼承人的原有財產受償，兩種方式對兩者債權人的利益影響很大。如果遺產的債務數額比繼承人的債務大，其就遺產進行分配的比例就小，但與繼承人的債權人一起就總體財產分配，必然增加分配，而繼承人的債權人即減少；反之亦然。按債的原理，債權人是就特定的債務人的財產或信譽作出判斷而成立債的，債的履行擔保是就特定的債務主體進行的，如果債權人沒有作出意思選擇，只是因為繼承人對遺產的繼承承認行為即影響了債權人的利益，明顯于債權人不公。在這種情況下，臺灣的做法為遺產之債權人仍然為遺產破產的債權人，繼承人的債權人即以繼承人的原有財產為限進行分配[60]。

在日本，即認為，在繼承人被宣告破產之前，繼承人有權就繼承作出放棄、承認限定或概括繼承。以后繼承人被宣告破產的，放棄繼承即與遺產無關，承認限定繼承以遺產范圍償還債務，也不影響債權人利益。但繼承人作出概括繼承的選擇時，可能影響債權人的利益，這時法律賦與債權人根據自己的判斷作出請求財產分離的權利，將遺產與繼承人的財產進行分別管理，如果財產分離得到認可，即遺產債權人就遺產進行優先分配，繼承人的債權人就繼承人的原有財產進行優先分配。如財產分離沒有得到認可的，即遺產債權人和繼承人的債權人同等順序就遺產和繼承人財產的總體財產進行破產分配。如果繼承人被破產宣告后就繼承作出繼承或放棄繼承的意思表示的，法律規定按限定繼承進行處理，即遺產債權人以遺產為限清償債務，不能參加繼承人的財產分配，如果遺產有剩余歸入繼承人財產。同時考慮到接受繼承對繼承人財產并不能增加財產的情形存在，如果繼承人作出放棄時，管理人對這種沒有必要的限定繼承可以承認其放棄繼承的效力。[61]

在與受遺贈人關系上，在日本凡是在遺囑中指定承受遺產的人均為受遺贈人，包括法定繼承人及法定繼承人以外的人均可為受遺贈人，并且允許權利和義務（債務）一起遺贈，如果是概括遺贈，即財產歸受遺贈人，債務由受遺贈人承擔。因此，日本規定對于受遺贈人破產時準用繼承人破產的規定。[62]但在我國受遺贈人是法定繼承人以外的人，一般認為受遺贈人也不承擔債務。

我國承認自然人破產時同樣要考慮此問題，可以參照日本的破產法結合自己的實際進行規定。

結語

1985年我國基于當時的社會情況，頒布了強調養老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，卻缺乏對遺產債權的保護，長期的繼承傳統的影響，以至我國現今社會觀念上對遺產債權的償還仍表現出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態，隨著社會和經濟的發展，遺產債權的保護與繼承法的社會功能的矛盾越來越突出，在發生爭議時，無論是受侵害的債權人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循的規范及相關理論的指導。當今世界，包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞和臺灣、香港等多數國家和地區都規定了遺產破產制度。因此，我國很有必要設立遺產破產制度。有些國家把遺產破產制度與自然人破產制度規定在一起，于是有認為遺產破產制度是自然人破產制度的一部分，或者認為自然人破產制度是遺產破產制度設立的前提。但遺產破產與自然人破產是明顯不同的，首先是兩者的目的就不同，自然人破產具有保護債權人和拯救債務人雙重目的，而遺產破產則具有養老育幼和保護債權人的功能，遺產破產制度應是一項具有鮮明特色的獨立的破產與繼承相結合的法律制度。即使我國尚無自然人破產法律制度的環境下，同樣可以和應該設立遺產破產制度。結合我國的現行法律制度和實際社會環境，對遺產破產的基本原理、作用、程序和立法進行系統的思考，主張適時建立適合我國國情的遺產破產制度。

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[26]王艷華．論破產能力的變化．求索，2005,（6）：72；王亮．構建我國個人破產制度之我見．中國知網中國優秀博碩士學位論文全文數據庫/grid20/Navigator.aspx?ID=2，20．2006－03－20．

[27]王春梅．議遺產破產．哈爾濱工業大學學報（社會科學版），2005,（5）：103．

[28]付翠英．破產法比較研究．北京：中國人民公安大學出版社．2004，130．

[29]付翠英．破產法比較研究．北京：中國人民公安大學出版社．2004，132．

[30]參考了湯維建．關于建立我國個人破產程序制度的構想（下）．政法論壇，1995，（4）：48．

[31]盧文鋒．論遺產債權的法律保護．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，25．2006－03－20．

[32]香港破產法．1905破產團隊網：/artcle.php?todo=&articleid=152．2007-3-30．

[33]張衛．澳大利亞自然人破產法律制度研究．海南大學學報（人文社會科學版），2002，20（2）：8．

[34]覃有土．商法學．北京：中國政法大學出版社．2002，231．

[35]陳計男．破產法論．臺灣：三民書局．2004，145．

[36]何勤華、周桂秋譯，（日）石川明．日本破產法．北京：中國法制出版社．2000，142．

[37]陳計男．破產法論．臺灣：三民書局．2004，145－146．

[38]付翠英．破產法比較研究．北京：中國人民公安大學出版社．2004，370－371．

[39]李飛．當代外國破產法．北京：中國法制出版社．2006，714．

[40]陳榮宗．破產法．臺灣：三民書局．1982，197．轉引自齊樹潔．破產法研究．廈門：廈門大學出版社．2005，345．

[41]楊建華．強制執行法破產法論文選輯．臺灣：五南圖書出版公司．1984，467－468．轉引自齊樹潔．破產法研究．廈門：廈門大學出版社．2005，346－347．

[42]周枏．羅馬法原論．北京：商務印書館．1994，293．

[43]張衛平．破產程序導論．北京：中國政法大學出版社．1993，179．轉引自付翠英．破產法比較研究．北京：中國人民公安大學出版社．2004，372．

[44]付翠英．破產法比較研究．北京：中國人民公安大學出版社．2004，375．

[45]參見馮霞．我國涉外遺產繼承法律適用的立法完善——兼評1988年〈死者遺產繼承法律適用公約〉．中國政法大學國際法學院網：/show.php?ArticleID=48．2007－2－27．

[46]參見湯維建．關于建立我國個人破產程序制度的構想（下）．政法論壇,1995，（4）：47；甄鋒、胡菁菁．自然人破產制度研究．湖南商學院學報．2003,（5）：93；文秀峰．個人破產法律制度研究．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，48．2006－03－20；張作順．破產程序法律制度研究．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，61．2006－03－20．

[47]丁昌業．英國破產法．北京：法律出版社．2003，319．

[48]李永軍．破產法律制度．北京：中國法制出版社．2000，69．

[49]人大財經委．中華人民共和國破產法——立法進程資料匯編（2000年）．北京：中信出版社．2004，140－141．

[50]劉春茂．中國民法學——財產繼承．北京：中國人民公安大學出版社．1990，107．轉引自盧文鋒．論遺產債權的法律保護．中國知網中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，18．2006－03－20．

[51]劉素萍．繼承法．北京：中國人民大學出版社．1988，107．轉引自盧文鋒．論遺產債權的法律保護．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，18．2006－03－20．

[52]盧文鋒．論遺產債權的法律保護．中國知網中國優秀博碩士學位論文全文數據庫:/grid20/Navigator.aspx?ID=2,18.2006-03-20．

[53]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，67．

[54]杜景林、盧諶．德國支付不能法．北京：法律出版社．2000，157．

[55]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，7．

[56]盧文鋒．論遺產債權的法律保護．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，28．2006－03－20．

[57]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，67

[58]馬俊駒、余延滿．民法原論．北京：法律出版社．1998，973．

[59]齊樹潔、林興登．論繼承法對債權人利益的保護．廈門大學學報（哲社版），1998,（3）：43－45．

[60]陳計男．破產法論．臺灣：三民書局．2004，158．

[61]參見何勤華、周桂秋譯，（日）石川明．日本破產法．北京：中國法制出版社．2000，30－32；李飛．當代外國破產法．北京：中國法制出版社．2006，823－825．

[62]李飛．當代外國破產法．北京：中國法制出版社．2006，825．