淺析侵權責任與違約責任
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摘要：因不法行為人的行為多重性，使其具有因多種性質的違法行為而產生的多重請求權，此種現象稱為請求權的競合。責任競合和請求權的競合是同一問題的兩個不同方面。從民法上看，競合是指由于某種法律事實的出現而導致兩種或兩種以上的權利產生，并使這些權利之間發生沖突的現象。責任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發生在同一法律部門內部，亦可發生在不同的法律部門之間。侵權責任與違約責任的競合，是指行為人所實施的某一違法行為，具有侵權行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導致了侵權責任與違約責任的同時產生。在司法實踐中，由于責任競合現象大量存在，因此，要正確認定民事責任，充分保障當事人的合法權益，必須根據競合行為的性質與類型，從法律上確定責任競合的條件、類別與原則。責任競合問題是各國學者們爭論了近百年的重大理論問題，不論是大陸法系還是英美法系，每個國家的學者在各個不同的時期，都有著階段性的學術成果和不同學說，所有這些為當時各國的民商事立法提供了很好的理論依據，也為后來者提供了更加豐富的素材，以及更加廣闊的研究空間。筆者在吸收王澤鑒先生、王利明教授、楊立新教授等知名學者研究成果的基礎上，借鑒請求權競合說之理論觀點，嘗試對侵權責任與違約責任競合限制的幾個理論問題作進一步的研究、探討，希望借此能起到影響立法研究、指導司法解釋和審判實踐的作用，并就教于大家。
一、侵權責任與違約責任競合的幾種理論
二、
（一）關于侵權責任和違約責任競合的三種學說
（二）
1、法條競合說：19世紀末期及20世紀初期，德國學者如Endemamn、VonTuhr等人借鑒刑法的理論而創設了民法中的法條競合理論。該理論認為，違約行為與侵權行為都為侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。如果一種違法行為違反了債務不履行和侵權行為的規定，則應當將債務不履行作為侵權行為的特別形態來對待。因為侵權行為乃是違反了不得侵害他人權利的一般義務，而債務不履行則是違反了根據合同產生的特殊義務。因此，當同一事實具備侵權行為與違約行為的構成要件時，按照特別法優于普通法的原則，僅發生合同上的請求權，權利人只能享有合同上的請求權，而不能享有侵權行為的請求權。
2、請求權競合說：請求權競合說認為，一個具體的事實如果同時具備了侵權行為和債務不履行的要件，由此應產生侵權行為的損害賠償請求權與債務不履行的請求權，二種請求權可以獨立并存，權利人可以選擇其中一項請求權，也可以同時行使兩種請求權。此種理論在產生過程中又形成了兩種不同的學說。此種理論在產生過程中又形成了兩種不同的學說。一種學說是請求權自由競合說，該學說認為，侵權行為與債務不履行可以產生兩次獨立的請求權，承認請求權可以讓與。既然兩個請求權獨立并存，則債權人對這兩個請求權可以分別讓與不同的人，或者自己保留一項請求權而將另一項請求權讓與他人。另一種學說是請求權影響說，該學說認為，基于一個具體事實而產生的侵權行為與債務不履行的兩項請求權雖然可以獨立存在，但又是相互影響和相互作用的，合同法上的規定可以適用于因侵權行為而產生的請求權。強調請求權的相互影響旨在克服兩項獨立的請求權所發生的不協調和矛盾現象。無論在成立要件、舉證責任、賠償范圍、抵消、時效等，均應就各個請求權加以判斷。就此兩個請求權，債權人不妨擇一行使，其中一個請求權若因達到目的以外的原因而不能行使，例如因時效而消滅（時效較長者），仍然存在[1]。
3、請求權規范競合說：這一學說為德國學者拉倫茲所倡導。拉倫茲認為，請求權競合說主張不得侵害他人權益的一般義務與契約上的特別義務屬于兩個獨立的法律義務的觀點是不能成立的。在許多情況下，這兩項義務具有共同的內容。不得侵害他人權利的一般義務，因當事人在合同中設立特別義務而得以強化和具體化，但當事人設立的義務并非導致兩項義務產生，所以債務人基于違約或不法行為所侵害者，不是兩個義務，而只是一個義務，因而產生一項請求權；對于請求權人來說，他只能作出一次起訴、一次讓與。拉倫茲認為，請求權競合說主張債權人可以保留一項請求權而轉讓另一項請求權，則必然會認為債權人與請求權的受讓人均為連帶債權人，都可以對債務人起訴，這對債務人來說顯然是不合理的。正是在批評請求權競合的基礎上，拉倫茲提出了請求權規范競合說。
（二）關于臺灣地區學者對于違約責任與侵權責任之競合的理論論述
臺灣地區學者對于違約責任與侵權責任之競合問題，未著專書討論。通常僅在教科書中簡單加以說明，立論尚欠詳密。有主張法條競合說者，如鄭玉波先生。史尚寬先生贊同請求權競合說，并采自由競合之理論，略謂：“侵權之侵害，同時侵害其他權利，則不必問其與契約上之義務履行有無關系，即可另構成侵權行為，蓋此一現象并不包入他一現象之內也；以侵權行為之責任，限于重大過失者，不當然拋棄或限制侵權行為之責任，例如受寄人利用寄托物而毀損之者，該寄托契約雖限制唯負重大過失責任，與寄托關系獨立發生之侵權行為責任，不因而減輕。因契約而阻卻違法時，例如醫師為患者施行手術而傷害其身體，不為不法，然因過失誤傷之，則仍構成侵權行為與契約違反。”[2]梅仲協先生亦主張請求權競合說，[3]但采互相競合之理論，即認為：“通常關于契約之損害，非即侵權行為也。惟損害契約之事實，同時合于第184條（臺灣民法，下同）以下之規定者，亦應認為有侵權行為之存在。例如受寄人侵占寄托物；或醫生于受托實施之手術，怠于注意，致害及病人之健康者，于此情形，既系損害契約，其行為又屬構成侵權行為之事實。契約之損害，同時又系侵權行為者，被害人得就基于契約而生之請求權及基于侵權行為而生之請求權，二者之中，擇一主張：因該二種請求權，內容相同，發生競合之關系也。唯在行使因侵權行為而生之請求權時，依第197條規定，其時效期間，僅有二年耳。所宜注意者，依契約之性質，基于法律之規定，或當事人之約定，關于特種之債，債務人之責任，有一定限制者，倘行為人不負契約上之責任時，亦不復負擔侵權行為責任，設或該保管物因其輕過失而罹于消滅者，此時受寄人既未違反契約，自不能謂為不合法，故寄托人亦不能依第184條之規定，請求損害賠償。”
王伯琦先生曾發表“契約責任與侵權責任之競合”專文，分析精密、體系嚴謹，原則上系采法條競合說，其主要論點有二項：（1）債務人之行為同時構成債務不履行及侵權責任時，如當事人有明白約定，依其約定；當事人對于是否主張侵權行為，雖無明白約定，但對于契約責任已有特約者，則顯見其已有排除侵權責任之意思，不得在約定責任之外，另依侵權行為請求賠償；當事人對于契約責任如無約定，則應從有關契約責任之法律，以定其責任，債權人亦不得舍此而引用侵權責任之規定。（2）債務人之行為與履行債務無關而構成侵權行為時，在普通情形，當得使負侵權責任，如因契約之約定或法律之規定，債務人所負之注意義務較侵權行為責任之注意義務為輕，均不得另依侵權行為責任，否則將違反法律之意思及當事人原有之意思。惟有應注意者，王伯琦先生尚認為排除侵權行為責任之意思，在故意或重大過失責任及侵害人身權之責任，不生效力。例如旅客運送，對于旅客之傷害，縱使有不得主張侵權責任之約定，其約定亦應為無效，蓋以其有關人身權之侵害也。又如出賣人故意不告之其瑕疵，則一方構成債務不履行，一方亦得選擇主張其侵權責任[4]。
在臺灣地區，請求權競合說已為民事庭會議決議所肯定。依請求權競合理論，債權人原則上固得自由選擇侵權行為或契約債務不履行損害賠償請求權，惟為顧及法律對契約責任所設的特別規定，其侵權責任的成立應受限制[5]。尤其王伯琦先生雖其采法條競合說，然其論點是有針對性的，符合當事人意思自治的法律原則；值得一提的是，其關于“對于旅客之傷害，縱使有不得主張侵權責任之約定，其約定亦應為無效，蓋以其有關人身權之侵害也”之觀點，比較符合保護受害者利益的立法目的，也是保護受害者最直接、有力的手段，遂能夠為司法實踐所接受；這一精辟論述，對于我們研究侵權責任與違約責任競合理論是有指導和借鑒意義的。
（三）大陸學者對侵權責任與違約責任競合的研究論述
王利明教授認為，解釋責任競合現象應當考慮如下觀念：第一，從原則上講，一個法律構成要件只能產生一項請求權。但是，在責任競合的情況下，因行為人的某種行為違反了侵權行為法與合同法的規定，同時符合侵權責任與違約責任的構成要件，因此，產生兩項請求權。這是責任競合現象與一般違法行為的不同之處。第二，在兩項請求權同時存在的情況下，依據民法的公平和平等原則，不能使債權人同時行使兩項請求權，也不能使債務人承擔雙重的責任，更不允許債權人在保留一項請求權的情況下將另一項請求權隨意轉讓，從而引起訴訟上的混亂。第三，為加強對債權人的保護，應允許債權人就請求權的行使作出自己的選擇，但法律有特別規定或當事人在法律允許的范圍內有特別約定時，應依特別規定或特別約定。這樣，既不與立法目的相違，又尊重了當事人雙方的意愿[6]。筆者認為這個觀點是正確的，只是所設想的“特別規定或特別約定”具體指的是什么？如僅指法律不準競合之選擇，還是當事人約定不得作競合選擇，則應不在競合研究之列。原則上，法律應允許當事人作出競合選擇，但對競合之選擇在同一法律事實上，應當限制只能有一次，同時不允許轉讓其他訴權和請求權。
楊立新教授認為，處理侵權民事責任競合法律后果的原則，是采取擇其一的方式，即從兩個請求權中只能選擇一個行使；一個請求權行使后，另一個請求權即自然歸于消滅。例如對于故意領受銀行出納員多給錢款者，無論是主張返還不當得利請求權，還是主張侵權損害賠償請求權，內容和標的都是特定的具體標的物，并且無事前約定責任，因此，選擇前者，或者選擇后者，只能擇其一而行使，并且行使請求權后，另一個請求權即行消滅，不能使得兩個請求權一并行使或分別行使[7]。
侵權責任實際可以起到補充違約責任賠償不足的作用，反之亦然。我國學者認為，英國法處理責任競合的模式是“有限制的選擇訴訟制度”。據此項制度，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，那么他既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益[8]。由于英國合同法和侵權行為法中的附屬利益的確定標準極不一致而且非常靈活，原告同時獲得兩項附屬利益，有可能加劇被告的實際負擔。侵權責任和違約責任（在賠償額方面）相互補充不足的作用，與英國法中同時獲得兩項附屬利益的做法有所不同，他防止和避免了英國法中可能出現的損失重復計算并因此加重被告責任的現象。葉林教授認為，改變許可請求權人只得一次行使請求權，許可其以另外責任形式補賠償不足的依據是：首先，依據請求權規范競合說，既然請求權是一項統一的權利，該請求權賴以存在的義務是統一的，借此予以保護的權利也只有一個，法律對此項權利的保護應當是充分的，即使該項受損害的權利恢復到被損害之前的狀態，只允許行使一項請求權，在權利人不清楚選擇后果的情況下，就不利于對權利的充分保護。其次，根據請求權規范競合說，責任競合形成的獨立或單一請求權具有合同法和侵權行為法上的雙重性質，違約行為同時亦屬于侵權行為，侵權行為亦同時是違約行為。通過限制地施加兩種責任形式，可以在不加重被請求人責任負擔的前提下，有效的阻扼違約或侵權行為人的不當行為。因為任何賠償不足都會在一定程度上起到鼓動該種不當行為的副作用，都將不利于法律社會的正常秩序[9]。
從學者們的研究成果分析看，大多采納的是擇一請求權行使的做法，并不主張受害者同時享有兩個或者兩個以上的請求權得以行使。應當看到，侵權民事責任具有補償性和懲罰性雙重屬性。同一項侵權責任，既包含著補救，又包含著懲戒。補救是對受害者而言，民事責任具有填補損失、恢復權利的作用；懲戒是對侵權人而言，民事責任具有懲罰不法行為、恢復秩序的作用。補救與懲戒相互聯系，補救通過懲戒實現，懲戒寓于補救之中，這種責任范圍就要大于一般違約責任的范圍。歸根到底，競合的原因是當合同違約責任不足以彌補當事人的損失時，才考慮到以侵權責任來追究加害人，以使受害者利益得到賠償；很少能看到侵權責任不能補足受害者利益時，受害人反過來尋求以合同責任來追究加害人的方式。
二、侵權責任與違約責任的區別
一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但是，法律從保護受害人的利益出發，要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。例如，現代產品責任法取消了傳統的“合同相對性”規則的限制，允許因產品缺陷遭受損害的合同當事人和第三人向加害人提起侵權之訴或者提起違約之訴。我國《民法通則》第122條也允許因產品質量不合格造成的受害人向與其沒有合同關系的產品制造人提起侵權之訴[10]。在筆者看來，合同之外的當事人，向合同的參加者提起訴訟，只能提起侵權之訴，而不能提起合同違約之訴。第三者、合同當事人與制造商之間形成的法律關系是不同的，第三者與制造商之間只能存在侵權法律關系，而合同當事人如與制造商之間有合同，可以成立違約責任關系和侵權責任關系，但如與制造商之間沒有合同關系，則合同當事人與制造商之間只能成立侵權法律關系。在沒有合同關系的情況下，不可能存在違約的關系，更不可以按照違約之訴提出請求。
德國為代表的國家規定受害人可以任意選擇。如提出侵權之訴后因時效屆滿等原因被駁回后，還可以違約再提起訴訟，而且在訴訟中也可以變更訴訟請求。我國則對民事訴訟確立了一事不再理的原則，即無論一案訴訟勝訴、敗訴如何，當事人均不得依據同一事實，再以其他理由另行訴訟。在這里既是為了避免訴訟的重復，減少、節約訴訟成本，也是對濫用訴權和請求權的限制。法律的對受害者的保護是有限度的，并不是任何時間、任何情況、任何人都可以得到無限次的保護，而是在許可的范圍內，得到及時、必要的保護，如請求權人運用法律手段不當、請求不及時，都可能喪失保護的力度、法律原有承諾。
對于法律沒有規定，當事人事先也沒有明確約定的，有觀點認為應當允許請求權人按照自己的意愿選擇。請求權人就是受害人，受害人的權利受到侵害，享有損害賠償的請求權。但是，在民事責任競合的情況下，究竟行使侵權損害賠償請求權，還是行使違約損害賠償請求權或者其他請求權，應當按照請求權人有利于自己利益的選擇為之[11]。筆者認為，既然法律沒有規定，當事人事先又無約定，故不能套用合同法、民法或其他法律的相關規定，亦只能按照侵權責任處理，如由當事人自由選擇，則法律亦成了任意性規范，等于擴大了對法律的解釋，是不足取的。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”有約定的，按法律規定應當選擇一種方式處理，沒有約定的當然應當以法律規定的一種方式處置，但是不能按照有約定的情況下，仍然選擇違約責任的方式處理；除了沒有約定以外，同時也沒有明確的法律予以規范，在這種情況下，只能選擇按照一般侵權行為的處理方式予以處理。
關于如何區分侵權責任與違約責任，王澤鑒先生從歸責原則、舉證責任、受保護的權益、賠償范圍、抵消、時效等6個方面加以闡述[12]。王利明教授則從歸責原則、舉證責任、義務內容、時效、責任構成和免責條件、責任形式、責任范圍、對第三人的責任、訴訟管轄等9個方面加以闡述[13]。學者的論述是具體而全面的，筆者均表示贊同的態度。但同時，對侵權責任與違約責任的主要區別，結合當前侵權責任理論和違約責任理論的發展，為免重復，故從3個方面加以重點闡述：
（一）侵權責任與違約責任后果的區別
（二）
要審查賠償法律關系發生之前雙方當事人之間有無特定的權利義務關系。如侵權損害賠償發生在前，雙方當事人之間沒有特定的權利義務關系，受害人在此之前的財產權利、人身權利都是對世權，其義務人并非特定的個人。違約損害賠償發生之前，雙方當事人存在著特定的債權債務關系，債權人的權利是對人權，其債務人就是特定的合同的一方當事人。合同的義務內容是根據合同當事人的意志和利益關系確定的。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據侵權法已經構成違法。但依據合同法卻可能尚未達到違法的程度，如果當事人提起合同之訴，將不能依法受償。
在合約中當事人可以約定違約后追究責任的方式、承擔責任的范圍，包括對侵權責任請求的放棄，應當允許當事人充分體現意思自治的原則。我國合同法是允許當事人作出選擇的，如合同法第122條的規定，并非強制性規定當事人必須作出某種選擇。同時當事人在合約中也可以對追究責任的方式、范圍，作出明確約定。對此，當事人應當注意的是，如果應選擇違約責任請求，而選擇了侵權責任請求，因侵權責任的不成立，則使得違約責任請求得不到支持，案件不能勝訴，達不到預期目標。如應選擇侵權責任請求，卻選擇了違約責任請求，會因違約責任不成立，或獲得保護的責任范圍太小，使得受害人的客觀損失得不到有效賠償，同樣達不到預期目標。盡管侵權責任和違約責任的競合是不可避免的現象，但競合現象并不能抹煞兩類責任之間的區別，也不應導致兩種責任制度的完全融合。由于兩類責任在法律上存在著重大的差異，因此對兩類責任的不同選擇將極大地影響到當事人的權利和義務。換言之，是依合同法提起合同之訴，還是依侵權法提起侵權之訴，將產生完全不同的法律后果。
（二）舉證責任的區別
根據大多數國家的民法規定，在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。當然在某些侵權行為中，也實行舉證責任倒置，但這畢竟只是特殊現象。根據我國民法規定，在一般侵權責任中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證，而在特殊的侵權責任案件中，應由加害人反證證明自己沒有過錯。在合同責任中，違約方應當證明自己沒有過錯，否則，將被判定承擔違約責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》第74條規定：“在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的。”[14]最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定中還增加了共同危險行為致人損害和醫療行為兩類適用舉證責任倒置侵權訴訟。關于共同危險行為致人損害的民事責任，我國實體法沒有明確規定。學理上和審判實踐中以行為與損害結果之間不存在因果關系作為行為人的免責理由，行為人無法證明不存在因果關系的，均應承擔侵權責任。關于醫療行為引起的侵權訴訟，實踐中，由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者則處于相對的弱勢地位，依據舉證責任分配的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。例如重大疾病人手術之前，醫院總要家屬在手術通知單上簽字，承諾一旦手術失敗，致病人死亡等，醫院不承擔賠償責任，并列出若干免責條款，這是否意味著病人家屬放棄了侵權責任的請求權？尤其是病人莫名其妙死亡后，家屬對醫院的過錯責任難以舉證，常常導致訴訟失敗。為平衡當事人的利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨，對于醫療事故引起的侵權訴訟，確立了舉證責任倒置的分配原則[15]。
（三）時效的區別
絕大多數國家的民法典對合同之訴和侵權之訴規定了不同的時效期限。德國民法規定：“侵權之訴適用短期時效，合同之訴適用長期普通時效。”法國、英國法律對合同之訴和侵權之訴規定了同樣的時效，只是對某些特殊的案件規定了短期時效。我國《民法通則》規定，因侵權行為所產生的損害賠償請求適用2年時效規定，但因身體受到傷害而產生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間為1年；因違約行為產生的損害賠償請求權，訴訟時效一般為2年，但在出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的時效規定；貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。對于侵權行為的最長時效，侵權特別法也有特殊規定。《產品質量法》第33條規定：“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付用戶、消費者滿10年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。”按照這一規定，產品侵權責任的最長時效為10年，不適用20年的最長時效，并且最長時效期間屆滿，消滅的是請求權的實體權利，而不是勝訴權。計算最長時效時應當注意，在10年時效中，如果產品的安全使用期超過10年的，則應以安全使用期的期限，計算最長時效的期間。實際在此明確的不是一般訴訟時效期間，而是除斥期間，即超過該有效期間起訴，將得不到法律的支持。
合同的損害賠償責任主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償的范圍。對于侵權責任來說，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失，其損失賠償范圍具有不可預見性。
三、有條件的責任競合
侵權行為責任為不法侵害他人權利之行為，契約責任為債務人不履行契約上義務而生之責任。若債務人之違約行為同時構成侵權行為之要件時，即發生契約責任與侵權責任之競合。王澤鑒先生還列舉并分析了在買賣、贈與、租賃、雇傭、運送等形態中的責任競合[16]。在合同法律制度中，違約責任與侵權責任之競合是有條件的，也就是說，不是想競合就競合，想不競合就不競合。競合受到法律條款的限制，受到合同簽訂、履行環境的限制。競合也不能存在任何一類合同、任何環節之中。在產品責任案件中，一般適用的是侵權責任之訴；在交通事故、醫療責任事故案件中，適用的一般也是侵權責任之訴；有不少學者認為，在產品責任、交通事故、醫療責任事故案件中，按侵權責任處理有利于保護受害者的利益，無疑這是對的，但又是不全面的。因為，第一，這類案件所形成的關系在以前是不完備的，甚至是沒有形成民事法律關系，沒有現成的書面依據可循；第二，關于賠償的方式和范圍沒有規定，或者規定過于籠統，沒有可操作性，需要通過訴訟進行完善；第三，即使有書面的規定，或者有內部的類似規定，往往對受害者是不利的，不便于保護受害者的權益，例如，關于電視機，往往規定質量不合格可以退換，如沒有發生傷亡事故是可行的，一旦發生了傷亡事故，以一臺電視機作為賠償的代價，就難以支持受害者所付出的代價，因而有必要通過侵權之訴彌補合同之訴的不足。所以，往往競合的前提是既有財產損失，又有人身或有生命力的標的物的傷害。
（一）幾種合同責任與侵權責任的競合
（二）
1、買賣合同中是可能存在競合的情形的。買賣合同一般包括購銷、代購代銷、總經銷合同等。在要約、承諾階段，履行階段均可能發生競合的情況。例如，簽訂在某地區對某種產品總經銷合同時，雖然合同尚未成立，但承擔經銷義務的一方完全與委托方協商一致，唯欠簽字蓋章，這時，經銷方在某電視臺廣告，開始推廣該合同項下的產品。當經銷方接到委托方的回函時，發現委托方還要求在該地區再另行委托一公司承擔經銷業務。那么，顯然委托方存在過錯，在追究委托方責任時，只追究其締約過失責任，似乎不能彌補經銷方損失，經銷方可通過侵權之訴獲得賠償。再如，在合同履行過程中，由于賣方的疏忽，未能盡到提示謹慎義務，以致買方在搬運中打碎商品，又引起火災或爆炸，造成人身、財產的損失。這種情況下，只追究買方的違約責任，是不能補償受損一方的損失的，買方可通過侵權之訴，獲得賠償。
2、運輸合同中是可能存在競合情形的。例如由于運輸工具衛生條件的原因，導致運送的畜禽類的標的被污染，進入流通領域后，客戶食用后生病住院。對此，查明事實后，運輸者應當承擔損害賠償責任。再如，運輸者擅自放出被運送的動物，對動物看管不利，發生的動物咬人的情況，運輸者是應當承擔侵權賠償責任的。還有，運輸中承運者將托運者的種豬、種鴿殺掉吃肉，導致到運目的地的雌性動物未能受孕而耽誤一次繁殖。對這樣的情況，運輸者不但要按照侵權之訴的訴求賠償所有者的動物的金額，當然不能按照一般意義上的動物價金賠償，應當按照此等標的的價金予以賠償；同時，對準備受孕動物的所有者的損失，也要考慮按照正常情況下的收入價值，予以適當的補償，這種補償是象征意義上的，而不能參考第一受害人的損失，只能補償其損失的不超過二分之一的價金為限，較為合理。又如，擅自處分托運者的商品，故意錯誤地運送商品，損害托運者的利益，并給托運者造成較大損失的，托運者可以按侵權之訴請求予以賠償。
3、在倉儲保管合同中，存在常見的違約責任與侵權責任競合的情形。這就是學者們在教科書中經常引用的案例：保管者將存放者的汽車開出，用于有償運輸，開壞了也不給修理。很顯然，保管者違背了倉儲保管合同的約定，最起碼的保障存放者物品安全的承諾未能達到。搞運輸賺了錢，也不給存放者；車子開壞了不給修理，還瞞著存放者。導致存放者的利益受到很大的損害。還有一種情況是，倉儲保管者故意將存放者的物品在領取物品者沒有合法手續的情況下，予以放行，導致存放者的物品的滅失。對此，倉儲保管者對損害存放者利益是有著故意的，倉儲保管者應當對造成存放者利益的損失，承擔侵權賠償責任。對于存放者應當承擔侵權責任的一種情況是，存放者故意隱瞞存放物品中有污染成分，或者抱有僥幸能夠避免的心理，但是，實際造成了整個倉庫的污染，并造成倉庫和其他存放者的巨大損失，造成污染者應當對自己的故意或者過失行為所造成的損害后果，承擔侵權之訴的賠償責任。在這里，值得說明的是，如果司法部門判令污染者承擔違約責任，那么，違約責任的數額，是遠遠不能滿足受害者的賠償要求的，也不利于維護正常的市場經濟秩序。
4、在消費者購買商品時的責任競合。消費者被商家認定為小偷，商家自作主張令消費者在店前罰站，或者脖子上掛著寫有“小偷”字樣的牌子示眾，或者擅令消費者脫去衣褲，檢查是否藏匿了該店商品。此種種做法，均屬于侵犯了消費者的名譽權。首先，消費者不是該店的雇員，不受該店管理，即使屬于該店管理，該店也無權作出對消費者帶有侮辱性的舉動。明顯，該店對消費者的精神損害是成立的。本來該店與消費者處于簽約的準備階段，或者已經履行了買賣合同關系。該店在無確切證據的情況下，對消費者的侵權行為，超出了該店的職權范圍，構成侵權行為。僅僅追究該店的違約責任是不能滿足消費者權益保護要求的，更何況，消費者受到的主要是精神損害，尋求的是精神損害賠償，其保護方式往往是金錢賠償達不到的，當然，缺了金錢也是不行的。請求的方式和范圍不同，賠償的方式和范圍也不相同，這就決定了侵權損害賠償是最佳的請求方式。
5、關于借用合同中的違約與侵權競合問題。在上個世紀80年代，江西省發生一起因借看郵票而訴訟至法院的案件，實際就是一起典型的競合案件。案情是：甲看到乙有一枚天安門放光芒的郵票，這枚郵票是我國60年代初發行的郵票，因圖案有疑問，被撤回銷毀，僅有極少量流入民間，估計新、舊票各有500枚，故極其珍貴。甲說借回去欣賞一下，由于雙方是好友，乙便同意甲取走。后來，甲不再歸還，乙訴至法院，請求判令返還。后來甲沒有交出該郵票。法院判令甲限期歸還，否則，向乙賠償3萬余元（當時該枚新票價值3萬元左右，舊票4000元，現在新票上品30萬元，舊票8—10萬元）。在這起案件中，法院認定了兩個法律關系，其一是郵票的返還之訴，對原告予以支持。其二是侵權賠償之訴，法院也予以認定，對該特定物不能返還時，由侵占人進行實際賠償。唯一困難的是，當時我國拍賣、鑒定機構并不完備，如何正確估計郵票的價值，是關系到能否合理支持原告訴訟請求的關鍵，當然，也不能支持原告的漫天要價，盡管被告占有該郵票存在惡意，但也不能將其置于死地。理論上說也應當允許被告將標的物丟失。珍郵是能夠保值增值的，所以返還就不必再判令承擔其他責任，但是若不能返還，則應當承擔賠償按照市場價格支付的責任，在當時能夠支付3萬元，就已經是一個很大的數額了。該案判后其法律效果和社會效果都是積極的。
（二）期貨和證券違約與侵權競合
在期貨交易中發生的侵權行為，主要包括經紀公司挪用客戶保證金、客戶透支交易的問題，還有交割環節交割倉庫違約或買方未能依約付款導致合約不能履行的問題。在證券交易中主要存在券商股民申購新股違約與侵權責任的競合。
1、關于期貨經紀公司挪用客戶保證金問題。
2、
經紀公司必須把客戶的保證金與公司自己的資金和其他客戶的保證金分開列帳，專款專用，不得挪用。動用客戶的保證金結果，可能造成影響客戶進行交易，造成客戶損失的后果。實踐中挪用客戶保證金的情況主要有兩種：一種是有的會員或期貨經紀公司既客戶進行期貨交易，同時也從事自營業務，這種情況下最容易發生挪用客戶保證金為自己進行期貨交易的問題。對于挪用客戶保證金為自己進行期貨交易，給客戶造成經濟損失的，經紀公司應當予以賠償。另一種是經紀公司將客戶的保證金挪給另一客戶使用，進行期貨交易。因挪用給他人進行交易而給客戶造成損失的，在這里的客戶是指被挪用的客戶，經紀公司應當先行向客戶承擔賠償責任，其承擔責任后，可以向實際用資人追償。挪用客戶保證金的行為屬于違約行為與侵權行為相競合的行為，客戶可以提起侵權訴訟，也可以提起違約訴訟。應當特別提出的是，合約有約定的，按合約約定辦理，即以合約糾紛訴訟為好；如沒有合約，或合約未約定的，或約定不明確的，當發生侵權與違約競合時，則可選擇侵權之訴[17]。
3、關于透支交易行為的認定。
4、
透支交易主要是指客戶或者經紀公司在保證金不足的情況下，利用經紀公司或者交易所的資金繼續交易[18]。透支交易的結果無非是三種情況，即贏利、不贏不虧、虧損。一般情況下，前兩種情況下，不會發生糾紛，只有在發生虧損時，才會發生客戶告經紀公司，經紀公司告交易所的情況發生。對于透支交易發生的損失承擔，現在不外乎兩種觀點：一種認為，損失應由客戶承擔。主要理由是，認為透支是一種融資行為，用款人應當承擔交易虧損，這也是非常正常的事情。經紀公司允許客戶透支交易，與客戶的損失之間沒有必然的因果關系，從風險與收益相一致的原則出發，不能因為經紀公司允許客戶透支交易，就一味認定損失要由經紀公司承擔。當然，交易所、經紀公司允許會員、客戶進行透支交易，違反了有關行政管理法規、規章、交易規則的規定，應當對其進行相應的行政處罰，例如將其收取的交易手續費予以收繳等。第二種觀點認為，透支交易的損失應由經紀公司承擔。禁止透支交易是行政法規、規章等明確規定的，同時，經紀公司與客戶的合約也明確約定了保證金不足時應當采取的措施：即當客戶的保證金不足時，經紀公司要依約通知客戶追加保證金，如果客戶不追加，經紀公司有權強行平倉。經紀公司如果允許客戶透支交易，既違反了行政管理法規，又違反了合約條款，經紀公司完全有能力控制客戶不進行透支交易。但如果沒有適當控制，則經紀公司應當承擔由此擴大的部分損失。總的認為，對于透支交易應當嚴格禁止，并對違法行為進行嚴厲懲罰，受損失的經紀公司可提起侵權之訴。
3、關于實物交割環節的侵權行為。
期貨交易所作為期貨市場的服務主體、管理主體，一般情況下不應作為期貨糾紛案件的訴訟主體，尤其不能作為案件的被告。但鑒于期貨交易所有保證期貨合約履行的義務和責任，進入實物交割期后，由于期貨交易所與注冊倉庫約定的倉容量不足，導致賣方未能將已經發運的貨物交入倉庫，也就無法開出和取得標準倉單，期貨交易所只能中止實物交割。期貨交易所有義務確保實物交割條件的實現，不能進行實物交割，由此推斷，就是由期貨交易所造成的，等于侵犯了客戶（買方）的權益[19]。按照現在通常的做法，應當由期貨經紀公司客戶向交割倉庫和期貨交易所主張權利，當然，一般地說交割倉庫的履行能力是有限的，還是應當由期貨交易所代交割倉庫承擔責任，期貨交易所承擔責任后，有權向交割倉庫追償。在交割環節，還有買方不能付款、不能及時付款違約的情況存在，那么，這時一旦賣方向期貨交易所主張權利，是應當得到支持的。在這里，原告主張權利是以侵權糾紛為案由的，否則，按照合約的約定起訴，除非相關規定中有可將期貨交易所列為當事人的明確規定，或司法解釋有明確規定，否則，不能將期貨交易所列為當事人。例如原上海金屬交易所會員違規、違約處理實施細則第十九條規定，會員交割或交收違約，由交易所替代違約方履行合約的經濟賠償，同時交易所取得追償權。
另外，還有兩種情況期貨交易所也可能成為侵權的被告：一是當期貨經紀公司的保證金不足，交易所未履行及時通知義務而強行平倉，造成期貨經紀公司經濟損失的，期貨交易所應當對此承擔給期貨經紀公司造成的經濟損失的責任，就有可能成為侵權的被告。二是當期貨經紀公司主體資格喪失、無力償付債務時，客戶對自己交付到期貨經紀公司的期貨保證金行使追償權時，可以直接向期貨交易所行使權利，也就是說，可以直接列期貨交易所為被告，以侵權糾紛提起訴訟。這兩種情況說成是侵權行為，有一些勉強，但是，從保護客戶權利的角度進行認定，也不是不可以。在具體問題具體分析時，應當考察合約的具體約定，按照約定的條款辦理是必要的，當然，這不是不講侵權的問題，而是要重點考察當事人的約定，重視當事人的意思自治原則。在有合約約定的情況下，認定侵權行為，往往有違約與侵權競合的情況存在，而且，公認的侵權行為已經限定在挪用保證金和透支交易，以及交割環節的不履約等情況，比較容易認定，但是，在沒有合約約定的情況下，認定侵權行為似乎比有合約約定的情況下認定侵權行為，更難以作出判斷，更需要加強這方面問題的研究。
4、新股申購責任的競合。股民作為證券投資者，以受益最大化為其追求目標。而要實現該目標，在理論上應于股票在最低價時買進，在最高價時賣出。例如張某委托證券營業部申購新股，由于營業部未在該部張貼中簽結果，導致張某對中簽的億陽信通股票，因其帳上資金不足，只購得63股，其余被放棄，張某提起訴訟。本案中，申購原始股，發行價格是確定的，那么損失額則決定于賣出該原始股時的價格。股票的交易價格是不固定的、動態的，甚至是震蕩的。不同的投資者把握交易時機的能力是不盡相同的，而且，對這種能力很難作出準確的評價。張某以每股57.25元賣出已購的63股億陽信通，便是他把握交易時機能力的實際體現。可以更為準確、也更為直觀地反映出原告損失的程度。通常股民與營業部所簽協議是不包括可得利益損失的，只是對實際利益的減少承擔責任。由于營業部未能正確履行通知義務，對張某的可得利益損失是有過錯的，構成不作為的侵權，也是對合約的違反。在此，構成責任的競合。選擇侵權之訴比較直截了當，而選擇違約之訴，則顯得賠償依據欠缺一些。證券交易比其他民事行為更多的體現出追求可得利益的目的，投資者對上市股票的買賣無不以追求可得利益（贏利）為最初動機，亦符合可得利益所具有的期待性、未來性、客觀性等法律特征。但就本案爭議而言，我國《證券法》有關民事責任的規定確未明確涉及，這不能不說是一種缺憾。筆者認為，在股民沒有明確放棄申購新股權利的情況下，又未能交足購股款，此時，如券商沒有及時、合理地履行通知義務，即未張貼中簽公告，未電話通知股民，則在繳款截止之前，券商應當為股民墊付認購款，否則視為構成侵權，應承擔賠償責任；當然，券商屆時有權向股民收回墊款本金和利息。
四、侵權責任與違約責任競合的限制與制約
從我國多年來的司法實踐看，在出現責任競合的情況下，法院通常的做法有兩種：一是允許受害人就兩種責任同時提出請求，并使兩種責任得到并用；二是由法院來決定應當采用哪一種責任，而不是由當事人自己選擇責任的運用。例如，對于“侵權性的違約行為”和“違約性的侵權行為”一般都是按照違約行為處理，而對于已經發生責任競合的案件（交通事故和醫療事故，以及產品責任案件）都是按照侵權行為處理的，可見我國司法實踐過去主要采取的是禁止責任競合的制度。應當看到，我國司法實踐采納禁止競合的方式也有其合理之處：一方面，這一做法減少了法院對援引法律、確立責任等方面的麻煩，這在我國法官的整體水平參差不齊，素質并不是很高的情況下，無疑是有一定作用的；另一方面，這一做法在某些特殊的情況下，也因為允許受害人就兩種責任同時提出請求并使兩種責任得到并用，能夠充分保護受害人的利益。
（一）合同法對請求權競合的限制
正是由于責任競合制度有利于在大多數情況下保護受害人，公平合理地確立責任，因此我國《合同法》正式確立了這一制度。《合同法》第122條主要確立了如下三項規則：第一，確認了責任競合“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的”情況為構成要件。第二，允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種作出選擇。第三，受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。問題在于，受害人應當從什么時候作出選擇。是應當從起訴時開始作出選擇，還是應當從庭審開始前作出選擇？王利明教授認為，由于受害人在起訴的時候，證據收集尚不全面，而且對對方收集的證據了解不夠，在此情況下要求受害人馬上作出準確的選擇是很困難的，因此從庭審開始前作出選擇，從而給受害人一定的時間去思考和作出選擇看來是必要的、較為合理的。在此之前受害人即使作出了選擇，如果選擇不恰當，也應當允許受害人放棄原有的選擇而重新作出選擇[20]。筆者認為，如果受害人的選擇不能成立，法官可以告知其變更請求的理由和請求內容。受害人明確表示不作變更的，法院應當依法作出判決駁回受害人的訴訟請求，同時，受害人不得就同一事實，另外選擇理由提起訴訟。
允許受害人可以選擇請求權，并不意味法律完全放任當事人選擇請求權，在承認競合的國家，法律和司法實踐對此也是有一些限制的。比如，對于能夠作為侵權行為處理的違約行為，除法律有明確規定的情況以外（如產品的銷售者出售有瑕疵的產品致購買者損害），通常必須是一方合同當事人故意違反法定義務，而致合同另一方當事人以損害，而且這種損害往往是比較嚴重的。如果把任何合同當事人既侵犯了債權又侵犯了所有權的違約行為，均可視為侵權行為，則在移轉財產占有和所有權的合同中，一旦發生違約行為，都將面臨著責任競合問題。因此，對受害人選擇請求權是需要通過法律和判例明確規定的。嚴格說來，這種限定并不是對受害人選擇請求權的限制，而是對違法行為在何種情況下產生責任競合的限定與制約。
（二）司法解釋對責任競合的態度
在最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對責任競合問題已明確給予承認，并允許當事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟。該“紀要”指出：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系的并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。”[21]《紀要》是就涉外、涉港澳經濟審判工作而言的，其中確立的處理競合問題的原則，尚未得到擴大適用。關于《紀要》中所稱的觀點，因出臺時間較早，從背景可以分析出，當時對這類問題是缺乏研究的。即使有了這樣的規定，也不能認為對責任競合的問題，已經有了成型的認識和共識。當時只不過有先知先覺者了解了這樣的理論觀點和學說，可以說，還未曾在審判實踐中進行檢驗，就被接受并通過司法解釋性文件的形式規定下來。這樣做應當認為是操之過急了，雖然產生了一些新鮮感，但是并未能對理論的發展起到推動的作用。更何況該文件也是作了一個靈活性的規定，即未講訴訟會朝著原告有利的方向發展。這是否為將來避免理論和實踐上的混亂打下的伏筆。
當合約有明確約定的情況下，應當按照合約進行處理。當合約約定與發生的事實有競合的情況時，就發生如何處理競合的問題。有一種觀點認為凡是發生了侵權行為均可以侵權處理，其實這種觀點完全撇開了合約，將合約置之腦后，片面強調以侵權處理的益處，是與法律、法規不相吻合的。最高人民法院在制定《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》這一司法解釋時，就是對這類案件留下了比較靈活的規定，其中征求意見第八稿是這樣規定的：“確定侵權與違約競合的期貨糾紛案件的管轄，尊重當事人的選擇權。當事人以對方違約起訴的，依據《民事訴訟法》第二十四條的規定確定管轄；當事人以侵權糾紛起訴的，依據《民事訴訟法》第二十九條的規定確定管轄；當事人既以違約，又以侵權起訴的，以當事人起訴狀中在先的訴訟請求確定管轄。”
（三）司法實踐對請求權競合的限制
根據我國立法和司法實踐，從法律上對責任競合現象作出適當的限制，對正確處理競合案件，正確適用民事法律和保護當事人的合法權益十分必要。第一，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在著合同關系，也應按侵權責任而不能按合同責任處理。第二，當事人之間事先存在著某種合同關系，而不法行為人僅造成受害人的財產損失，此時按合同糾紛處理對受害人更為有利。第三，當事人之間事先并不存在著合同關系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。第四，在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則應依照當事人的約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權。但是，如果在合同關系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任。第五，如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據法律的規定合理地確定責任。還要看到，如果當事人之間已經設立了免責條款，這些條款又是合法、有效的，則在出現這些條款所規定的情況時，應使當事人免責，不應產生責任或責任競合。當然，如果免責條款不符合法律規定的生效要件，如免責條款違背法律和社會公共道德，免除故意或重大過失的責任等，則不應該產生效力[22]。以下是筆者根據司法實踐經驗的總結，列舉出的幾種不發生責任競合的合同類型：
1、借款合同中是不可能發生違約責任與侵權責任競合的情形的。如果貸款方未能如期、如數履行合同，應當承擔違約責任，而不可能產生侵權的情況。將導致的后果是借款方以此借款欲進行的業務被延遲或者取消，預期利益未能實現，甚至因此造成了與他人的合約未能適當履行的損失或違約責任。在這里，就要具體問題具體分析，看借款合同是設定了何種責任，有沒有貸款方要對借款方的其他業務損失要承擔責任，如果有貸款方承諾對可能發生的其他責任承擔賠償的責任，那么，可以認為貸款方將要承擔侵權責任。我想，貸款方是不可能出此下策的，不會擴大自己貸款的風險。故而，不會發生所謂侵權責任。從法律意義上說，借款合同是以無紙化的方式履行，不會產生致他人人身、財產損失、受害的情況，也就不會產生傳統意義上的侵權行為。而如果在結算環節，銀行將客戶帳上的資金錯誤的劃給沒有任何法律關系的其他企業，又沒有通過適當手段予以糾正，客戶可以侵權為由提起侵權賠償之訴，請求對錯劃資金予以實際的賠償。這種侵權之訴是成立的，司法實踐中已有案例，但是其絕對不是典型意義上的借款合同中的侵權之訴，這不能被認為是違約責任與侵權責任的競合。
2、在贈與合同中，應當不存在違約責任與侵權責任競合的情形。受贈者不承擔任何義務，如果要承擔義務，則不能稱為贈與合同。受贈者只可表示是否接受贈與的實體權利。但是，也要考慮到今后可能發生的歧視性贈與，即贈與者把帶有歧視性、侮辱性，帶有種族、民族歧視性的物品、語音作品、有爭議的財產，作為贈與的標的物時，贈與者的做法就帶有侵權的性質，受贈與者可以侵權之訴請求司法保護。還可能發生的一種情況是，贈與的榮譽、財產等被贈與者的監護者、親屬等占有，如受贈與者表示接受贈與，則其可以以向司法部門提起侵權之訴，請求司法保護。但是就目前來講，上述的情況還未見案例，雖只是假設，將來發生也未可知。王澤鑒先生所列舉的贈與他人剎車不靈的汽車，贈與人故意不告知，致受贈人因車禍遭受損害者，除負契約上損害賠償責任外，并構成侵權行為的觀點[23]，筆者認為值得商榷。畢竟贈與人與受贈者對于契約本身并無金錢給付義務，契約上的違約行為就無從認定，受贈者出車禍而以契約為由設定贈與人的責任，似難以認定，宜以侵權之訴主張贈與人應承擔的賠償責任。
3、消費者與商家未達成購買協議，不產生責任之競合。違反約定義務屬于違約的范疇，而違反法定的強行性義務應當歸入到侵權的范疇。但在作出此種分類時，需要進一步考慮違反的義務是針對一般人還是針對約定的特定人，因為法定義務都是針對一般人的，而約定義務都是針對特定人的。例如，某人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經被盜。嚴格地說，法律沒有設定商店看管顧客衣服的義務，但當事人之間已經通過約定產生了看管的義務，這種義務不是針對所有的顧客承擔的，只是針對購買衣服的顧客而產生的，因此商店應當對顧客衣服承擔保管義務。違反此種義務是一個違約而不是侵權的問題。必須確定商家對顧客有承諾，否則不能認定商家對顧客衣物的丟失有過錯，更不能認為有競合情況的發生。
消費者在商店試穿衣服時，放置在柜臺上的提包、衣物等被小偷偷走，商家要否承擔賠償責任？有一種觀點認為，消費者與商家已有一種雙方默認的協議，商家有義務確保消費者財物的安全，否則，就應承擔賠償責任。其實不然，在許多商家都有這樣的告示牌：“妥善保管自己的物品，謹防盜竊。”這是對顧客的一種提醒，即注意義務，決不是商家的保障義務。現實中，確有不少因顧客疏忽而被小偷竊走財物，而招致損失的情況，對此，商家是不予賠償的，既不存在違約責任，亦不存在侵權責任。只要商家盡到提醒注意的義務，即應當免責。當前，顧客在商店試衣服時，丟失衣服、皮包等物品的比比皆是，應當認為商家與顧客此時未達成任何協議，顧客試衣并不等于其要買這件衣服，有顧客就有試衣的愛好，可能試一天也不買一件衣服。即使顧客與商家達成買賣協議，時裝被顧客買走，也只有在顧客離店之前，商家只對標的物——時裝負有保管之責，如有丟失，商家應承擔更換同類型號時裝之責。
4、內幕交易因侵犯的對象不確定，故不產生責任之競合。美國禁止內幕交易的立法，最主要的是1934年美國國會通過的《1934年證券交易法》第10條規定，任何人在買賣證券時使用或運用“任何操縱的或欺騙的手段或設計”違反了公共利益或者保護投資者利益而制定的規則和規章都屬于違法[24]。我國1998年頒布的《證券法》在第67—72條對內幕交易的主體和范圍作了規定，第183條對內幕交易的人員規定了應承擔的經濟處罰和應承擔的刑事責任，但未規定應承擔的民事責任。凡證券內幕信息知情者，不論其以何種渠道獲取內幕信息，在該信息披露之前，不得為謀取利益或者避免損失而利用或者泄露內幕信息。這是內幕信息知情者的法定義務。進行內幕交易，則違反了該法定義務，由此造成他人損害的，應當承擔賠償責任[25]。由于證券交易的特殊性，內幕交易作為民事侵權行為與一般民事侵權行為有明顯不同，導致內幕交易的受害人難以獲得民事救濟。法律要求內幕交易者承擔民事責任，就是為了保護投資者平等的信息知情權和公平交易權，以維護正常的證券市場秩序。證券投資者是否有義務證明不實信息與損害之間有因果關系呢？證券侵權訴訟中，原告常常是由于買入的證券貶值或者賣出的證券升值而產生損失，可見，交易行為本身是其損失的最直接的因果關系。不實信息作為一種間接的原因，其與投資者的損失之間存在著損失的因果關系。不實信息的披露人明知法律對證券信息公開的極端嚴厲的要求，但是他置若罔聞，主觀上具有明顯的過錯，實踐中經常是以“惡意”出現。投資者不可能享有有限責任公司股東的比較直接的經營管理權，不可能親自一一查閱公司的財務帳冊。因不實信息披露與投資者的損失具有法律上的因果關系，投資者一般不必予以證明，違法行為的存在就足以證明過錯的存在。但是，如被告證明原告已經在知曉該虛假信息或遺漏重大事實后仍然決定投資，則可獲得免責[26]。從我國證券市場10年來的經歷看，如果沒有足夠有力的制裁，便對違規者沒有威懾力量；如果沒有足夠的法律救濟手段，也不足以保障受害的投資者[27]。由于內幕交易者侵犯的對象的不確定性，雖然其自始至終要對投資者保守承諾，也不能承擔違約責任，只能承擔侵權責任，故也不發生責任的競合。
5、特殊侵權行為不能發生責任之競合。特殊侵權責任的成立不一定以存在法律關系為前提，有時甚至不以責任人有過錯為承擔責任的條件。例如：酒醉后的司機駕車將路邊的電線桿撞倒，電線橫著懸浮在路上，夜間一騎摩托車者急速駛來，撞線而亡。死者家屬訴至法院，要求判令酒醉司機、路政部門和電力管理部門共同承擔賠償責任。在本案中，首先有過錯的是酒醉司機，是他將電線桿撞倒的，雖然他預見不到騎摩托車者的死亡，但是，畢竟還是導致了騎摩托車者的死亡，應當承擔賠償責任。問題在于兩個管理部門，是否對死者承擔責任。按照他們的觀點，他們沒有過錯，而且，事故發生在夜間，兩個部門基本都下班，不可能挪走障礙物，只能第二天上班后清理現場。所以不應當承擔賠償責任。筆者認為，盡管兩個管理部門對死者的死亡沒有直接的因果關系，但應當認識到，死者是納稅公民，對保障道路照明、暢通是盡了義務的，何況其駕車也是交了養路費的。根據民法通則第106條之規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”的規定，兩個管理部門對保障道路暢通均應承擔義務，當違反了該義務，導致公民人身傷亡、財產損失時，其就應承擔民事賠償責任。
綜上，法律是賦予其強制力的游戲規則，但決不是兒戲。法律是嚴肅的，有付諸實施的標準，以及遵循的標準。在具體操作時，不會允許對同一行為的檢驗適用兩個甚至兩個以上的標準。也就是說，對違約責任與侵權責任的競合是有限制和制約的，僅對少量的合同關系適用，大多數情況不適用。本文可以得出這樣的結論：第一、合同中未明確設定侵權責任，則不應當推出必然要追究侵權責任。也就是說，合同關系中可以、可能產生侵權責任，但不是在存在違約責任的同時，必然就存在侵權責任。第二、合同中追究侵權責任，應當具有不可預料性，例如機器因劣質而發生爆炸，引發火災，造成停產或人身傷亡、財產重大損失等。能夠預料到的情況，應當視為違約責任，就應當在合同中予以約定明確。第三、競合是因非正常履行合同而發生的任何善良一方都不愿看到的損害情形。如果發生侵權責任，也是因為一方的惰性、過失甚至故意而為的損害另一方的情形。似乎這些行為和非正常的思維，已經超出了作為正常的民事合同所能規定的情況。第四、凡是不以實物為履行標的的合同，以及不需給付對價的單務合同；不以對方履行為條件的雙方無償合同，例如甲方為乙方刊登產品介紹廣告，乙方為甲方運送福利物品，均不需要對方給付對價，也不需要互為履行的條件。這幾類合同就不能產生違約責任與侵權責任競合的情形。第五、對于同一個法律事實，適用競合只能是一次，不可能是多次的反復適用，也不允許當適用一種責任失敗或者不足后，又補充適用另外一種責任。當選擇了一種責任形式后，不能允許回過頭來再選擇另外一種責任形式，這與民事訴訟法關于一事不再理的原則是相一致的，也是在適用競合時應堅持的原則。
注釋：
[1]王澤鑒著《侵權行為法》中國政法大學出版社2001年出版第80頁；
[2]史尚寬著《債法總論》中國政法大學出版社2000年出版第230頁；
[3]梅仲協著《民法要義》中國政法大學出版社2000年出版第187—188頁；
[4]王澤鑒著《民法學說與判例研究》第一冊1998年中國政法大學出版社出版第382—384頁；
[5]王澤鑒著《侵權行為法》第83頁；
[6]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第731頁；
[7]楊立新著《侵權法論》吉林人民出版社2000年3月出版第264頁；
[8]崔建遠著《合同責任研究》法律出版社出版第163頁；
[9]葉林著《違約責任及其比較研究》中國人民大學出版社1997年10月出版第92—93頁；
[10]王利明楊立新著《侵權行為法》法律出版社1996年出版第120頁；
[11]楊立新著《侵權法論》吉林人民出版社2000年3月出版第265頁；
[12]王澤鑒著《侵權行為法》第77—79頁；
[13]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第721—724頁；
[14]最高人民法院經濟審判庭編《經濟審判簡明手冊》人民法院出版社1999年出版第870頁；
[15]李國光主編《最高人民法院〈關于適用民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》中國法制出版社2002年出版第73頁；
[16]王澤鑒著《民法學說與判例研究》第一冊第372—373頁；
[17]單長宗主編《中外證券法期貨法研究與案例評析》人民法院出版社1997年出版，詳見：奚曉明著《審理期貨交易糾紛案件中的幾個問題》第161頁；
[18]黃永慶主編《期貨法律實務》法律出版社1998年出版第301頁；
[19]毛端稚等主編《新類型經濟糾紛案件審理》人民法院出版社1999年出版第86頁；
[20]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第737頁；
[21]最高人民法院經濟審判庭編《經濟審判簡明手冊》人民法院出版社1999年出版第813頁；
[22]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第738頁；
[23]王澤鑒著《民法學說與判例研究》第一冊第372—373頁；
[24]《證券法律評論》2001年第1期法律出版社出版第243頁；
[25]柳黎著《內幕交易民事責任的立法完善》中國證券報2002年6月7日；
[26]陳朝陽著《證券侵權責任因果關系之法理分析》人民法院報2002年6月7日；
[27]徐學鹿主編《商法研究》第一輯人民法院出版社出版第842頁。
