淺析出資轉讓之成立生效
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摘要：**有限責任公司不同于無限公司、兩合公司及股份公司之形成各有其歷史淵源,其創始于德國,為“德國立法者桌上之創造物”。因此其綜合了這幾類公司的特點,是德國法的創造。而有限責任公司的股權轉讓,則是突出表現有限責任公司特性的部分。有限責任公司無退股制度,表現出了其不同于人合公司的性質。也不同于股份公司,例外允許公司收回或收買股東之股份之規定,因此也不完全具有資合性質。而有限責任公司這種兼具人合性與資合性的特質,也造成了股權轉讓效力的復雜程度。有限責任公司的股權轉讓,不僅涉及股權轉讓方與受讓方之間的關系,還涉及雙方當事人與公司其他股東的關系,以及與公司及公司外部第三人之間的法律關系。正是由于這些法律關系的復雜性,以及現行法律對于股權轉讓之規定顯呈簡單,因此在實踐中造成的紛爭頗多。梳理這些法律關系,辨析股權轉讓的效力是筆者所力圖解決的問題。
一、問題的提出
股權轉讓在實踐中引發的案例紛呈,茲舉兩例予以說明。
案例一:甲乙丙共同出資設立了一個有限責任公司丁,甲欲轉讓其在丁公司的股權給公司以外的人庚,甲與庚簽訂了股權轉讓合同,就股權轉讓的價格及其他事項達成了一致。后甲未將股權轉讓合同提交給股東會進行討論,但是庚依約支付了股價。事后公司其他股東主張,甲向公司以外的人轉讓股權,未經過全體股東過半數同意,應屬無效。問:股東會的同意在股權轉讓合同中起什么作用?如果有股東提出來行使優先購買權,那么股權轉讓合同的效力又如何?
案例二:甲乙丙共同出資設立了一個有限責任公司丁。甲、乙分別將持有丁公司的20%股權轉讓給庚,受讓股權后,庚持有丁公司股權的40%,甲乙丙分別持有丁公司股權的20%。庚依約支付了股款并參與了公司經營。但是丁公司的股東名冊及相應的工商登記并未作變更。嗣后,丁公司經營狀況惡化,庚以甲乙未協助辦理股東名冊及工商登記變更,股權轉讓尚未生效為名將二者告上法庭,聲稱股權轉讓尚未生效,要求兩被告退回股款。該案例提出的問題是:股權轉讓效力與股東名冊、工商登記之間是一種什么樣的關系?
二、爭議焦點分析
1股權轉讓合同何時生效—是否以全體股東過半數同意和其他股東放棄優先購買權為生效條件?
從案例一我們可以看出亟待解決的問題:股權轉讓合同自何時生效?全體股東過半數同意和股東行使優先購買權與股權轉讓合同效力之間的關系如何?對此,學界存在著不同的見解。第一種認為股權轉讓合同原則上從成立時就生效,其理由是:依照《合同法》第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效;法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”在我國,國有獨資公司的股權轉讓,因涉及國有資產管理問題需履行特別批準手續,此外還有外商投資的有限責任公司要辦理批準手續,其他有限責任公司的股權轉讓協議采納的是成立生效主義。⑴第二種意見認為股東會的同意和其他股東是否放棄優先購買權是法定生效條件。法律行為因行為人的意思表示一致已經成立,但是否生效取決于法律的特別規定。《公司法》第35條雖然沒有規定“經全體股東過半數同意”和其他股東放棄“優先購買權”作為股權轉讓行為的生效條件,但是如果股東會不同意或者其他股東行使優先購買權,則無異使股權轉讓行為不生效。⑵第三種意見認為股東向股東以外的人轉讓出資時,如果沒有經過全體股東過半數同意的程序,應當無效。理由是:《公司法》第35條關于全體股東過半數同意的規定是強行性規定,而《合同法》第52條明定違反法律法規的強制性規定的合同無效。⑶第四種意見認為未經全體股東過半數的股權轉讓協議的效力應當為相對無效,而非當然無效。解決問題的方案是,未經股東會同意轉讓的股權,不得對抗公司;賦予受讓方事后請求股東予以承認的權利;如果仍不獲同意,可以請求公司指定新的受讓人或者請求其他股東買入該股權。⑷
筆者認為,探討這個問題應當首先從《公司法》第35條的規定出發,探究其真實含義。《公司法》第35條規定:“股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經過全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資,如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權。”從文義上看,第35條確有使人產生歧義之處。其中享有優先購買權的“其他股東”是指已經同意轉讓出資的股東呢?還是指不同意轉讓的股東呢?如果是指已經同意轉讓方向其他人轉讓的股東,那么股東的同意等于無用,因為此類股東行使優先購買權的行為表示其不愿意轉讓方向公司以外的人轉讓。因此,有待于法律解釋將之澄清。此外,從立法目的來看,《公司法》第35條的設置,旨在兩個目的:其一,保障有限公司的人合性。有限責任公司存在的基礎之一,在于股東之間的信任,相互信任才能共謀發展。因此股權轉讓不能完全自由,法律賦予其他股東以股權轉讓之同意權,使得股東向股東以外的股權轉讓行為完全處于全體股東的掌控之下;其二,保障股東收回投資,否則有礙于經濟流通。有限責任公司無退股制度,股東在公司存續中欲收回投資,全依賴出資轉讓一條途徑。如果股東想轉讓出資,而其他股東不同意,勢必影響股東投資之收回,因此,賦予不同意之股東有優先受讓權,如果不同意股東不承受,則視為同意轉讓,以保障股東收回投資。因此,《公司法》第35條之意圖,在于既保障公司其他股東的權利,又保障轉讓方收回投資的權利。因此,有限責任公司股東想轉讓股權,一定能夠轉讓出去,區別在于向股東轉讓還是向公司以外的第三人轉讓。如果賦予已經同意轉讓的股東以優先購買權,那么有違于法律本旨。無異于允許股東反復無常,有害于交易快速便捷地進行。
其次,法律行為成立與生效是兩個概念。合同成立是指合同訂立過程的完成,即當事人經過平等協商對合同的基本內容達成一致意見,要約承諾階段宣告結束,它只是解決了合同是否存在的問題,體現了當事人訂立合同的自由意志,而合同生效則取決于合同的訂立是否符合法律的規定,體現了法律對合同關系的肯定或者否定性評價。成立是指法律行為意思表示一致,而生效則取決于其他因素。“在有些情況下,法律行為還需要具備另外一項處于法律行為本身以外的條件才能生效。我們稱這些情形為法律行為的生效條件。這些條件也可以是一項法律行為,如第三人表示同意或官方機關的行為,或自然事件。”因此,拉倫茨對于法律行為本身及法律行為之外的條件進行了區分,只有在法律行為本身成立,而且所有生效條件都具備的情況下,法律行為才能生效。從事法律行為的人所從事的行為,同其“生效條件”一起共同構成某項由法律規定了法律后果的“法律行為”。我們可以清楚的看到,在股東向公司以外的第三人轉讓股權時,這個轉讓方與受讓方所為的法律行為,必須具備一個法定的生效條件才能生效。而這個法定的生效條件是“第三人的同意”———全體股東過半數同意以及其他股東放棄優先購買權的法律行為。
再次,既然股東會同意和其他股東放棄優先購買權是股權轉讓合同的生效條件。那么,不具備生效條件的效力如何判斷呢?換言之,是無效還是可撤銷還是效力未定呢?由于公司法本身并沒有規定違反35條之后果,所以,我們必須依據“商法是民法的特別法,民法是商法的一般法”這個規則,結合《合同法》的規定對之進行判斷。《合同法》第52條違反法律、行政法規的強制性規定的后果是無效。但是這條規定置于整個法律體系中進行理解,在法律另有特殊規定時應當首先適用特殊規定。如果法律另行規定了違反強行性規定的后果,那么這條規定就應當優先適用。例如,關于限制行為能力人所為的法律行為的效力,盡管在法律已經對于法律行為的生效條件作出規定,如《民法通則》第55條規定:“民事法律行為應當具備下列條件:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。”行為人具有相應的行為能力,這一條也屬于強行性規定,但法律規定限制行為能力人所為的法律行為之后果并非一律無效,而是效力待定。因此,違反強行性規定的行為并非一律無效。
那么,違反這個生效要件的行為應當屬于哪種法律后果呢?可以肯定的是,不屬于可撤銷行為,因為撤銷的情形多限于法律行為意思表示瑕疵的情形,并且享有撤銷權的是被撤銷法律行為的當事人。那么,是否是效力待定行為呢?合同法規定了三類效力待定行為:限制民事行為能力人、無權人、無權處分人所為的法律行為。顯然,未經股東會同意的行為不屬于限制民事行為人、無權人所為的法律行為類型。值得考慮的是,這種法律行為屬不屬于無權處分行為?無權處分行為的特質在于權利人沒有權利處分標的物,那么股東對于轉讓的股權有無權利處分呢?筆者認為,公司法賦予全體股東以同意權,類似于在共有情況下共有人處分共有物必須經過其他共有人之同意,如未同意則對其他共有人不生效力之規定。這主要基于有限責任公司股權的特性,有限責任公司是法律的創造,因此其股權非如股份公司得以自由轉讓,也非如無限公司等人合公司可以允許退股。但是股東會同意及其他股東得以行使優先購買權之規定,完全與無限公司中,股東向公司以外的人轉讓股權時,必須經過股東會的同意及也賦予了股東以優先購買權是基于同一法理。而無限公司股東擁有的股權具有共有性質。至此,我們可以得出結論,未經股東會同意且其他股東未放棄優先購買權的股權轉讓合同的效力處于未定狀態。且依照《合同法》第51條之規定,結合《公司法》第35條之目的,應當允許股東會事后追認。《公司法》第35條之目的,旨在限制當事人之間法律行為的效力。股東會行使追認權對于公司其他股東而言,并未受到任何損害。對于股權轉讓當事人來說,相當于給了他們一次機會,而這種追認權的賦予并不傷害任何人的利益。那么如此解釋法律,是完全妥當的。
2股東名冊變更與股權轉讓效力之間的關系
股權轉讓合同生效之后,尚須合同的履行才能完成股權的轉讓。在案例二中,庚以尚未辦理股東名冊和工商變更登記為名告上法庭,聲稱股權轉讓尚未生效,要求被告退回股款。股權轉讓的效力是否以股東名冊變更為依據,學界對此也有不同意見。一種觀點認為股東名冊變更是股權轉讓的生效要件。⑸例如,有學者認為辦理公司內部股東名冊變更的直接后果是,導致股權的變動,即原股東股東權的消滅以及新股東股東權的產生。這是公司內部登記生效主義的真正內涵,強調股東權關系是股東與公司之間的法律關系,至于公司在公司登記機關是否辦理股東變更登記則在所不問。⑹另一種觀點采納對抗要件說,認為在股東名冊上予以登記具有對抗公司的效力。有學者認為股權轉讓“只有在履行了公示登記手續之后,才能具有完全的對內對外的對抗效力。因此,因股東之過錯,使公司誤認為出資轉讓未進行或者尚未完成,而未對股東名冊進行變更登記的,公司依照原名冊進行的行為是有效的,由此給受讓股東造成損失的,應當由轉讓方和受讓方共同承擔。而公司明知股東情況已經發生變化,拒絕變更股東名冊的,公司行為侵犯了股東權益,自然應當承擔相應的法律責任,由此給股東造成損失的,應由公司負責賠償。”⑺也有學者持相同看法,在無特別約定的情況下,股東轉讓出資未在股東名冊上予以登記的,不影響股權轉讓的效力,但其轉讓是否具有對抗公司及第三人的效力,則需具體分析。⑻以上兩種意見可以說是代表了目前學界對于股東名冊在股權轉讓效力認定中的兩種意見。可以歸納為一種是未經股東名冊變更登記的,股權轉讓無效,受讓人沒有取得股東身份;另一種是未經股東名冊變更登記的,股權轉讓有效,但是受讓人取得的股東身份不得對抗公司。這樣兩種看似不同的學說,在卻存在著共同之處,即公司在股權轉讓效力認定中必然要起到一定的作用,而這個作用是通過股東名冊變更登記來予以體現的。探討股東名冊上予以變更登記是否是股權發生變動的生效要件或者是對抗要件,我們的依據應當首先是現行法的規定。《公司法》第36條規定:“股東依法轉讓其出資后,由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”而關于股東名冊的規定則見于第31條:“有限責任公司應當置備股東名冊,記載下列事項:(一)股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。”從法條上來看,法條的文義并沒有表明在股東名冊上予以變更登記的效力,而且也沒有規定公司不置備股東名冊的后果。因此,如何適用法律,有待于法律的解釋來予以發掘和澄清。首先我們來分析一下《公司法》第36條的規定,將出資轉讓情況“記載于股東名冊”,是在“股東依法轉讓其出資后”,即股權轉讓已經發生法律效力之后。因此,在股東名冊上予以登記不可能是股權轉讓的生效要件。那是不是對抗要件呢?法條的文義沒有表明,依據比較法的解釋方法,我們來看一下國外的立法例對于股東名冊變更登記的規定。日本有限責任公司法第20條規定:“份額的轉讓,非在股東名冊上記載取得者的姓名、住所及移轉的出資股數,不得對抗公司及第三人。”是將在股東名冊上登記作為對抗公司的要件的。而德國有限責任公司法第16條規定“讓與人和取得人的法律地位”:“(1)在讓與出資額的情形,對于公司,只有已經向公司申報出資額、并同時證明出資額移轉的人,才視為取得人。(2)對于在申報之前,公司向讓與人或讓與人向公司實施的、有關公司關系的法律行為,取得人必須予以承受。”因此,德國將向公司申報視為對公司發生效力的要件。另外,從立法者的目的來看,法律規定有限公司應當置備股東名冊,那么股東名冊自然有其特定的效力,否則法律的規定將淪為具文。筆者認為,設置股東名冊之目的,在于方便公司確認自己的股東。現代公司由于機關分化,使得意思決定機關與業務執行機關發生分離。股東會對外不代表公司,對內不執行公司業務。對外代表公司,對內執行業務的是公司的董事會。股東名冊之置備與變更,屬于公司業務執行范疇,因此屬于公司董事會的事項。因此,股東名簿之設置,在于方便公司確認自己的股東。而股權轉讓的效力,理應區分對于當事人之間的效力、對于公司的效力、以及對公司之外第三人的效力。雖然合法有效的股權轉讓合同是股權轉讓有效的前提,但是股東會的同意并不能代表公司已經完全知悉股東發生改變的情況。因此,筆者贊成在公司股東名冊上予以登記是對抗公司的要件。這樣,可以方便公司的業務執行,同時也敦促已經受讓股權的股東向公司提請變更申請。當然,解釋上應當遵循兼顧受讓方與公司利益的原則,將在股東名冊上予以登記作為對抗公司的要件,但是在特定情況下,公司不得免責:即受讓方或轉讓方已經向公司提請變更申請,并且提交了合法有效的證明,如股權轉讓合同、股東會決議等,公司拒不登記的,公司不得以自己的懈怠行為推脫責任。
3工商變更登記對股權轉讓效力的影響
關于股權轉讓的效力,是否一定以工商登記作為發生效力的標志?在案例二中工商登記沒有變更是庚起訴的理由之一,學界和實務界對此均存在不同見解。首先是股權轉讓合同生效要件說,該說認為工商登記是股權轉讓合同的生效要件;其次是對抗效力說,該說認為是否辦理工商登記,解決的是股權轉讓是否能夠對抗第三人的問題。未經登記不得對抗善意第三人,但是股權轉讓本身的效力判斷并不依賴于工商登記;所謂對抗效力,僅指公司經由公司登記機關將股權變動的信息披露給社會公眾,并推定社會公眾知道或者應當知道這些披露信息。如果股權轉讓合同成立、且股權交付后,公司怠于前往公司登記機關辦理股權轉讓手續,合同自身的效力和股東權交付的效力并不因此受到影響,只不過股東權轉讓雙方不能憑轉讓合同或者公司股東名冊對抗善意第三人而已。⑼再次是股權變動生效要件說,該說區分股權轉讓協議與股權變動的效力,認為股權變動應當遵循物權變動的法理,采納股權變動生效要件主義。也有學者從股權轉讓分為股權轉讓協議和股權轉讓的實際履行兩方面分析,認為股權的實際轉讓是股權的交付,同時股權是一種無體財產,其交付的規則完全不能等同于有體物的規則。股權的交付分為法律上和事實上的交付,而法律上的交付表現為股權權屬的變更,認為以工商變更登記作為股權權屬變更的要件具有很充分的理由:其一,在法律上,以登記獲得的權利通常以登記形式轉移。專利權的轉讓以轉讓登記為要件;其二,出資證明書和股東名冊只是公司出具和控制的股權證明形式,易出現不規范的隨意行為,不具有登記所具有的公示力和公信力;其三,股權代表著十分重要的財產利益,其財產價值許多情況下要遠大于其他財產,甚至不動產,為防止和減少可能的紛爭,有必要規定與不動產轉讓類似的登記生效文件。⑽
筆者認為,股權轉讓合同的效力并不依賴于工商登記,這一點實際上學界已經達成共識,理由是:合同的效力判斷應當遵循《合同法》和《公司法》的規定,而這兩法并沒有將工商登記作為股權轉讓合同生效要件予以規定。其次,股權轉讓合同的生效與股權轉讓的生效是有區別的,合同的生效是指在合同當事人之間產生法律拘束力的問題。股權轉讓的生效是指股權何時轉移的問題。在股權轉讓合同發生效力之后,也需要當事人的適當履行,股權轉讓才能實現。但是股權變動是否如同物權變動一樣,一定以登記作為生效要件呢?答案是否定的。首先從我國目前立法來看,并無將工商登記作為股權轉讓發生效力的要件。《公司登記管理條例》第31條規定:“有限公司變更股東、有限公司的股東改變姓名或者名稱的,應當自發生變動之日或改變之日起30日內申請變更登記。”從法律條文上看,辦理工商登記是在合法轉讓股權之后。另外,從工商登記本身的性質進行分析,這種登記是證權性的,不是設權性的。公司變更的登記屬于商事登記之一種。就商事登記的性質而言,可分為兩類:設權性登記和證權性登記。就商事登記的效力而言,又可分為登記生效主義和登記對抗主義。設權性登記的效力是登記生效主義,如公司的設立登記是設立中公司取得法人資格的程序性要件。公司不經設立登記,無從取得法人資格,因此設立登記是一種設權程序,具有資格授予的效力。而證權性登記具有證明權利的效果,未經登記不會導致整個商事行為失效,只是該事項本身不具備對抗第三人的效果。
三、結論
股權轉讓在實踐中造成的紛爭的原因有二:一是不區分合同的生效與合同的履行。將股權轉讓合同的效力混同于股權轉讓合同履行的效力;二是實踐中出現的問題采納的是一種理想主義的態度。即沒有分析清楚現行法律的規定,而將應然層面與實然層面不區分,這樣會在法律的適用方面造成一定的混亂。筆者認為,基于股權的應當分為對于轉讓人與受讓人之間的效力、對于公司的效力、對于第三人的效力。在公司法尚未修改之前,應當遵循法律解釋的基本原理,針對《公司法》和《合同法》關于股權轉讓的相關規定進行合理解釋,至于現行規則的不合理和不完善之處,則是我們今后修改法律時可以改進的地方。
