正當防衛見解論文

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根據一般的刑法理論，正當防衛是指為了保護國家集體的利益、自己或者他人的合法權益，對正在進行的不法侵害實施的反擊行為。對于正當防衛作為刑法意義上的含義在刑法理論界和司法實務界均不存任何異議，但是在正當防衛成立要件,如時間條件、限度條件和防衛對象等問題上，法律規定較為籠統，在我國司法實踐中一直是各方爭論的焦點。下面將就這幾個黨見的問題作淺顯探討。

一、正當防衛的時間條件

我國刑法第二十條第一款規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。依據刑法規定，正當防衛行為的實施必須在不法侵害正在進行之時，“正在進行”一般理解為不法侵害已經開始，但是尚未結束。

（一）何謂已經開始，在法律界存在眾多不同見解，如“現場說”“臨近說”“著手說”等。本文選擇幾種有代表性的學說分述如下：

（1）“現場說”強調以不法侵害人進入到現場為標準來作為不法行為的開始標準，但行為人進入了現場到實施犯罪行為，需要一定的時間間隔，而且我們很難判斷行為人究竟是要實施犯罪還是其他，而此時任由防衛人主觀臆斷不法行為人已經進入現場，就實施所謂的正當防衛，很容易引起正當防衛的濫用,似乎不太合適。因此，該說側重保護了防衛人利益，但忽視了不法侵害人的一些的權利，有其不合理性。

（2）“臨近說”強調要直接面臨不法侵害人時才可以開始防衛行為，這是不利于保護防衛人利益的，可能等到直接面臨時，往往會來不及防衛就已經遭受侵害了，此時，在時間要求上過于苛刻，不利于正當防衛的實施。

（3）“著手說”有其一定的合理性，但有時難以認定怎樣才算著手，而且對于一些突發性的犯罪，往往從著手到行為的結束需要的時間很短暫，而此時要求犯罪人開始著手才實施防衛行為，最大的問題就是可能使防衛不到位，不利于對被侵害法益的充分保護,似乎不妥。而且，對于“著手”本身，在刑法學界的爭論甚大，如何認定著手，本身即是一個問題。只有在那些有預謀的，有計劃的故意犯罪中采取著手說比較適宜。

（4）“綜合說”恰好解決了上述觀點的不足之處，即原則上以行為人著手實施犯罪行為作為不法行為開始的標準，但當合法權益面臨被侵犯的緊急危險時，可以采取防衛行為。這既有利于充分保障防衛者的利益，同時也兼顧了不法侵害人的一些應有利益，因此比較合理。

(二)關于不法侵害結束時間的認定，在具體司法實踐中存在一定的難度,有時不利于操作。本人認為對于不法侵害的結束，有三種情形：

首先是“侵害結束”，是指不法行為人對客體的侵害已經完成，達到了不法行為人的主觀目的，在該過程中，受害人（特指有受害人的場合）沒有進行正當防衛或者防衛失敗，而不法行為人沒有再對客體進行侵害的意思。

其次是“自動結束”，這種情形表現為不法行為人在實行不法侵害的過程中，出于懼怕、悔恨、良心上的發現或者其他因素出自內心地自動徹底中止不法行為人主觀上認為原可以繼續進行下去的對客體的侵害。此時，受侵害的客體已經完全脫離危險，沒有也根本沒有進行正當防衛的必要。

再次是“被迫結束”，這種情形是指不法行為人在實施對客體的不法侵害的過程中，由于實施了及時有效的正當防衛，對不法行為人進行了有效制止，使其在當時的情形下不再具備繼續侵害的能力，即使其“不能侵害”。或者是在實施不法侵害的過程中，由于出現不法行為人意外的原因，未能將不法侵害進行下去，而根據當時的情況，顯然也沒有繼續實施侵害的可能性。

所以不法侵害的結束應當是合法權益被繼續侵害的危險已經消除，即行為人離開現場或者主動中止犯罪，或者被制服已不存在繼續侵害的可能性，已經沒有能力再次侵害時，應當認定為不法侵害已經結束了，因為對于離開現場并不表明行為人就一定放棄了繼續犯罪，同樣還會再次出現在現場，只要有其能力，就不能排除其危險，而且對于有些犯罪往往會繼續性現象，出現暫時的假終止，而實際上只是暫時的中止了犯罪，而非犯罪的結束。

二、正當防衛的限度條件

我國現行《刑法》第二十條第二款規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，由此正當防衛的限度條件是：不能明顯超過必要限度，造成重大損害，否則就是防衛過當。但在學界和司法實務中對什么是明顯超過必要限度，什么是造成重大損害，明顯超過必要限度和造成重大損害這二者的關系如何都存在重大分爭。

如何確定和理解正當防衛的必要限度，有三種不同的學說。“基本必要說”認為，防衛行為同不法行為相比較，在手段、強度、后果、性質等方面要基本相適應，即要求二者完全相適應，方可滿足正當防衛的限度條件，否則構成防衛過當，承擔刑事責任。“必需說”認為，防衛行為足以制止不法侵害為必要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損害輕重，均不認為是防衛過當。“需要說”認為，要認定防衛行為是否過當，應該以該行為是否有利于支持和鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可認為是適當的，都成立正當防衛。依據現行刑法對此問題的規定，我們看出“必需說”不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛的限度條件進行了充分的考量，權衡各方利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法權益的保護。當然在此仍然存在一個值得注意的問題，即判斷認為是足以制止不法侵害所必需。所以，在司法實踐中，要正確判斷是否明顯超過必要限度的標準是:（1）為了避免較輕的不法侵害，不允許防衛行為造成更加嚴重的危害后果;(2)對于沒有明顯危急人身、財產等重大利益的不法侵害行為，不允許采取造成重傷等手段對不法行為人進行防衛；（3）能夠用較緩和的手段進行有效的防衛之情況下，不允許用激烈手段進行防衛。

三、防衛對象問題

正當防衛只能針對實施不法侵害人本身而不能針對無辜的第三人，因為對于不法侵害的發生第三人并無過錯，正當防衛必須是合法對不法，而不是對他人合法權益的侵犯，因防衛人的行為所造成第三人損害的，防衛人對此要承擔刑事責任。此外，根據《刑法》規定，采取正當防衛以制止不法侵害，給不法侵害人造成損害的不負刑事責任，這里的損害包括財產的損害，即正當防衛除了直接針對不法侵害人本身以外，應當包括其財產，理由如下-

：

（1）《刑法》有關采取正當防衛以制止不法侵害規定中，并未明確規定只能針的不法侵害人的人身進行，而且只規定造成損害的不負刑事責任，并未規定只能是造成人身損害。因此，財產的損害應當包括在內。

（2）正當防衛所針對的必須是犯罪人所擁有的財產，即財產的權利歸屬應當是侵害者本人，而不是國家集體或者他人的財產，當然處在侵害者本人現實支配之下的財產可能是基于不法所取得其中可能包括國家集體他人的財產也可。

正因為此，侵害人在實施不法侵害時，面對防衛人可能會毀壞其財物的情況下，他要面臨一個抉擇，是實施侵害行為呢？還是為了保全得來不易的財產，而放棄侵害呢？當后者的利益大于前者的時候，侵害人可能會選擇放棄侵害行為。因此，利用其財產所進行的防衛有時會起到一定的防衛作用，既然正當防衛是為了維護合法者的利益，防衛應當是允許多樣化的只要行為得當即可。

四、不法侵害人是否有權防衛

有關不法侵害人是否有防衛權問題，從法理的原則上是沒有的，否則是與正當防衛的宗旨相違背的，正當防衛體現的是行為的正當性，如果允許不法侵害人有權防衛，這對受害人是非常不利的，那法律的“正義”何在？既然，行為是由不法侵害人所引起的，就應當由其承擔相應的后果，這是他在選擇實施侵害行為時首先應當考慮到的。既然他選擇了侵害行為，就表明了他已經愿意接受了行為可能帶來的一切后果。

但對于行為人實施了輕微侵害行為時，在遭受到明顯超出防衛限度的防衛行為時，是否有權行使防衛權呢？對于非以暴力方式平和的侵犯他人財產的，卻遭受到了嚴重的人身方面的防衛行為時是否有權選擇防衛呢？我的回答是肯定有,本人認為可以實施一定程度的防衛行為，“如果輕微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害，或者預想只會引起對方的輕微反擊，對方卻對重大利益進行損害是時，仍有實行防衛的余地。”

五、小結

正當防衛的認定在司法實踐中難度較大，我們應當仔細分析、靈活掌握，一方面又要鼓勵民眾積極的行使這些權利，同不法行為作斗爭，另一方面要禁止它的濫用。在保障大多數人的利益時，基于公平原則，也要適當的考慮到加害人的利益。