民事論文

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一制度的產(chǎn)生、權的概念

民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現(xiàn)關于方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財產(chǎn)所得利益訴”（1）等法律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的制度。究其原因，學者們的見解有兩面三刀種，其一，但是一般法律均須履行一定的形式（強調要式行為），如“曼兮帕蓄”等，而履行這些形式又必須有當事人親自到場，一個固定的動作或者套語發(fā)生錯誤、一個證人不到場，民事行為即歸無效。其二，家庭成員和奴隸一樣，沒有權利能力不是民事活動的主體，當然無須他人代為民事法律行為。（2）但筆者認為，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達的社會商品經(jīng)濟。

一些學者認為，發(fā)端于中世紀的英國；而有的學者認為其起源于古日耳曼法。中世紀商品經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是海上貿易的發(fā)展，是法得以產(chǎn)生和形成的基礎社會條件，18世紀上半葉，英國法只承認明示授權的和追認權的。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，“不呆否認原則”得到確立，關于隱名的法律規(guī)定也出現(xiàn)了。（3）在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀商法重要部分的委托制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托較之法定占有更為重要的地位，因為前者與商品經(jīng)濟交換關系的相互關系更為密切。

關于權的概念，到今沒有一個很為確定的答案。要研究的權的概念和本質，就不能夠脫離關系，否則就不能夠得到正確的答案。

（一）、從的內部關系來考察，權與當事人的行為具有密切的關系

的內部關系包括委托授以關系和監(jiān)護關系。前者，首先被人具有相應的行為能力，才能授予人權；其次，受委托的人，也應當有相當?shù)男袨槟芰Γ辉俅危蝗耸诔鰴啵浅浞值睦米约好袷滦袨槟芰Γ柚说男袨椋瑥V泛的參加民事法律關系，以實現(xiàn)一定的權利。

后者屬于法定范疇，它更便于人們將權與當事人的行為能力聯(lián)系起來進行分析。首先，被子監(jiān)護人必須是不具有完全民事行為能力的人，他們應當與他人具有同樣平等的民事權利能力，具有作為民事主體的資格，參加民事法律關系，實現(xiàn)一定的權利和義務，來滿足物質和文化生活的需要，而他們在行為能力方面有欠缺，不能親自履行權利和義務，此種情況下，法律直接設定，由監(jiān)護人行使權，對其欠缺的行為給予補救；其次，監(jiān)護人往往是有完全行為能力的且是被人的近親屬，因此，法律規(guī)定此為法定權。

可見，就的內部關系而言，權或是使被人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。

（二）從權的外部關系考慮，權只是一種資格或地位

這種資格或是地位，是指人得以被人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。（4）權是意味著人以被人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被人。這是一種資格。在這種資格下人為實現(xiàn)被子人的權利而行為。具有權，并不意味著有什么權利和利益，即使在中獲得報酬，也不是依據(jù)權，而是依據(jù)委托合同而已，肯被人可隨時辭去權。因此我們沒有理由將權歸為民事權利，因為它不具備發(fā)事權利的一般特征。

綜上所述，權，是為了便于被子人的意思表示，或法律直接規(guī)定，賦予人以以被人的名義進行民事活動的一種資格，基于這種資格，人行為由被人直接承擔后果。把權定義為一種資格，全家把它與將權理解為民事權利區(qū)別開來。

二權的性質

權為關系的基礎；是法律關系的核心。關于權的性質，在法學界眾說紛紜，在致辭有以下幾種：

其一，非權利、非義務說。權者，人得為行為之資格也。乃人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。人雖有權，但對于本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與人間基于權所由授予之法律顧問關系而發(fā)生之權利義務，系另一問題。故學者通說認權為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務。（5）

其二，權力說。此說為英美法學者所首創(chuàng)，認為權是人被子授予改變人與第三人之間的法律關系的權力。而被人承受這種改變了的關系的相應義務。法律權力的界限為權限，因此，權為法律權力或權限。（權力和權限并非同一概念，見下文）（6）根據(jù)此學說，雖然權力說可以解決一些問題，但是其仍然有不妥之處，我國法律體系屬于在陸法系，在大陋法系中，權力屬于公權范圍，是一個公權概念，而權是一個私法中的概念，將其引入公法，有還定公法和私法之區(qū)別的缺陷。因此，此學說不具有足夠的說服力。

其三，權利說。此說認為權是人依法享有的實體權利。但屬于什么權利，說法不一。有的認為是人可以對不定范圍的第三人進行活動的絕對權利；（7）有的認為，權屬于一種財產(chǎn)管理權；（8）持批評意見的學者認為“權利說”具有自身難以克服的缺陷，制度是為被人的利益而設的，這是眾所周知的事實。若將人的法律地位解釋為權利，必然得出制度為人的利益而設的結論，因為權利的最終落腳點為權利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。（9）若依權利說，人在權限內就有充分的自主的行使權利，就有行使與不行使的自由。但人卻只能按照被人的授權范圍和意志去為被人的權利實現(xiàn)而行為，人在中間只不過扮演一個為被人權利服務的角色，他并沒有享受到完成這種權利所實現(xiàn)的利益，因此此說存在缺陷。

其四，否定說。此說為法國學者所倡導。該說認為，不這是監(jiān)護關系、合伙合同關系、雇擁關系、委任關系的直接效力，并非獨立的制度，也無所謂權。（10）《法國民法典》受這種學說影響很大，因此只有委任制度，而無嚴格意義上的制度。

其五，權限說認為權名為權利，實質言之，權是與人自己的

利益并無必然聯(lián)系的權限。（11）持反對意見學者主要認為權限說將權等同于執(zhí)行職務的權限，就意味著將權的發(fā)生視為雇傭關系、委任關系的法律后果，混淆了關系與基礎關系的界限。

其六，資格說。資格說又稱能力說，此說認為人以被人名義為民事法律行為或資格或地位，是人實施行為的行為能力。（12）臺灣法學者鄭玉波也說過：“權者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而權對于人并無利益而言，故人只是一種資格或地位。”（13）此說內容前面權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為權歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而行為引起的權利義務直接歸被人。顯然，權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格。行為屬于法律行為，人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。

三、權的發(fā)生、行使和消滅

（一）權的發(fā)生

有的國家或地區(qū)將權可分為法定權和意定權，其發(fā)生的條件有所區(qū)別。我國民法將分為委托、法定和指定。法定權是指定人根據(jù)法律直接規(guī)定而進行時的權，人和被人間往往有特殊的關系（如血緣、婚姻、隸屬關系）。但德國民法將婚姻關系的歸為意定，而非法定，稱之為容忍權。（14）委托的權指人根據(jù)被人的委托而進行時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托權。但法律規(guī)定書面的，權的發(fā)生應當依書面材料為依據(jù)。指定是指人民法院或有關單位的指定而進行的。這種發(fā)生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委托人或法定人。還有的著作中將追認或默認授權列為權發(fā)生的一種特殊形式。追認或默認權是指行為人沒有權、超越權、權終止后以被人的名義進行的行為，經(jīng)被人追認的，就發(fā)生授權的效果，或者本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意，從而產(chǎn)生的效果。（二）權的行使

權的行使是指人依據(jù)權實施民事法律行為。權的實質是人為實現(xiàn)被人的利益而行為。因此，制度關于權行使的最基本準則就是保證被人利益最大化。

權的行使，是人以被人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發(fā)生過程。因此權的行使不僅要遵守制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使權就需要遵循以下幾點原則：

首先，必須在的權限內行使權。權是實施行為的法律依據(jù)。只有有權時，才能進行行為，否則為無權，而有權，這種權限也是有范圍的，人只有在這個限度內實施行為方可產(chǎn)生的后果，如果超這個限度，就形成了超權。法定人應最大限度的保護被人的合法權益，這是原則規(guī)定的權限。委托人和法定人應在委托和指定的范圍內進行行為，授權不明致使第三者受損，人和被人共同承擔責任。

其次，應當維護被人的利益，認真負責地履行職責。被人委托人，其目的就是在于更好維護自己的利益，人就應當認真負責的履行。如未履行職責給被人造成損失，人就承擔民事責任，聯(lián)合第三人串通損害被人的利益。人和第三人共同承擔民事責任。人當然也有知情權，被人故意陷匿真實情況，人可不負責任或單方終止。

再次，委托人應當親自履行職責，不得擅自轉托他人，委托中，有可能出于信任或有隱私，也可能是人有專業(yè)知識，如轉托他人，很可能造成泄密，或讓被人增添不信任感。但被人同意后可轉托，否則要承擔民事責任。如因情況緊急，不轉托他人。（15）

最后，應當在法律規(guī)定的范圍內貪污行使權，不得進行違法行為。違法行為是法律所禁止的，對于違法行為，被人自己不得進行，更不得委托他人進行。如雙方明知而為。雙方負連帶責任。

權可以在授權的范圍內自由行使，有自由就必然有其約束，因此行使權就必然受到一定的限制，這種限制主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

1、自己

所謂自己，就是指人被人依自己為相對人實施同一民事法律行為。制度的意義就在于人以被人的名義同第三人為民事行為，來實現(xiàn)被人的利益的最大化。如果人和第三人為一體的話，就涉及到人的利益，那么人就很難去舍去自己的利益來保證被人的最大化利益，甚至被人無利可圖，這樣的結果顯然違背了制度的初衷。因此，自己在沒有被人允許或事后追認的情況下，法律不予承認。

2、雙方

所謂雙方，是指一個人同時雙方當事人為同一法律行為。民事法律行為中，利益是焦點，雙方的利益總是相矛盾的，只有經(jīng)過雙方商討后來達到利益的平衡。如果一個人同時雙方，去兩個不相容的利益，就難免會顧及失彼；另外，雙方極會出現(xiàn)人與其中一被人惡意串通來損害另一被人的利益，給社會經(jīng)濟發(fā)展帶來不安定的因素。因此，除雙方被人許可的情況下的雙方，法律蓋不予承認。我國《民法通則》第66條規(guī)定：“人和第三人惡意串通，損害被人的利益的，由人和第三人負連帶責任。”

（三）權的消滅

1、權的消滅

權的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎關系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托權消滅、法定權消滅和指定權消滅，分法雖然各異，但是實質大致相同。我國民法在委托中，“期間屆滿或者事務完成”、“人死亡”、“人喪失民事行為能力”及“作為被人或人的法人終止”與法定和指定權消滅中的“被人取得或恢復民事行為能力”、“人喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎關系的消滅；“被供銷理人取消委托或者人辭去委托”和“指定的取消”應該歸置于撤回。

2、權的消滅的后果

權隨關系的消滅而消滅，人不得再以人的身份進行活動，否則即為無權。

權消滅后，人在必要和可能的情況下，應向被人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新人等，就其事務及有關財產(chǎn)事宜何等出報告和移交的義務。委托人應向被人交回證書及其他證明權的憑證。人不得留置，以防止出現(xiàn)無權或表見，給社會造成不必要的糾紛。

四權的權限與權的超越

（一）權的權限

如果說對權概念的提示，解決的是其質的方面的規(guī)定，那么權限則是說明其量的規(guī)定性。（16）人應如何及在何種程度內進行活動其依據(jù)就是權限。我國民法規(guī)定；授權就應當載明權限，超越權限的行為，被人追認后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔。權可分為全權和非全權。人在為被人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行活動，且無須向被人匯報請示，此咱權為全權，如法定就屬此類；如果人不能自主解雇問題，對一些事務的處理須向被人匯報請示作出決定，此種為非全權，委托大部分屬于此類。全權權的范圍和被人的權利無所差別，而非全權的范圍就被限定在一定的權限內。

權在英美法系的著作中一般區(qū)分為權力和權限。而大陸法系著作中不加以區(qū)分，統(tǒng)稱為權。因此在一些問題上就難為解釋，如表見為何在無權的情況下，卻產(chǎn)生與授權同樣的效力？大陸法系著作一般解釋為：表見為無權，但其具有授予權和外觀即所謂外表授權，法律使之發(fā)生與授權同樣的法律后果。此解釋中沒有指明無權是“權力”還是“權限”，如果用權限和權力的區(qū)別來解釋以下幾個方面：

1、二者性質不同。權利是一個法律概念，而權限是一種實際狀況。

2、二者的來源不同。權利的存在及其外延都是由法律直接規(guī)定的，而權限是在被人和人的協(xié)議中由被人的意思決定的。

3、二者的外延不同。與權限相比，權力是一個外延更加廣泛的概念。有權力不一定存在權限，但是權限的存在，必然有權力。就被人明示或默示地同意人代表自己實施的法律行為而言，人被認為具有實施這種法律行為的權限，這種權限就構成了影響被人和第三人之間法律關系的一種權力。

4、二者的倫理價值不同。權限是一個具有感情色彩的概念，它與占有一樣，一般認為是產(chǎn)生某種法律結果的事實，可以衡量某種法律結果的正當性；權力則是中性的，它只是一般的陳述一種結果，而不論這種結果是否正當。（17）

（二）權的超越

在中，往往會出現(xiàn)越權。越權，顧名思義，就是超過了的權限進行的。它可以分為量的超越和質的超越。量的超越是按照被人的意圖行為，但又在意圖之外作了同樣行為的一種超越，譬如，買15頭牛，卻買了20頭；而質的超越是指完全在被人意圖之外作了另一行為的一種超越。就象讓買牛，卻買成了馬。質的變化也就使得權利的性質發(fā)生變化。筆者認為量的超越仍然屬有權，因為行為仍然部分是在被人的意圖之中的民事行為，仍有部分了被人的利益；而質的超越卻是無權，這種完全不代表被人的利益。

權是找理制度的重要內容，權會在制度的完善過程中逐漸得到遠東和明確，權的規(guī)范和明確，會養(yǎng)活民事活動中的一些不必要的爭端；對經(jīng)濟的發(fā)展有一定的影響和促進作用。當初，經(jīng)濟的發(fā)達與否，是制度形成的根本原因；當前，制度的完善也是經(jīng)濟發(fā)達的一個反映，因為制度勢必要解決經(jīng)濟發(fā)展帶來的種種問題，因此我們在要完善制度的過程中，規(guī)范和明確問題，讓它更好的為我國經(jīng)濟發(fā)展服務。