法律論文醫療合同

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近年來，醫療訴訟不管是數量還是賠償的數額都大幅增加。這一方面是由于病人的維權意識增強；另一方面是因為社會的民主與高學歷化的增進，使得專家與一般市民之間的身份、地位的差距幾近泯滅。1從司法實踐來看，醫療訴訟大都采取侵權行為模式對醫療機構歸責；但是，醫療關系2主要是一種合同關系，因此以不存在這些關系為初步前提的既存侵權行為法理予以處理之不充分，大概是不能否定的；3同時，用違約行為處理醫療訴訟還將使損害賠償更為合理。因此，我認為通過違約與否處理醫療訴訟將是今后發展的趨勢。筆者試圖在本文中對醫療合同存在的合理性、特殊性、內容等方面予以闡述，并針對醫療合同的缺陷提出規制的辦法。

一．醫療關系的契約化特質

通常情況下的醫療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：

（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫療活動中，患者與醫療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫療行為是否有過失，醫務人員是否盡了法定的義務，只要醫療行為未能達到治療效果，醫療機構都應承擔賠償責任。然而，醫療行為是一種高風險性的活動，在醫療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提起訴訟對醫療機構來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫生的法定義務，而不是約定義務。醫療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。

（四）醫療關系中醫患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫生的治療方案，使得醫患雙方并非平等的合同關系。

（五）由于醫學倫理的限制，醫院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。

筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。

第一點談到適用違約之訴對醫方不公。這里反對者誤解了醫療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫療關系視為合同關系，它是以醫治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當的診療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫療合同中雙方的“約定”實際指的是醫生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫方的責任。

第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。

反對者的第三點理由是醫生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執業醫師法》等法律來看，醫生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變為一種約定義務；同時，對于醫方來講，也是一種強制締約義務。所以醫療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。

第四條理由是醫患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節社會成員之間的資源和信息。正如在大多數委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫院高高在上、病人“求醫問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發展，醫患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。

第五點涉及醫療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫療關系的契約化特質。

“契約之本質在于意思之合致。”在一般醫療關系中，醫方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫療行為。同時，醫患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫療行為的雙方形成合同關系。

二．醫療合同的特性

“合同作為聯結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯系在一起的。”6由此可見，絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫療合同的首要目的。因此，醫療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現在：

（一）締約過程中，對意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生依據；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7

但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫療合同中，這一限制主要體現在兩個方面：

首先，對于醫方來說，醫生的醫療行為必須受到醫療道德或醫學倫理的規范。“治療病人乃醫生之天職”，醫生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫療合同作為醫方的義務。因此，醫療合同是一種強制締結的合同。

另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫療知識的匱乏導致了其締結醫療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫”。同時，醫療合同的格式化以及醫患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫療合同的無奈。

（二）履約過程中，醫療行為的風險性

醫療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態的生物體，對象的特殊決定了醫療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。

首先，醫療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫生稍有不慎，“允許”的醫療行為就將變為“不可饒恕”的醫療事故。

其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫療行為的反應的差別使得對于同樣醫療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。

再次，醫療行為的發展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現了SARS才開始研發治療非典的藥物一樣。醫療行業每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰。

三．醫療合同的性質

醫療合同作為一種服務合同，是以醫生提供勞務為內容的合同。關于醫療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。

筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫療合同的特性也使醫療合同與傳統的有名合同存在差別。因此，醫療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。

四．醫療合同的訂立

合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現，3.交錯要約。對于醫療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。

其中，“急救”是指醫療機構對于送到醫院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現而成立的醫療合同。

“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。

“求治、保健、矯正”這三種醫療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫方為要約方，患者到醫院掛號為承諾，醫患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現為主動的一面，而承諾則表現為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫療合同來說，首先是患者因疾病到醫院就診，醫方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。

筆者認為，隨著社會經濟的發展，傳統合同法觀點已發生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15

五．醫療合同的內容

醫療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫患雙方的義務來說明醫療合同的內容。

（一）醫方的義務：

1．診療義務：

醫方運用醫學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。

1．說明義務

從廣義上講，醫療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫方應對醫療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執業醫師法》第26條專門規定了醫方應注意避免對患者產生不利影響。

2．轉診義務

由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫院應建議病人轉診。

3．保密義務

我國《合同法》第60條規定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務。”病人的病情涉及隱私，醫方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫院的實習教學和醫療合同的履行發生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫療行為，醫方應該同患者協商以取得患者的同意。

4．保護義務

醫方對于病人在醫院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。

5．保管義務

不管是對于醫療糾紛的解決還是患者的繼續治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫療機構管理條例》第53條規定：醫療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。

6．不作為義務

出于法律規定或職業道德約束，醫務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。

（二）患者的義務：

1．支付醫療費用的義務

基于醫療合同的等價有償性，患者在接受了醫方所提供的醫療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。

2．配合治療的義務

醫療行為是一種依靠醫患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫生處于“協力關系”，患者應配合醫生的診療行為，如據實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17

除上述基本義務之外，在具體醫療合同中，醫患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫方的責任。

六．醫療合同的立法目的

將醫患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫患不平等問題，使法律充分行使其社會調節器作用，并進而針對今年越來越多的醫患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現在以下三個方面：

（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫療行為的高風險性，在醫療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發展的局限性所致，由醫方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。

（二）通過醫療合同將醫患雙方的權利義務法定化。現今我國醫生的權利義務的規定大都僅限于一些內部規章、行政性法規其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象。基于此，我們就有必要將醫療合同作為一種有名合同模式，把醫患雙方在醫療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。

3.發生損害時的責任承擔。醫療合同關系發生在醫方和患者之間，若因第三人原因造成醫方不能按照合同約定履行義務，根據合同的相對性原理，法律要求醫方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。

七．醫療合同的不足及應對策略

從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫療合同中引入精神損害賠償更能體現違約責任的補償性功能。

其次，醫療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現。這就需要明確醫療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。

最后，醫療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫方也不會因此而畏手畏腳。

結語：

醫療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發展，違約和侵權的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁

2．醫療關系是指醫師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫療行為的復雜性，醫療關系也表現為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫療行為所建立的醫療關系是基于雙方合意的一種合同關系。

3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁

4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫療關系

5．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁

7．尹田，《法國現代合同法》，中國政法大學出版社，45頁

8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁

9．崔建遠，《合同法》，34頁

10．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

11．（臺）吳建梁，《醫師與病患“醫療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁

12．《醫患關系和醫療合同立法探析》

13．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁

15．陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁

16．曾經發生過這樣的事件：病人在接受墮胎手術時，有幾個實習生在場。病人以醫院侵犯隱私權為由將醫院告上了法庭。

17．王澤鑒，《民法債編總論》第一冊，31頁