土地承包經營權抵押理論論文

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農村土地承包經營權制度堅持和鞏固了我國社會主義的公有制，實現了土地所有權與經營權相分離，提高了農民的生產積極性。發揮了小規模經濟的長處，極大地提高了生產效率，對我國社會主義經濟建設具有重大的積極作用。同時我們又看到由于土地承包經營權缺乏流轉性，在很大程度上制約了農業資源的合理配置，束縛了農村生產力的發展。2002年8月頒布，于2003年3月1日生效的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《承包法》）明確規定，土地承包經營權可依法進行流轉。這為土地承包經營權的流轉提供了法律保障。抵押是土地承包經營權流轉的主要方式之一，土地承包經營權抵押也成為一項新的抵押擔保制度。本文擬從土地承包經營權抵押的理論基礎和法律依據、土地承包經營權抵押與地上種植物、抵押合同及抵押物登記等三個方面對這一新制度進行探討，以期能引起同行對這一新制度的注意。

一、土地承包經營權抵押的理論基礎和法律依據

擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產才能設定抵押。隨著社會經濟的發展，財產種類也日益多樣化。原來不動產是最主要的財產類型的觀念逐漸更新。某些動產（如飛行器、汽車等）、不動產物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產，且對社會經濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大限度的發揮，從而阻礙了社會經濟的發展。鑒于此，名國紛紛突破陳規，先后立法允許在動產及某些不動產物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現行《擔保法》也不再囿于傳統民法中的抵押權為不動產物權的概念。從《擔保法》第34條所規定的來看，抵押權標的既有不動產也有不動產物權，以及其他可依法用于抵押的財產。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產他物權設定抵押開了先例。土地承包經營權與土地使用同屬于不動產他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經營在農民所擁有的全部財產中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產價值并沒有得于充分發揮。農民手中有土地承包經營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產不多。以土地承包經營權設定抵押無疑能保障債權得以實現，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業資源合理配制。

《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押。《擔保法》雖然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，該規定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經營權可否設定抵押？《承包法》第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”這里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節性強是其經營特點。抵押權實現拖時間久了，容易導致錯過種植季節，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經濟的發展。因此，筆者認為，在抵押權實現耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規定。下文提到的土地承包經營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經營權抵押。

二、土地承包經營權與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經營權流轉以及自主生產經營和處置產品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產，和土地承包經營權有密切聯系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規定，即以土地承包經營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經營權與地上種植物有密切聯系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經營權或地上種植物作抵押，在實現抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登記

通過“其他方式”取得的土地承包經營權可以依法進行抵押，這是法律賦予承包經營權人的一項權利。承包經營權人可依法行使該項權利，而無需發包方的同意。因此承包經營權人可自主決定是否在土地承包經營權上設定抵押權以及跟誰簽訂抵押合同。換句話說，就是土地承包經營權人可自由決定訂立土地承包經營權抵押合同。根據《擔保法》的規定，抵押合同是要式合同，土地承包經營權人與債權人就土地承包經營權抵押達成合意后，還應簽訂書面合同，抵押合同方告成立。關于抵押合同的生效時間，《擔保法》規定了兩種情形，第一種情形是抵押合同自抵押物辦理登記之日起生效（詳見《擔保法》第41條）；第二種情形是抵押合同自簽訂之日起生效（見《擔保法》第43條）。顯然，《擔保法》第42條規定用于抵押的財產并不包括土地承包經營權。因此，土地承包經營權抵押合同的生效時間應適用《擔保法》第43條的規定，即抵押合同自簽訂之日起生效。這也和《承包法》，《擔保法》關于“登記”的立法精神相一致。

土地承包經營權和抵押權均為不動產他物權。根據物權法原理，物權的創設，變動應予以公示。隨著社會交易經驗的發展，漸漸形成了不動產物權以登記為公示方式；動產物權則以占有作為公示方式。但也有例外，部分價值重大、在社會經濟中發揮重要作用的動產物權也以登記為公示方式。根據各國立法的規定，登記一般具有兩種作用，一是作為物權創設、變更的構成要件；二是作為對抗第三人的要件。《擔保法》第41條、43條分別屬于第一、第二種情形。《承包法》第22條規定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”可見《承包法》并沒有把“登記”作為土地承包經營權創設的構成要件。該法第38條規定“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記，應向縣級以上地方人民政府申請登記，未登記的，不得對抗善意第三人。”這里明顯是將“登記”作為對抗第三人的要件。綜上，根據《擔保法》和《承包法》的立法精神，當事人以土地承包經營權抵押，可自愿辦理抵押物登記，未辦理登記的不得對抗第三人。